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民間文學(xué)藝術(shù)作品的特點(diǎn)范文第1篇

民間文學(xué)藝術(shù)(expressionsoffolklore)，是指在一國(guó)國(guó)土上，由該國(guó)某個(gè)民族或地區(qū)的社會(huì)群體經(jīng)過(guò)世代相傳而逐漸創(chuàng)作出的、反映本民族或本地區(qū)的生活歷史、自然環(huán)境、風(fēng)俗習(xí)慣、心理特征等的文學(xué)藝術(shù)形式。它應(yīng)該是個(gè)廣義的概念，即某一特定民族或一定區(qū)域的人群世代相傳，留存于民間的，反映該民族或該區(qū)域人群歷史淵源、生活習(xí)俗、心理特征即所賴以生存的自然環(huán)境、群體特征、等諸多內(nèi)容的文化藝術(shù)表現(xiàn)形式的總和。具體而言，包括：手工藝術(shù)生產(chǎn)技藝及其制品；在民族民間流傳的詩(shī)歌、音樂(lè)、歌舞、戲曲、曲藝、謠諺、皮影、剪紙、繪畫等藝術(shù)表現(xiàn)形式；反映某一民族或區(qū)域習(xí)慣習(xí)俗的禮儀、節(jié)日和慶典活動(dòng)、游藝活動(dòng)、民族體育活動(dòng)、飲食、民居、服飾、器具、工具、建筑物、設(shè)施、標(biāo)識(shí)及特定的自然場(chǎng)所；在一定區(qū)域或群體中流行的語(yǔ)言、文字；傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)；有價(jià)值的手稿、經(jīng)卷、碑碣、楹聯(lián)等等。[1]

二、民間文學(xué)藝術(shù)作品的特征和保護(hù)的必要性

1、民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者具有群體性民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者不是一個(gè)或者幾個(gè)自然人，它是社會(huì)群體集體智慧的結(jié)晶。這個(gè)社會(huì)群體，可以是一個(gè)或者幾個(gè)民族，也可以是一個(gè)或者幾個(gè)村落，是一定區(qū)域內(nèi)的人創(chuàng)作而成的。

2、民間文學(xué)藝術(shù)作品具有繼承發(fā)展性民間文學(xué)藝術(shù)作品的母體創(chuàng)作出來(lái)以后，它不是停滯不前的，而是在歷史長(zhǎng)河中，不斷地繼承以往優(yōu)良的因素，又加以創(chuàng)作和革新，使得內(nèi)容更加充實(shí)，形式更加豐富。

3、民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)期限具有不確定性大多數(shù)著作權(quán)保護(hù)客體都存在保護(hù)期限，依我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定，對(duì)著作權(quán)客體的保護(hù)期限大多是作者生前加死后50年，也有部分是作品首次發(fā)表后50年。然而由于民間文學(xué)藝術(shù)作品本身具有繼承發(fā)展性的特點(diǎn)，它一經(jīng)創(chuàng)作，會(huì)隨著時(shí)間的推移而不斷發(fā)展，因而很難明確規(guī)定它的保護(hù)期限。

4、民間文學(xué)藝術(shù)作品具有不可轉(zhuǎn)讓性民間文學(xué)藝術(shù)作品具有很強(qiáng)的民族性，這種民族性是源于它在一定區(qū)域內(nèi)流傳，跟這個(gè)區(qū)域的自然和文化因素有較大關(guān)聯(lián)。民間文學(xué)藝術(shù)作品轉(zhuǎn)讓后，它將不能夠很好地展現(xiàn)這個(gè)區(qū)域的民族風(fēng)貌，同時(shí)也很容易導(dǎo)致民間文學(xué)藝術(shù)作品因無(wú)法繼承而消失。

5、民間文學(xué)藝術(shù)作品具有相對(duì)公開性民族民間文學(xué)藝術(shù)作品是特定地域的人通過(guò)代代相傳共同繼承和發(fā)展而來(lái)的，對(duì)于特定群體而言，此類知識(shí)是共同掌握、共同擁有的,這種擁有并沒(méi)有被人工的加以保護(hù)措施予以保密。但是由于它并不是每個(gè)群體成員都能掌握和運(yùn)用的，所以它的公開具有相對(duì)性。保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品具有相當(dāng)程度的必要性。首先，民間文學(xué)藝術(shù)作品已經(jīng)出現(xiàn)了嚴(yán)重的失傳現(xiàn)象，如果不加以保護(hù)和整理，寶貴的作品將會(huì)不斷消失。其次，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，意味著賦予源生某一民間文學(xué)藝術(shù)作品的社會(huì)群體著作權(quán)，這不僅是對(duì)創(chuàng)作民間文學(xué)藝術(shù)作品的社會(huì)群體的尊重，更有利于該地區(qū)的人通過(guò)對(duì)作品著作權(quán)的行使獲得經(jīng)濟(jì)報(bào)償，而這種經(jīng)濟(jì)支持有利于更好地革新和發(fā)展該地區(qū)的民間文學(xué)藝術(shù)文化。再次，一些外國(guó)藝術(shù)家將我國(guó)很多民間文學(xué)藝術(shù)作品帶入國(guó)外，并無(wú)償使用，獲得利潤(rùn)，這顯然嚴(yán)重侵害了我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)。最后，一些文學(xué)藝術(shù)家對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行改編，在改編過(guò)程中損害了作品本身的真實(shí)性，并給讀者或者觀眾造成很大誤解?？梢哉f(shuō)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品已刻不容緩。

三、我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

1、尚未形成統(tǒng)一立法《烏蘇里船歌》著作權(quán)糾紛案是我國(guó)首例關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的案子，在此之前，法律也沒(méi)有這方面的規(guī)定。我國(guó)1990年頒布的《著作權(quán)法》第六條明確規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定，但時(shí)至今日，相關(guān)的法律、法規(guī)仍未出臺(tái)。沒(méi)有明確的法律規(guī)定，就無(wú)法將民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)上升到法律層次，面對(duì)著作權(quán)受到侵害的情況將會(huì)束手無(wú)策。

2、民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者無(wú)法明確界定由于民間文學(xué)藝術(shù)作品不是一個(gè)或者幾個(gè)自然人創(chuàng)作出來(lái)的，而是一個(gè)社會(huì)群體創(chuàng)作的，因此確定作者的范圍存在困難。另外，我國(guó)有相當(dāng)一部分學(xué)者指出，盡管民間文學(xué)藝術(shù)原生作品事實(shí)上的權(quán)利主體是產(chǎn)生它的社會(huì)集體，但該社會(huì)集體不能成為法律上的權(quán)利主體并主張權(quán)利，他們提出由國(guó)家作為民間文藝原生作品法律上的所有權(quán)和版權(quán)的唯一主體。[2]

3、民間文學(xué)藝術(shù)作品的范圍無(wú)法明確規(guī)定我國(guó)幅員遼闊，民族眾多，創(chuàng)作出了大量具有民族特色的作品，然而將這些作品全部納入《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍，顯然是不合適的。在這些作品中，有能用實(shí)體形態(tài)表現(xiàn)出來(lái)的，也有很多無(wú)法用實(shí)體形態(tài)表現(xiàn)的，對(duì)于這些是否是民間文學(xué)藝術(shù)作品的界定，也存在困難。

四、對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的建議

鑒于以上現(xiàn)狀，設(shè)立相關(guān)法律、法規(guī)來(lái)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)，確定其保護(hù)主體和客體的范圍，防止外國(guó)文學(xué)藝術(shù)家的不正當(dāng)侵害，已經(jīng)刻不容緩。

1、確定民間文學(xué)藝術(shù)作品范圍根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：作品指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。但是，民間文學(xué)藝術(shù)作品是一種較為特殊的作品，很多作品是無(wú)法以某種形式復(fù)制，例如民間藝術(shù)作品的風(fēng)格或者民間游戲等，因而對(duì)于其范圍不應(yīng)當(dāng)僅局限于一般作品的范圍，而以該作品的種類為依據(jù)適當(dāng)擴(kuò)大。同時(shí)，出于對(duì)立法目的的考慮，著作權(quán)要保護(hù)的其實(shí)是民間文學(xué)藝術(shù)，因而對(duì)在已有的民間文學(xué)藝術(shù)作品基礎(chǔ)上再進(jìn)行創(chuàng)作的演繹作品也應(yīng)該保護(hù)。民間文學(xué)藝術(shù)演繹作品，是指通過(guò)改編、翻譯、注釋、整理民間文學(xué)藝術(shù)作品而產(chǎn)生的作品，這種作品如果能夠體現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)作品的主要特征，也應(yīng)該納入著作權(quán)法律體系。

2、確定民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者范圍民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作是一個(gè)長(zhǎng)期的過(guò)程，在流傳的過(guò)程中，不斷被人們革新和完善，越來(lái)越具有某一區(qū)域的特色。民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者，不應(yīng)該限定為一個(gè)人或者幾個(gè)人，而應(yīng)該是某一地區(qū)的社會(huì)群體，可以是一個(gè)民族，甚至是一個(gè)國(guó)家。

民間文學(xué)藝術(shù)作品的特點(diǎn)范文第2篇

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430073）

摘　要：1976年《突尼斯版權(quán)示范法》將“民間文學(xué)藝術(shù)”等同于“民間文學(xué)藝術(shù)作品”，給予著作權(quán)法保護(hù)，此立法模式影響了一些發(fā)展中國(guó)家，也對(duì)我國(guó)相關(guān)學(xué)術(shù)研究以及立法草案產(chǎn)生了較大的影響。但該法并未產(chǎn)生實(shí)效，且其理念和立法模式也因?yàn)閾p害了版權(quán)法基本原則而備受批評(píng)，赴其后塵的各種立法嘗試也一直不為國(guó)際主流社會(huì)所接受和認(rèn)同。為避免重蹈該法覆轍，文章擬對(duì)其立法的進(jìn)路和規(guī)定進(jìn)行梳理，對(duì)其中存在的缺陷與問(wèn)題展開分析，期望能對(duì)我國(guó)相關(guān)學(xué)術(shù)研究、立法與司法實(shí)踐提供借鑒與參考。

關(guān)鍵詞 ：民間文學(xué)藝術(shù)；民間文學(xué)藝術(shù)作品；1976年《突尼斯版權(quán)示范法》

中圖分類號(hào)：D923.41文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1002－3240（2015）03－0120－04

①如突尼斯（1967）、玻利維亞（1968）、智利（1970）、摩洛哥（1970）、阿爾及利亞（1973）、塞內(nèi)加爾（1973）、肯尼亞（1975）、馬里（1977）、布隆迪（1978）、科特迪瓦（1978）。這些國(guó)家把“民間文學(xué)藝術(shù)作品”（works of folklore）作為其文化遺產(chǎn)的一部分而納入著作權(quán)法的保護(hù)之中，詳見世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的相關(guān)概述wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=186459&tab=2#LinkTarget_609.2012-08-23.

一、問(wèn)題的由來(lái)與研究的重要性

一些非洲國(guó)家和南美洲國(guó)家從上世紀(jì)六七十年代開始，有目的地將“民間文學(xué)藝術(shù)”等同于“民間文學(xué)藝術(shù)作品”，納入著作權(quán)法客體之中進(jìn)行保護(hù)，欲以此對(duì)抗發(fā)達(dá)國(guó)家。①之后，這種混同做法和立法模式在1976年的《為發(fā)展中國(guó)家示范的突尼斯版權(quán)法》②]（以下簡(jiǎn)稱1976年《突尼斯版權(quán)示范法》）得到了肯定，影響了二十多個(gè)非洲、南美洲和亞洲國(guó)家的立法，③也影響了我國(guó)相關(guān)的學(xué)術(shù)研究和立法。

在我國(guó)學(xué)術(shù)界，把“民間文學(xué)藝術(shù)”等同于“民間文學(xué)藝術(shù)作品”的觀點(diǎn)占據(jù)了主流。有的觀點(diǎn)認(rèn)為“民間文學(xué)藝術(shù)作品”與“民間文學(xué)藝術(shù)”、“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”是同義術(shù)語(yǔ)；[1]有的把“民間文學(xué)藝術(shù)”內(nèi)涵、外延和特點(diǎn)導(dǎo)入“民間文學(xué)藝術(shù)作品”之中，使二者的界限變模糊；[2]有的認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持“作品”（和著作權(quán)法的）思路，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)涵予以梳理和整合，使之準(zhǔn)“作品化”。[6]

在立法方面，主流的觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)應(yīng)通過(guò)著作權(quán)法第六條規(guī)定對(duì)“民間文學(xué)藝術(shù)”給予“作品”式的保護(hù)。[4]一些觀點(diǎn)還提出用特別著作權(quán)法保護(hù)模式，[1][5]有的提出用特殊權(quán)利保護(hù)制度予以保護(hù)，并在條文的設(shè)計(jì)中采用了著作權(quán)法對(duì)作品的規(guī)定。[6][7]上述觀點(diǎn)對(duì)我國(guó)相關(guān)立法產(chǎn)生了較大的影響，相關(guān)部門在歷次編擬的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（草案）》中，都將“民間文學(xué)藝術(shù)”等同于“民間文學(xué)藝術(shù)作品”，在最近一次即2014年3月編擬的草案中，將“民間文學(xué)藝術(shù)”作為“民間文學(xué)藝術(shù)作品”給予著作權(quán)法保護(hù)。

然而，回顧法律演進(jìn)的歷程可見，1976年《突尼斯版權(quán)示范法》并沒(méi)有產(chǎn)生實(shí)效，該法的理念和立法因?yàn)閾p害了版權(quán)法基本原則而備受批評(píng)，[8]赴其后塵的1982年聯(lián)合國(guó)教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織通過(guò)的《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式禁止非法利用及其他有害行為國(guó)內(nèi)法示范條款》也以失敗而告終。[9]這種混同式的觀念和立法一直不為國(guó)際主流社會(huì)所接受和認(rèn)同，沿著該路徑繼續(xù)改良的世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織政府間委員會(huì)編擬的系列民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式法律文件，由于無(wú)法克服該路徑固有的局限性，至今都未能上升為具有強(qiáng)制力的國(guó)際法。[10]因此，為了避免重蹈1976年《突尼斯版權(quán)示范法》的覆轍，本文擬對(duì)其立法的進(jìn)路和規(guī)定進(jìn)行梳理，對(duì)其中存在的缺陷與問(wèn)題展開分析，期望能對(duì)相關(guān)的學(xué)術(shù)研究、立法與司法實(shí)踐提供借鑒與參考。

二、1976年《突尼斯版權(quán)示范法》存在的問(wèn)題和缺陷

（一）違背著作權(quán)法理

1976年《突尼斯版權(quán)示范法》第十八條（iv）將民間文學(xué)藝術(shù)定義為作品，“民間文學(xué)藝術(shù)是由可推定為該國(guó)國(guó)民或族群創(chuàng)作的、世代相傳并構(gòu)成該傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)基本元素之一的一切文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品”。①該定義直接打破了著作權(quán)法對(duì)作品的定義和對(duì)客體的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，打亂了作品與非作品的界限?，F(xiàn)代著作權(quán)法只保護(hù)體現(xiàn)了作者原創(chuàng)性的表達(dá)，把那些已經(jīng)存在、未體現(xiàn)為作者原創(chuàng)性的表現(xiàn)形式劃歸公有領(lǐng)域，作為交流與創(chuàng)作的源泉，供世人自由取用。著作權(quán)法藉此方式平衡了作者權(quán)益與社會(huì)公共利益之間的關(guān)系，由此獲得了存在的正當(dāng)性。雖然現(xiàn)代著作權(quán)法不區(qū)分具體的情形，把一切業(yè)已存在的創(chuàng)作都?xì)w入公有領(lǐng)域的作法欠妥，但對(duì)于這種不當(dāng)?shù)淖鞣?，狹義混同式立法者們不采取針對(duì)性的措施和立法進(jìn)行糾正，而是一攬子把業(yè)已存在的創(chuàng)作又統(tǒng)統(tǒng)劃歸為作品之列，顯然又走入了另一個(gè)極端，徹底模糊了作品與非作品之間的界限，擾亂了作者專屬權(quán)與公有領(lǐng)域之間的區(qū)別，既破壞了著作權(quán)法的內(nèi)在平衡機(jī)制，也損害了利用傳統(tǒng)文化的自由和公共利益。

（二）主體構(gòu)造失衡

該法第十八條（iv）的定義中把民間文學(xué)藝術(shù)的主體界定為“可以推定為該國(guó)的國(guó)民或族群”的“創(chuàng)作者”， 這種機(jī)械地照搬傳統(tǒng)著作權(quán)法、簡(jiǎn)單地套用民俗學(xué)“民間文學(xué)藝術(shù)”概念的作法，導(dǎo)致其主體構(gòu)造失衡。在民俗學(xué)者界定的“民間文學(xué)藝術(shù)”定義中，創(chuàng)作者不明是這類文化現(xiàn)象最顯著的特點(diǎn)之一，而在著作權(quán)法中，雖然也有部分匿名創(chuàng)作的作者身份存在不明的情況，但是縱觀其規(guī)定，著作權(quán)法的制度設(shè)計(jì)和主要規(guī)范是圍繞著作者明確的作品進(jìn)行規(guī)定，因?yàn)橹鳈?quán)法作為私法，如果私權(quán)主體不確定，作者不明，權(quán)利人和義務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就無(wú)從設(shè)定，權(quán)利人和公共領(lǐng)域之間的界線也無(wú)從劃定，整個(gè)體系也無(wú)法構(gòu)建。即使，可參照民法中“無(wú)主物”的制度設(shè)計(jì)把“民間文學(xué)藝術(shù)”設(shè)定為“作者不明”的“無(wú)主物”，但如此一來(lái)，又會(huì)違背民間文學(xué)藝術(shù)的傳承需求和客觀規(guī)律。因?yàn)槟骋幻耖g文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)造者或許無(wú)法考證，但是在許多情況下，傳承其衣缽的個(gè)人或者社群卻有可能是可以確定的，把“民間文學(xué)藝術(shù)”視為“無(wú)主物”就意味著把依然在生活中保存、使用、發(fā)展和維護(hù)該民間文學(xué)藝術(shù)的族群、家族或個(gè)人排除在權(quán)利主體之外，這顯然不符合民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)、發(fā)展、傳承的現(xiàn)實(shí)需求和客觀規(guī)律。

（三）私權(quán)主體錯(cuò)位

按照正常的立法邏輯，既然該法第18條（iv）定義的規(guī)定已經(jīng)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)做出界定，將民間文學(xué)藝術(shù)定義為私人創(chuàng)作，那么，就應(yīng)當(dāng)以該概念作為起點(diǎn)展開私法規(guī)定。然而該法扭曲了立法邏輯，偷換概念，除了該條和作為備選的第5bis條之外，其余的條文均未再出現(xiàn)該概念，出現(xiàn)的全部是帶有“國(guó)家”定語(yǔ)的各種術(shù)語(yǔ)，該法所有的實(shí)質(zhì)性規(guī)定都只針對(duì)“國(guó)家的”民間文學(xué)藝術(shù)，作品的精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利都由有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)行使。國(guó)家變成了私權(quán)的主體，民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)造者未被視為權(quán)利的主體，創(chuàng)作者應(yīng)享有的地位和私權(quán)被完全架空，不得享有任何作者的權(quán)利。

（四）公有領(lǐng)域減滅

根據(jù)該法第1條之（3）的規(guī)定，國(guó)家民間文學(xué)藝術(shù)作品屬于受著作權(quán)法保護(hù)的作品，而第6條之（2）做出了例外的規(guī)定，規(guī)定這種作品享受無(wú)期限的保護(hù)。因此，根據(jù)該法，“國(guó)家民間文學(xué)藝術(shù)作品”是特殊作品，享受永久性的保護(hù)。然而，該法第17條關(guān)于公共領(lǐng)域付費(fèi)的規(guī)定卻又要求“使用公共領(lǐng)域的作品或公共領(lǐng)域作品改編作品”，“包括國(guó)家民間文學(xué)藝術(shù)作品”的使用者須向相關(guān)國(guó)家機(jī)構(gòu)支付占其所得收入若干百分比的使用費(fèi)。由此，該法又將已給予永久性保護(hù)的“國(guó)家民間文學(xué)藝術(shù)作品”置于公有領(lǐng)域之中。

這種貪婪的“雙重收費(fèi)”制度不但違背了公平和正義的立法原則，而且也打破了傳統(tǒng)著作權(quán)法中私人權(quán)益和公有領(lǐng)域之間的界限和平衡，壓縮了公有領(lǐng)域的空間。根據(jù)其規(guī)定，除了適用主體極為偏狹的例外情形，社會(huì)公眾將不復(fù)擁有自由利用傳統(tǒng)文化進(jìn)行創(chuàng)作的權(quán)利，社會(huì)公眾對(duì)傳統(tǒng)文化本應(yīng)享有的公共利益變成國(guó)家有關(guān)部門壟斷的權(quán)力，社會(huì)公眾對(duì)傳統(tǒng)文化應(yīng)當(dāng)享有的“福利”被完全掏空。

三、對(duì)我國(guó)相關(guān)立法的借鑒建議

（一）首先應(yīng)區(qū)分理解“民間文學(xué)藝術(shù)”與“民間文學(xué)藝術(shù)作品”，避免將“民間文學(xué)藝術(shù)”納入著作權(quán)法客體范圍

一般認(rèn)為，“民間文學(xué)、民間藝術(shù)、民間語(yǔ)言、民間游戲娛樂(lè)、民間信仰、民間禮儀、社會(huì)風(fēng)俗節(jié)慶”等都屬于民間文學(xué)藝術(shù)的范疇，[11]因此，民間文學(xué)藝術(shù)不僅包括以非物質(zhì)形態(tài)而存在的各種傳統(tǒng)文化，而且還包括以物質(zhì)形態(tài)存在的特定物品、遺址、自然場(chǎng)所、文化生態(tài)區(qū)域，以及精神層面的信仰、觀念等等。民間文學(xué)藝術(shù)這種作為傳統(tǒng)文化之總和的定義和特性也得到了1989年聯(lián)合國(guó)教科文組織《維護(hù)傳統(tǒng)文化和民間文學(xué)藝術(shù)建議案》的確認(rèn)。

而在現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的環(huán)境下，“作品”一詞已經(jīng)具有特定的含義，特指符合版權(quán)法最低獨(dú)創(chuàng)性要求的、文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、工程技術(shù)等的表現(xiàn)形式。因此“民間文學(xué)藝術(shù)作品”，又通常被稱為“民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品”，僅指以民間文學(xué)藝術(shù)為基礎(chǔ)進(jìn)行再創(chuàng)作而成的符合版權(quán)法保護(hù)條件的作品。

故而，“民間文學(xué)藝術(shù)作品”與“民間文學(xué)藝術(shù)”具有本質(zhì)的區(qū)別，前者無(wú)可爭(zhēng)議地是著作權(quán)法保護(hù)的客體，而后者的內(nèi)涵和外延均超越了著作權(quán)法的客體，根本不適用著作權(quán)法的保護(hù)模式。1976年《突尼斯版權(quán)示范法》無(wú)視二者的區(qū)別并給予版權(quán)法保護(hù)，是導(dǎo)致該法無(wú)法產(chǎn)生實(shí)效的根本原因。

（二）我國(guó)著作權(quán)法第六條立法應(yīng)保護(hù)的客體是“民間文學(xué)藝術(shù)作品”而非“民間文學(xué)藝術(shù)”

如前所述，當(dāng)前國(guó)內(nèi)多數(shù)觀點(diǎn)將“民間文學(xué)藝術(shù)作品”等同于“民間文學(xué)藝術(shù)”并提出我國(guó)著作權(quán)法第六條擬立法保護(hù)的是民間文學(xué)藝術(shù)，然而這既不符合上文的法理論證，也并非我國(guó)立法者的原意。我國(guó)著作權(quán)法的立法者們?cè)诹⒎ㄖ蹙鸵焉钊氲厮伎济耖g文學(xué)藝術(shù)與民間文學(xué)藝術(shù)作品的區(qū)別，然后才做出了相應(yīng)規(guī)定。已故的鄭成思教授在其早期的作品中對(duì)那段立法歷史有著清晰的記述，“中國(guó)在民間文學(xué)領(lǐng)域保護(hù)什么？這也是在中國(guó)版權(quán)立法中已解決的問(wèn)題。當(dāng)時(shí)，多數(shù)立法參與者同意按照伯爾尼公約第15條（4）款的原則，保護(hù)業(yè)已形成‘作品’的民間文學(xué)。只是‘民間文學(xué)作品’保護(hù)到什么程度，這是個(gè)1990年前的立法過(guò)程中未來(lái)得及詳細(xì)討論的問(wèn)題”。[12]這就清楚地表明了我國(guó)的立法者當(dāng)時(shí)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)問(wèn)題就有著客觀和理性的認(rèn)識(shí)，他們并沒(méi)有因?yàn)槲覈?guó)也屬于發(fā)展中國(guó)家，也在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面處于劣勢(shì)，就附和一些發(fā)展中國(guó)家的做法把民間文學(xué)藝術(shù)納入著作權(quán)法之中進(jìn)行直接保護(hù)。立法者們尊重法律的科學(xué)，遵循著作權(quán)法保護(hù)的基本原理，并考慮到時(shí)機(jī)尚不成熟的現(xiàn)實(shí)情況，最終在著作權(quán)法第六條明確規(guī)定把“民間文學(xué)藝術(shù)作品”而不是“民間文學(xué)藝術(shù)”的著作權(quán)保護(hù)辦法留給國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。鄭成思教授在后來(lái)的著作中也進(jìn)一步提到民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)的難度很大，即使這方面的法律一時(shí)還難以出臺(tái)，但至少符合著作權(quán)法“作品”之保護(hù)條件的民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律規(guī)定應(yīng)該可以盡快地制定出來(lái)。[13]因此，我國(guó)未來(lái)民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例相關(guān)的立法不應(yīng)將“民間文學(xué)藝術(shù)”作為“民間文學(xué)藝術(shù)作品”給予著作權(quán)法保護(hù)，而是明確僅保護(hù)符合作品條件的“民間文學(xué)藝術(shù)作品”。

（三）明確創(chuàng)造者、持有人、傳承人等的私法主體地位并賦予相應(yīng)私權(quán)

1976年《突尼斯版權(quán)示范法》不但剝奪了創(chuàng)造者的主體地位和權(quán)利，而且也無(wú)視承繼、占有、使用、保管和發(fā)展該民間文學(xué)藝術(shù)的主體地位和權(quán)利，是非常錯(cuò)誤的。試想，某人一直靠經(jīng)營(yíng)祖宗世世代代傳下的某種演藝絕活來(lái)營(yíng)生，但是忽然某一天，因?yàn)樵摲ǖ氖┬校巳苏f(shuō)不出來(lái)也舉不出什么古老的證據(jù)證明具體是哪個(gè)祖宗首創(chuàng)了這門藝術(shù)絕活，于是，這項(xiàng)傳統(tǒng)技藝就立刻歸國(guó)家所有，由國(guó)家有關(guān)機(jī)構(gòu)享有并行使一切經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利；再如，某族群一直有傳唱某種古老民歌、跳著傳統(tǒng)舞蹈的習(xí)俗，這是他們表達(dá)情感、進(jìn)行交流、開展社交的一種方式，是他們娛樂(lè)、生產(chǎn)、生活中不可或缺的一部分，或許也是婚、喪、嫁、娶中不可缺少的儀式和環(huán)節(jié)，然而某一天因?yàn)樵摲ǖ念C布，該族群查不出來(lái)也舉不出證據(jù)證明是那個(gè)祖先創(chuàng)作那些歌曲和舞蹈，于是按照該法的規(guī)定，這些古老的民歌和傳統(tǒng)的舞蹈也立刻歸國(guó)家所有，國(guó)家變成了作者，獨(dú)占一切經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利，連該族人自己再唱歌、再跳舞都要經(jīng)過(guò)國(guó)家的許可，并且還要支付費(fèi)用。這種法律規(guī)定顯然違背了基本的公平、正義法則，是不可取的。建議我國(guó)在將來(lái)相關(guān)的私法立法中，尊重傳統(tǒng)文化的客觀傳承規(guī)律，明確其創(chuàng)造者、持有人、使用者、傳承人等主體的私法地位并賦予其相應(yīng)的私權(quán)。

（四）構(gòu)建私權(quán)與公共利益相平衡的機(jī)制

1976年《突尼斯版權(quán)示范法》及其贊同者無(wú)法克服民間文學(xué)藝術(shù)永久性保護(hù)與版權(quán)法保護(hù)期限的矛盾，也無(wú)法在民間文學(xué)藝術(shù)私法保護(hù)與公共利益的范圍間明確界限，這是該立法模式混同概念的必然結(jié)果。要克服這一局限性，建立科學(xué)、合理的私法保護(hù)機(jī)制，就應(yīng)超越知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，遵循民法基本的原則和原理，利用民法的基本規(guī)范進(jìn)行規(guī)定。例如，民法對(duì)物的保護(hù)是以物的存在為前提，以人力之所能控制的限度為界，據(jù)此劃分出私權(quán)的界限，只要物持續(xù)存在，且能為人所控制，權(quán)利人對(duì)物的權(quán)利就一直持續(xù)，直至物消滅或者權(quán)利主體不復(fù)存在。有鑒于此，對(duì)包括民間文學(xué)藝術(shù)在內(nèi)的傳統(tǒng)文化的保護(hù)，也應(yīng)當(dāng)以該傳統(tǒng)文化的存在為前提，以相關(guān)的主體對(duì)其作用為限，如果該傳統(tǒng)文化自然而然消亡，或者其主體不復(fù)存在或不再對(duì)該傳統(tǒng)文化施以相應(yīng)的作用，那么該傳統(tǒng)文化就不再具有私法保護(hù)的必要性和可行性，私法保護(hù)就自然而然終止，當(dāng)然，這并不排除國(guó)家公法繼續(xù)對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。這樣，既避免了1976年《突尼斯版權(quán)示范法》永久性保護(hù)與版權(quán)期限的矛盾，又符合傳統(tǒng)文化傳承的客觀規(guī)律，也契合民法的基本原理與民法的一般規(guī)定相銜接。

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民間文學(xué)藝術(shù)作品的特點(diǎn)范文第3篇

【關(guān)鍵詞】民族民間文學(xué)作品 著作權(quán) 平衡 保護(hù)

隨著現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，世界文化交流融通越來(lái)越便捷，而個(gè)性化、多樣化的民族民間文化正猶如城市的風(fēng)景，逐漸被統(tǒng)一化、制式化。對(duì)待民族民間文化，是任其自生自滅還是予以保護(hù)？如果對(duì)其予以保護(hù)，必然涉及成本問(wèn)題，是否得不償失？在對(duì)這些問(wèn)題的思考中，應(yīng)該意識(shí)到，民族民間文化是我國(guó)的一項(xiàng)“比較優(yōu)勢(shì)”，具有巨大的開發(fā)價(jià)值。中國(guó)歷史悠久、民族眾多，至今還存在很多相對(duì)落后和封閉的區(qū)域能夠“原汁原味”地保存我們底蘊(yùn)豐厚的民族民間文化。在文化領(lǐng)域，只有個(gè)性的才更鮮活，才更有價(jià)值，因此這一豐富的資源，正體現(xiàn)了我國(guó)文化上的“比較優(yōu)勢(shì)”。我國(guó)在“自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的擁有及利用上并不占優(yōu)勢(shì)，因?yàn)榘l(fā)明專利、商標(biāo)、軟件等知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要為西方發(fā)達(dá)國(guó)家所掌握，所以，我們就更應(yīng)將目光投向自己占據(jù)比較優(yōu)勢(shì)的項(xiàng)目上，重視民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)。即使對(duì)民族民間文化進(jìn)行保護(hù)可能需要付出成本，但對(duì)其進(jìn)行開發(fā)利用且利用得當(dāng)，就能創(chuàng)造更為可觀的價(jià)值。比如美國(guó)迪斯尼上映的中國(guó)元素的動(dòng)畫片《花木蘭》《龜兔賽跑》《功夫熊貓》等，均選取了我國(guó)民族民間文化中的優(yōu)秀題材，并獲得了商業(yè)的成功。況且，就成本論成本，我們亦認(rèn)為，只要制度設(shè)計(jì)得當(dāng)，成本是可以得到控制的，對(duì)民族民間文化的利用將更加科學(xué)有序。因而，在對(duì)民族民間文化進(jìn)行保護(hù)時(shí)，對(duì)其保護(hù)制度的研究，就成為一個(gè)非常重要的課題。在此，本文將選取民族民間文化中的精粹——民族民間文學(xué)作品，就其著作權(quán)保護(hù)法律制度的相關(guān)基礎(chǔ)理論問(wèn)題進(jìn)行探討。

一 民族民間文學(xué)作品的界定

1．民族民間文學(xué)作品的概念及內(nèi)涵

對(duì)民族民間文學(xué)作品進(jìn)行界定，首先涉及到什么是民族的問(wèn)題，對(duì)此學(xué)界向來(lái)沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。認(rèn)為，民族是“人們?cè)跉v史上形成的一個(gè)有共同語(yǔ)言、共同地域、共同經(jīng)濟(jì)生活以及表現(xiàn)于共同文化上的共同心理素質(zhì)的穩(wěn)定的共同體”。以該定義為基礎(chǔ)，我們認(rèn)為民族民間文學(xué)作品是指通常情況下作者不明確，且沒(méi)有固定化的有形載體，但有充分理由推斷出自某社會(huì)共同體并世代流傳的屬于民族文化遺產(chǎn)的藝術(shù)作品。

在世界立法例上，對(duì)民族民間文學(xué)作品所采用的稱謂和對(duì)其內(nèi)涵的理解不盡相同。有的定義為“民間文學(xué)”，如較早在“跨國(guó)版權(quán)法”中保護(hù)民間文學(xué)的非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織，該組織認(rèn)為，受版權(quán)法保護(hù)的民間文學(xué)包括：“一切由非洲的居民團(tuán)體所創(chuàng)作的、構(gòu)成非洲文化遺產(chǎn)基礎(chǔ)的、代代相傳的文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)、宗教、技術(shù)等領(lǐng)域的傳統(tǒng)表現(xiàn)形式與產(chǎn)品。”在這一定義中，民間文學(xué)的范圍是十分寬泛的；有的定義為“民間文學(xué)藝術(shù)作品”，如俄羅斯1993 年7 月的《版權(quán)法》，并且將這類作品的范圍劃得較為狹窄；還有稱為“土著居民的藝術(shù)作品”、“通俗文學(xué)”、“俗文學(xué)”......而我國(guó)的著作權(quán)法將這部分作品的名稱界定為“民間文學(xué)藝術(shù)作品”。事實(shí)上，考察立法目的，不論該類立法所采用的名稱是什么，我們認(rèn)為這都是對(duì)民間文化資源的界定，是對(duì)應(yīng)于版權(quán)法上的作品的。版權(quán)法上的作品均是對(duì)現(xiàn)有知識(shí)的一種具有新穎性的思想表達(dá)方式，而民族民間文學(xué)作品即為“現(xiàn)有知識(shí)”中的一種重要資源，如果說(shuō)版權(quán)法的作品是“流”的話，民族民間文學(xué)作品則為“源”。目前世界上許多國(guó)家，尤其是第三世界國(guó)家立法保護(hù)民族民間文學(xué)作品，正是對(duì)“源”與“流”公平分配問(wèn)題上的重新思考。這一來(lái)自于第三世界國(guó)家的聲音已為國(guó)際社會(huì)所重視，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）于2000 年成立了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文藝政府間委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱IGC）”，以討論“產(chǎn)生于遺傳資源的獲取和惠益分享、傳統(tǒng)知本文為2007～2008 年度云南省學(xué)習(xí)十七大精神哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃課題《民族民間文學(xué)作品之著作權(quán)保護(hù)研究》課題的階段性成果識(shí)（不論是否與遺傳資源有關(guān)）的保護(hù)、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的保護(hù)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題”。迄今為止，IGC 的調(diào)研成果之核心內(nèi)容就是為傳統(tǒng)知識(shí)（TK）和民間文藝（TCEs）。而本文所探討的民族民間文學(xué)作品，其內(nèi)涵正與IGC 所提出之TCEs 所契合。

2．民族民間文學(xué)作品的外延

同民族民間文學(xué)藝術(shù)作品的定義一樣，由于其目種實(shí)繁，其范圍的界定至今也尚無(wú)具有公信力的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其侵害行為的國(guó)內(nèi)法示范法條》第二條的規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品主要包括下列內(nèi)容：（1）口頭表達(dá)形式，諸如民間故事、民間詩(shī)歌及民間謎語(yǔ)；（2）音樂(lè)表達(dá)形式，諸如民歌及器樂(lè)；（3）活動(dòng)表達(dá)形式，諸如民間舞蹈、民間游戲、民間藝術(shù)形式或民間宗教儀式（這些形式不論是否已經(jīng)固定在有形物上）；（4）有形的表達(dá)形式等。

二 著作權(quán)保護(hù)的涵義

著作權(quán)，也稱版權(quán)，是法律賦予公民、法人和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權(quán)利，是作者基于對(duì)特定的作品依法享有的專有權(quán)利，是作者及其他著作權(quán)人對(duì)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品等作品所享有的人身權(quán)以及全面支配該作品并享受其利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)的總稱。

著作權(quán)包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩項(xiàng)內(nèi)容。著作權(quán)法中的人身權(quán)不同于民法概念上的人身權(quán)。這種權(quán)利是與作者人身密不可分的。從人身權(quán)的起源看，18 世紀(jì)末，在資產(chǎn)階級(jí)的天賦人權(quán)思想的影響下，德國(guó)著名哲學(xué)家康德等人提出了作品是人格權(quán)、人身權(quán)的一種延伸權(quán)利的觀點(diǎn)?？梢哉f(shuō)，人身權(quán)是人權(quán)觀在著作權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)。我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定，著作權(quán)中的人身權(quán)包括：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)。著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)是指能夠給著作權(quán)人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利。這種經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)，要依靠著作權(quán)人對(duì)作品使用才能獲得。根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)是指著作權(quán)人通過(guò)復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽、表演、放映、廣播、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、攝制或者改編、翻譯、匯編等方式使用作品并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利，以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利。

1．著作權(quán)保護(hù)的目的

研究著作權(quán)保護(hù)目的的重要的法律依據(jù)即著作權(quán)立法，綜觀世界各國(guó)法律中著作權(quán)保護(hù)的目的，我們發(fā)現(xiàn)，不同國(guó)家有不同側(cè)重。大陸法系國(guó)家著作權(quán)保護(hù)的首要目的是保護(hù)作者的權(quán)利，著作權(quán)甚至被稱為作者權(quán)，例如德國(guó)《版權(quán)法》一開始便有保護(hù)作者人身權(quán)的條款，并規(guī)定人身權(quán)不得轉(zhuǎn)讓；而英美法系國(guó)家除了重視對(duì)作者權(quán)利的保護(hù)以外，對(duì)其他利益主體和社會(huì)公共利益的保護(hù)也同樣看重。以美國(guó)為例，其《憲法》的著作權(quán)條款，從立法和司法方面考慮，授予作者著作權(quán)在美國(guó)被看成是服務(wù)于鼓勵(lì)智力作品的創(chuàng)作，而最終使公眾受益。從理論上說(shuō)，至少公共利益優(yōu)先。

我國(guó)《著作權(quán)法》開篇第一條明確指出，制定著作權(quán)之立法目的是“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵(lì)有益于社會(huì)主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”。有學(xué)者將該立法目的分為兩個(gè)層次，認(rèn)為著作權(quán)保護(hù)的直接目的是保護(hù)作者的著作權(quán)及相關(guān)權(quán)益，但終極目的卻是為了有利于作品的創(chuàng)造和傳播，以促進(jìn)社會(huì)整體利益。對(duì)于這樣的理解目前已不為學(xué)界主流觀點(diǎn)所認(rèn)同，法條的文意解釋并不能得出兩個(gè)遞進(jìn)層次的立法目的關(guān)系，我們認(rèn)為，著作權(quán)保護(hù)的目的在于協(xié)調(diào)和平衡兩種法律所同等尊重的價(jià)值——作者利益和社會(huì)的公共利益。

我國(guó)《著作權(quán)法》第十一條規(guī)定：“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外?！边@一規(guī)定表明，作品著作權(quán)的原始?xì)w屬一般是作者，除非法律有特殊的規(guī)定。事實(shí)上，“著作屬于作者”是各國(guó)著作權(quán)法確認(rèn)著作權(quán)歸屬的一般原則。保護(hù)作者利益，從理論上看，是著作權(quán)領(lǐng)域?qū)θ藱?quán)的保護(hù)。作品是作者創(chuàng)造性勞動(dòng)的成果，作者通過(guò)勞動(dòng)獲得了對(duì)作品的產(chǎn)權(quán)，由此獲得法律的保護(hù)。根據(jù)洛克的觀點(diǎn)，“只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個(gè)東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)他的勞動(dòng)，在這上面摻加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財(cái)產(chǎn)?！倍?、自由、財(cái)產(chǎn)等即為人權(quán)的必要組成。從實(shí)踐上說(shuō)，對(duì)作者權(quán)益的保護(hù)，能夠轉(zhuǎn)化為作者創(chuàng)作的動(dòng)力，激勵(lì)作者的創(chuàng)造性勞動(dòng)，從而促進(jìn)社會(huì)的文明發(fā)展，這就轉(zhuǎn)向了著作權(quán)保護(hù)的另一目的——增進(jìn)社會(huì)公共利益。為了達(dá)到該二元利益平衡的目的，《著作權(quán)法》設(shè)置了種種法律制度。首先，法律承認(rèn)并保護(hù)作者對(duì)作品的專屬性，在某種程度上，或者說(shuō)，是一種壟斷性利益，但同時(shí)，為了使公眾能夠接觸并使用該作品，保護(hù)社會(huì)的公共利益，法律又對(duì)該壟斷性權(quán)利進(jìn)行必要的限制，設(shè)置了諸如著作權(quán)的保護(hù)期限、著作權(quán)的合理使用、法定許可等制度。

2．作品著作權(quán)保護(hù)的基本法律原則

受著作權(quán)法保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)符合下列原則：（1）思想與表達(dá)相區(qū)分原則，即著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象限于通過(guò)一定載體表達(dá)出來(lái)的作品，而不延及思想、工藝、操作方法或數(shù)學(xué)概念之類；（2）獨(dú)創(chuàng)性原則，該原則要求作品應(yīng)由作者獨(dú)立創(chuàng)作，能夠體現(xiàn)作者的精神勞動(dòng)和智力判斷，而非簡(jiǎn)單的摹寫或材料的匯集；（3）平衡原則。如上所述，著作權(quán)法立法的目的是為了平衡作者和社會(huì)利益，促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，因此，受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品不應(yīng)當(dāng)損害社會(huì)公共利益。

三 民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)之制度設(shè)計(jì)

根據(jù)上述對(duì)著作權(quán)保護(hù)的論述，我們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的著作權(quán)制度在對(duì)民族民間文學(xué)作品保護(hù)上會(huì)產(chǎn)生很多問(wèn)題，比如，著作權(quán)的一般主體是作者，但民族民間文學(xué)作品在通常情況下作者不明；民族民間文學(xué)作品的保護(hù)期限如何認(rèn)定等，基于此，有必要在著作權(quán)法的框架下，就民族民間文學(xué)作品的保護(hù)進(jìn)行新的法律解釋。

1．民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)之可能

正是由于民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)之種種困境，有學(xué)者提出，應(yīng)該脫離著作權(quán)法，創(chuàng)制新的法律制度以保護(hù)民族民間文學(xué)作品。筆者不同意這種觀點(diǎn)，認(rèn)為著作權(quán)保護(hù)的是民族民間文學(xué)作品私權(quán)中的一個(gè)領(lǐng)域，利用現(xiàn)有成熟的版權(quán)制度進(jìn)行保護(hù)具有可行性，然而這并不意味著民族民間文學(xué)作品除此就沒(méi)有其他的保護(hù)方式了，事實(shí)上，對(duì)民族民間文學(xué)作品進(jìn)行法律的保護(hù)是多層次的，著作權(quán)保護(hù)只是其中的一個(gè)方面。

（1）民族民間文學(xué)作品的性質(zhì)決定其著作權(quán)保護(hù)的可能性。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)與其他權(quán)利相區(qū)別的關(guān)鍵在于，其保護(hù)對(duì)象為非物質(zhì)性的信息，具有不同于物質(zhì)財(cái)產(chǎn)的重要特點(diǎn)：①是一種精神財(cái)富，可以永久存續(xù)；②必須以一定的物質(zhì)形式表現(xiàn)出來(lái)；③可以被有形載體固定并無(wú)限復(fù)制或重復(fù)使用；④可廣泛傳播；⑤可以同時(shí)被許多人使用；⑥不能用控制物質(zhì)財(cái)產(chǎn)的方式控制?？疾烀褡迕耖g文學(xué)藝術(shù)作品的本質(zhì)特征，正與信息的特征相契合，這就成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度可以對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)的前提條件。當(dāng)然，也不是所有的信息都是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對(duì)象。能成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象的信息還必須具有商業(yè)價(jià)值，能為民事權(quán)利主體支配并排斥他人干涉，即為一種專有權(quán)、對(duì)世權(quán)。

民族民間文學(xué)藝術(shù)作品的商業(yè)價(jià)值是顯而易見的，這里不再贅述。要探討的主要問(wèn)題是，對(duì)這類信息的權(quán)利能不能成為一種對(duì)世權(quán)、支配權(quán)。根據(jù)對(duì)民族民間文學(xué)藝術(shù)作品的定義，該類作品雖然通常情況下作者不明，但卻有充分理由推斷出自某社會(huì)共同體，因而，如果將創(chuàng)作該類作品的社會(huì)共同體視為一個(gè)整體，該群體對(duì)其作品所享有的權(quán)利就是群體之外的任何人都不得侵害的，即其權(quán)利的效力可以對(duì)抗群體之外的一切人，為該群體所專有，是一種對(duì)世權(quán)。故，民間文學(xué)藝術(shù)作品只要是具有獨(dú)創(chuàng)性的智力創(chuàng)作成果，并通過(guò)一定載體所表達(dá)，不損及社會(huì)公共利益，就能為《著作權(quán)法》所保護(hù)。

（2）我國(guó)立法思路決定民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)的可能性。我國(guó)《著作權(quán)法》第六條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定?！庇纱丝芍?，在立法的思路上，法律已經(jīng)明確，民間文學(xué)藝術(shù)作品是我國(guó)著作權(quán)保護(hù)的客體，但鑒于其特殊性，具體的保護(hù)辦法又由國(guó)務(wù)院以行政法規(guī)予以規(guī)定。中國(guó)自20 世紀(jì)就一直組織進(jìn)行相關(guān)的立法工作，國(guó)家版權(quán)局在其他部委的支持下于1996 年起草了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》第一稿，該稿得到了世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的肯定。2002 年后，在1996 年基礎(chǔ)上國(guó)家版權(quán)局又起草了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》第二稿。根據(jù)《國(guó)務(wù)院辦公廳〈關(guān)于做好國(guó)務(wù)院2007 年立法工作計(jì)劃的意見〉和〈國(guó)務(wù)院2007 年立法工作計(jì)劃〉的通知》及《2007 年中國(guó)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行動(dòng)計(jì)劃》要求，2007 年9 月，國(guó)家版權(quán)局成立《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》起草工作小組。目前民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的立法工作已經(jīng)列入國(guó)務(wù)院立法計(jì)劃當(dāng)中。

具有幾百年歷史的《著作權(quán)法》，是現(xiàn)代社會(huì)迄今創(chuàng)設(shè)的一種較好的平衡個(gè)人利益與社會(huì)整體利益的制度工具。只要稍微拓寬一點(diǎn)思路，將其用于平衡社會(huì)中的群體利益與社會(huì)整體利益，應(yīng)該是可行且有效的。對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)，不但可以利用原有的立法資源，節(jié)約立法成本，而且還可以借鑒著作權(quán)制度中已經(jīng)積累的豐富經(jīng)驗(yàn)。從這種意義上說(shuō)，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)又是必須的。

2．民族民間文學(xué)作品的主體

（1）民族民間文學(xué)作品主體的確定。民間文學(xué)藝術(shù)作品就主體而言，一般具有不特定性。這種“不特定性”就造成了著作權(quán)保護(hù)的困難。僅就學(xué)者們提出的各種建議而言，至少包括以下幾種：國(guó)家、民族和社區(qū)等。

第一，國(guó)家著作權(quán)人。筆者認(rèn)為，將國(guó)家籠統(tǒng)地認(rèn)定為民族民間文學(xué)作品的主體并不妥當(dāng)。

首先根據(jù)TRIPS 的規(guī)定，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，其核心價(jià)值在于界定人們因智力成果及相關(guān)成就所產(chǎn)生的各種利益關(guān)系。直接將國(guó)家作為民族民間文學(xué)作品的主體，有公權(quán)與私權(quán)爭(zhēng)利之嫌。另外，既然已經(jīng)明確，《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》應(yīng)該是《著作權(quán)法》的下位法，其就應(yīng)該遵循著作權(quán)法的基本原則，是對(duì)民族民間文學(xué)作品的一種私權(quán)保護(hù)方式。因此，學(xué)者提出，將國(guó)家視為民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體這種具有濃厚國(guó)有制色彩的構(gòu)想是需要審慎對(duì)待的。

其次，如果籠統(tǒng)地把民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體確定為國(guó)家，雖然在實(shí)踐中便于操作，而且可以突出民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護(hù)的主要作用——對(duì)抗由域外人士實(shí)施的、利用民間文學(xué)藝術(shù)營(yíng)利，但卻不給予其發(fā)源地人民任何回報(bào)的利用，避免文化資源的流失。但應(yīng)考慮到，不合理利用并不局限于域外人士，還可能包括本國(guó)的、創(chuàng)作群體外的其他個(gè)人或組織。由國(guó)家統(tǒng)一行使權(quán)利的效率，可能不如由熟悉當(dāng)?shù)匚幕尘?，與傳統(tǒng)資源休戚相關(guān)的創(chuàng)作群體自行享有權(quán)利、行使權(quán)利、維護(hù)權(quán)利的效率高。當(dāng)然，在特殊情況下，亦不排除國(guó)家作為著作權(quán)人，我國(guó)著作權(quán)法對(duì)此也有規(guī)定。就民族民間文學(xué)作品來(lái)說(shuō)，如作品的創(chuàng)作流傳出自哪個(gè)具體民族或地區(qū)不能確定，或者尚有爭(zhēng)議，可以由國(guó)家作為作品的著作權(quán)人。

第二，社區(qū)著作權(quán)人。在民族民間文學(xué)作品的歸屬問(wèn)題上，主要有兩種認(rèn)定方式，即地區(qū)或民族，例如，中國(guó)三大英雄史詩(shī)之一的《格薩爾王傳》，誰(shuí)都必須承認(rèn)它是屬于藏族的，同樣，彝族的《阿詩(shī)瑪》、傣族的《召樹屯》、白族戲劇吹吹腔、蒙古族薩滿祭詞......其民族歸屬是十分明了的。當(dāng)然，還有的民間文學(xué)藝術(shù)作品除以民族外，還根據(jù)地理范圍劃分歸屬，如田林壯劇，流傳于廣西百色地區(qū)；馬隘壯劇，流傳于廣西德保縣馬隘等地；富寧壯劇，源于云南文山壯族苗族自治州富寧縣。而“社區(qū)”一詞是1887 年德國(guó)社會(huì)學(xué)家滕尼斯（F. Tonnies）提出的，不同的學(xué)者根據(jù)自己研究的需要，從不同層面、不同角度對(duì)社區(qū)進(jìn)行了界定，沒(méi)有公認(rèn)的定義。因此，筆者以“社區(qū)”概括之。本文所指社區(qū)，即民族民間文學(xué)作品產(chǎn)生并流傳的某一個(gè)地區(qū)或某一個(gè)民族群體。

（2）著作權(quán)集體管理。以社區(qū)作為民族民間文學(xué)作品的主體，雖然易于界定，且能鼓勵(lì)各民族或地區(qū)整理保護(hù)自由的民間資源，但社區(qū)人數(shù)眾多，權(quán)利行使效力必然低下。根據(jù)美國(guó)奧爾森的“集體行為理論”，“有理性的、尋求自我利益的個(gè)人不會(huì)采取行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)他們共同的或集團(tuán)的利益”。如果別人采取了積極的行動(dòng)，他自己亦不會(huì)排除于此共同利益（集體產(chǎn)品）之外的，而且如果別人付出成本，自己可以“搭便車”，坐享其成，何樂(lè)不為！故大集團(tuán)比起小集團(tuán)來(lái)，不能更有效地組織起集體行動(dòng)。因此，在民族民間文學(xué)作品領(lǐng)域，和主體的界定相伴，必須提出此類作品著作權(quán)的集體管理辦法。

我國(guó)《著作權(quán)法》第八條規(guī)定了著作權(quán)的集體管理制度，實(shí)踐中，著作權(quán)集體管理組織如中國(guó)音樂(lè)作品著作權(quán)協(xié)會(huì)、中國(guó)文字作品著作權(quán)協(xié)會(huì)等已經(jīng)在很大程度上起到了保護(hù)著作權(quán)人利益，并促進(jìn)社會(huì)公眾著作權(quán)意識(shí)的目的，其運(yùn)作方式可以為保護(hù)民族民間文學(xué)藝術(shù)提供有益的借鑒。具體說(shuō)，應(yīng)該成立非政府的民間組織來(lái)代為行使民族民間文化的相應(yīng)權(quán)利，以切實(shí)保護(hù)民族民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)源地（族群）的集體利益。非政府組織依照法律規(guī)定成立、運(yùn)作，代表民族民間文化發(fā)源地（族群）對(duì)非發(fā)源地或族群之外的人使用、利用該民族文化依法行使相應(yīng)許可行為或收取合理費(fèi)用，代表參與訴訟、仲裁等活動(dòng)。其收取的費(fèi)用用于該民族文化的保護(hù)與傳承。

（3）整理人、記錄人的著作權(quán)人地位。整理人、記錄人在=民族民間文學(xué)作品的搶救、傳承和保護(hù)工作中意義重大，但筆者認(rèn)為，整理人、記錄人不能成為民族民間文學(xué)作品本身的著作權(quán)主體，因?yàn)槊褡迕耖g文學(xué)作品是群體性勞動(dòng)的成果，只能由相應(yīng)社區(qū)成為其著作權(quán)主體。至于整理人、記錄人如果在完成作品的時(shí)候付出了較大的創(chuàng)新性勞動(dòng)，形成的則是基于民間文化之“源”的創(chuàng)作，是現(xiàn)行《著作權(quán)法》第九條所規(guī)定的“作品”，其自然啟動(dòng)現(xiàn)有版權(quán)機(jī)制進(jìn)行保護(hù)，但已不是對(duì)“民族民間文學(xué)作品”著作權(quán)的保護(hù)。如果整理人、記錄人只是忠實(shí)記錄或稍加整理，沒(méi)有創(chuàng)造性勞動(dòng)的付出，對(duì)他們的保護(hù)或資金支持，則不在著作權(quán)法考慮的范疇，而是大的文化保護(hù)法應(yīng)該考慮的。

3．民族民間文學(xué)作品著作權(quán)的保護(hù)方式和權(quán)利內(nèi)容

（1）民族民間文學(xué)作品著作權(quán)的保護(hù)方式。鑒于民族民間文學(xué)作品主要是通過(guò)世代相傳的方式在某一群體存續(xù)，其內(nèi)容持續(xù)處于動(dòng)態(tài)發(fā)展過(guò)程中，因此，為了明確民間文學(xué)藝術(shù)作品的范圍，可以采取登記制度作為該類作品著作權(quán)的產(chǎn)生方式。我國(guó)國(guó)家版權(quán)局1994 年12 月頒布了《作品自愿登記試行辦法》，通過(guò)作者自愿的登記行為，對(duì)其著作權(quán)進(jìn)行形式上的確認(rèn)，以進(jìn)一步明確著作權(quán)的歸屬，在發(fā)生著作權(quán)糾紛時(shí)也可作為初步證據(jù)，從而最終達(dá)到維護(hù)作者和其他著作權(quán)人合法權(quán)益的目的。該辦法可作為民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)方式的法律依據(jù)，而這實(shí)際上是與該類作品的國(guó)際保護(hù)方式相協(xié)調(diào)的。國(guó)際上對(duì)于該類作品的保護(hù)也采取了諸如登記、認(rèn)定等一系列制度，例如聯(lián)合國(guó)教科文組織的“人類口頭及非物質(zhì)遺產(chǎn)優(yōu)秀作品”的評(píng)審規(guī)則中，專門制定了作品的申報(bào)制度，其中規(guī)定申報(bào)的作品需附有作品所有者個(gè)人或群體認(rèn)可的文字、錄音、錄相或其他證明材料，無(wú)此等證明者不可申報(bào)。

采取登記制，一方面，可以明確作品的歸屬和具體范圍；另一方面，可以促進(jìn)權(quán)利主體對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的挖掘、整理工作，有利于國(guó)家對(duì)有重大價(jià)值的文學(xué)作品進(jìn)行管理，尤其是涉外使用的管理。

（2）民族民間文學(xué)作品著作權(quán)的內(nèi)容。民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)的目的在于，一方面，從法律上建構(gòu)文化領(lǐng)域“資源”和“創(chuàng)新”公平的分配機(jī)制，保障文化資源在被使用的情況下獲得合理的報(bào)酬；另一方面，以著作權(quán)保護(hù)的方式，從精神和經(jīng)濟(jì)兩方面激勵(lì)對(duì)民族民間文學(xué)作品的搶救性保護(hù)工作，明確作品的范圍和內(nèi)容，以利于作品的傳播，弘揚(yáng)中華傳統(tǒng)文化。因此，著作權(quán)保護(hù)的目的之一：“鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作”，就顯然不適用于民族民間文學(xué)作品，這就決定了民族民間文學(xué)作品著作權(quán)的范圍和行使方式的特異性。

民族民間文學(xué)作品的著作權(quán)也包括人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)兩個(gè)部分，就人身權(quán)來(lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為其范圍只應(yīng)包括署名權(quán)、發(fā)表權(quán)和修改權(quán)，而不包括保護(hù)作品完整權(quán)。因?yàn)橐獡尵群捅Ｗo(hù)民族民間文學(xué)作品，就必須鼓勵(lì)對(duì)作品的收集整理行為，以及在此之上的創(chuàng)新，而保護(hù)作品完整權(quán)顯然與該類作品的保護(hù)方式相沖突；就財(cái)產(chǎn)權(quán)來(lái)說(shuō)，筆者認(rèn)為其行使的方式上不應(yīng)包括許可使用。民族民間文學(xué)作品應(yīng)強(qiáng)調(diào)自由使用，只要注明作品的出處，尊重著作權(quán)人的精神利益，并支付相應(yīng)費(fèi)用，滿足著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)利益即可使用。

4．民族民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)期

筆者認(rèn)為，《著作權(quán)法》所規(guī)定“作者終身加死后五十年”的保護(hù)期限不適用于民族民間文學(xué)藝術(shù)作品。其一，從理論上講，如果把民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者界定為作品的創(chuàng)作群體，根據(jù)目前著作權(quán)法保護(hù)期為作者生前加死后五十年的計(jì)算方法，只要?jiǎng)?chuàng)作民間文學(xué)藝術(shù)作品的群體一直存在，作品的保護(hù)期也就要一直延續(xù)下去，這實(shí)際上也就幾乎等于無(wú)期限保護(hù)了；其二，從民間文學(xué)藝術(shù)作品的特性來(lái)看，這類作品是代代相傳、世世延續(xù)的，處于始終動(dòng)態(tài)的發(fā)展中，其“創(chuàng)作的階段性”難于認(rèn)定，這也決定了該類作品著作權(quán)的保護(hù)期應(yīng)該是無(wú)限的。

四 小結(jié)

通過(guò)對(duì)民族民間文學(xué)作品著作權(quán)保護(hù)法律制度的思考，我們認(rèn)為該類作品符合現(xiàn)行著作權(quán)法對(duì)作品的定義，現(xiàn)行《著作權(quán)法》之立法目的、對(duì)作品保護(hù)的基本原則及保護(hù)的方式等均基本適用于對(duì)民族民間文學(xué)作品的保護(hù)。但針對(duì)該類作品的特殊性，法律亦應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，因此，應(yīng)在現(xiàn)行《著作權(quán)法》的框架下來(lái)建構(gòu)對(duì)民族民間文學(xué)作品的保護(hù)模式，制定專門法作為著作權(quán)法的下位法來(lái)具體調(diào)整該類作品的著作權(quán)保護(hù)。

注 釋

①鄭成思.世界各國(guó)的民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)況.cpo.cn.net/zscqb/lilun/t20020708_6772.htm

②管育鷹.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)探討. iolaw.org.cn/showNews.asp?id＝17767

③田勝立.中國(guó)著作權(quán)疑難問(wèn)題精析［M］.武漢：華中理工大學(xué)出版社，1998：69、308

④ baike.baidu.com/view/4229584.htm

⑤馮曉青.著作權(quán)之立法宗旨研究.臺(tái)灣：月旦民商法雜志，2007（15）

⑥張玉敏.論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的概念和法律特征.知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究（第十三卷）.北京：中國(guó)方正出版社，2003：177～180

⑦韋之、凌樺.傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的思路［DB］.cpo.cn.net/zscqb/lilun/t20020702_6427.htm

⑧〔美〕曼瑟爾·奧爾森.國(guó)家興衰探源［M］.北京：商務(wù)印書館，1993

民間文學(xué)藝術(shù)作品的特點(diǎn)范文第4篇

我國(guó)民族民間文化保護(hù)工程起端于2003年，2005年承接為全國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作。以“新疆維吾爾木卡姆藝術(shù)”被列入國(guó)家民族民間文化保護(hù)工程“十個(gè)試點(diǎn)項(xiàng)目”為標(biāo)志，拉開了新疆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)事業(yè)建設(shè)的序幕，已形成了全區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)事業(yè)格局。

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作機(jī)制和隊(duì)伍建設(shè)

新疆成立了自治區(qū)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護(hù)工程領(lǐng)導(dǎo)小組、自治區(qū)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護(hù)工作專家委員會(huì)、自治區(qū)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護(hù)研究中心。在領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)、專家咨詢、保護(hù)研究三方面形成了區(qū)、地、縣三級(jí)系統(tǒng)化的工作機(jī)制。同時(shí)，于2008年經(jīng)自治區(qū)機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)批準(zhǔn)，在文化廳增設(shè)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)處”。當(dāng)前，除自治區(qū)建立了“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”保護(hù)研究中心并新增了7個(gè)全額事業(yè)編制外，新疆已有90％的地州、縣（市）建立了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作機(jī)構(gòu)。截止到2009年底，新疆從事非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的人員已達(dá)557人。

（二）建立健全非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承體系

首先，開展“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”普查工作。從2006年開始，新疆各級(jí)文化部門投入本系統(tǒng)人員1896人并吸收社會(huì)力量9063人參與，經(jīng)過(guò)三年的全面普查，獲得階段性普查成果3772項(xiàng)，初步掌握了各地、各民族“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”資源種類、數(shù)量、分布狀況、生存環(huán)境、保護(hù)現(xiàn)狀及存在問(wèn)題等基本情況。其次，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄體系。目前新疆已形成了四級(jí)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”名錄體系：其中，世界級(jí)3項(xiàng)，國(guó)家級(jí)70項(xiàng)，自治區(qū)級(jí)293項(xiàng)，地（州、市）級(jí)535項(xiàng)、縣（市）級(jí)2480項(xiàng)。13個(gè)世居民族都有“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”項(xiàng)目進(jìn)入國(guó)家級(jí)和自治區(qū)保護(hù)名錄。2012年計(jì)劃建立“自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)瀕危名錄項(xiàng)目”，實(shí)施分類保護(hù)。再者，注重扶持各民族“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”代表性傳承人。目前，新疆已有國(guó)家級(jí)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”名錄項(xiàng)目代表性傳承人47名（共3批），中央財(cái)政每年給予每人傳承補(bǔ)助8000元；自治區(qū)級(jí)代表性傳承人427人（共3批），自治區(qū)財(cái)政每年給予每人傳承補(bǔ)助3600元。各縣通過(guò)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”普查共登記各民族傳承人17483人，給予一定的傳承補(bǔ)貼。在此基礎(chǔ)上逐步建立科學(xué)有效的傳承機(jī)制和對(duì)代表性傳承人傳承工作的考核機(jī)制，貫徹落實(shí)權(quán)利義務(wù)和獎(jiǎng)懲制度。這些措施不僅提高了各民族優(yōu)秀民間藝人的社會(huì)地位，而且充分調(diào)動(dòng)了他們傳承、教習(xí)的積極性。最后，積極開拓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承通道。以維吾爾木卡姆的保護(hù)傳承為重點(diǎn)，逐步開拓了五種傳承通道。一是堅(jiān)持原生態(tài)傳承，統(tǒng)一規(guī)劃建設(shè)10個(gè)木卡姆傳承中心，已建成投入使用3個(gè)，4個(gè)在建，實(shí)行民間藝人就地傳習(xí)、教學(xué)、展示；二是專業(yè)傳承，積極支持新疆木卡姆藝術(shù)團(tuán)做好維吾爾木卡姆的收集、整理、規(guī)范、展示等工作；三是文本傳承，《十二木卡姆》已有3個(gè)版本，《哈密木卡姆》已有2個(gè)版本，《吐魯番木卡姆》、《刀郎木卡姆》各有一個(gè)版本出版，經(jīng)過(guò)深入研究，還將出版更為完整、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)哪究钒姹疽詡髦笫溃凰氖墙逃齻鞒?，區(qū)內(nèi)有關(guān)大專院校開辦維吾爾木卡姆傳承班、招收木卡姆專業(yè)研究生，編寫維吾爾木卡姆的普及型鄉(xiāng)土教材，推動(dòng)其進(jìn)校園、進(jìn)課堂；五是多媒體傳承，出版有關(guān)維吾爾木卡姆的多種圖書和音像制品，編制《中國(guó)新疆維吾爾木卡姆藝術(shù)》的數(shù)據(jù)庫(kù)。

（三）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的整理與傳播

由新疆藝術(shù)研究所和新疆民間文藝家協(xié)會(huì)分頭編撰的《中國(guó)戲曲志•新疆卷》、《中國(guó)戲曲音樂(lè)集成•新疆卷》、《中國(guó)民族民間器樂(lè)曲集成•新疆卷》、《中國(guó)民族民間舞蹈集成•新疆卷》、《中國(guó)民間歌曲集成•新疆卷》、《中國(guó)曲藝音樂(lè)集成•新疆卷》、《中國(guó)曲藝志•新疆卷》、《中國(guó)民間故事集成•新疆卷》、《中國(guó)民間歌謠集成•新疆卷》、《中國(guó)民間諺語(yǔ)集成•新疆卷》“十大民間文藝集成志書”已出版面世，該套志書始于1985年，歷時(shí)24年，是全面搜集、整理新疆各民族優(yōu)秀民間文學(xué)藝術(shù)浩大工程的標(biāo)志。此后《新疆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作》、《新疆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)圖典》等陸續(xù)面世，2012年“新疆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字博物館”正式啟動(dòng)。從2006年起每年“文化遺產(chǎn)日”系列展示活動(dòng)、“新疆民間文化藝術(shù)節(jié)”、“第六屆國(guó)際木卡姆研討會(huì)”、“首屆哈薩克族阿依特斯全國(guó)學(xué)術(shù)研討會(huì)”等活動(dòng)，全方位多渠道展示了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)成果。

（四）建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)

依據(jù)“十二五”自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)事業(yè)發(fā)展規(guī)劃，擬在新疆13個(gè)世居民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相對(duì)集中、傳統(tǒng)文化生態(tài)保持完整并具有特殊價(jià)值的街區(qū)、村落或特定區(qū)域，建立莎車縣“維吾爾木卡姆生態(tài)保護(hù)區(qū)”、布爾津縣“哈薩克傳統(tǒng)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)”、“塔什庫(kù)爾干塔吉克傳統(tǒng)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)”、“察布查爾錫伯自治縣錫伯傳統(tǒng)文化生態(tài)保護(hù)區(qū)”等4個(gè)自治區(qū)級(jí)文化生態(tài)保護(hù)實(shí)驗(yàn)區(qū)，加強(qiáng)在地整體性保護(hù)，實(shí)現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在當(dāng)?shù)孛癖姷纳a(chǎn)生活實(shí)踐中活態(tài)傳承和發(fā)展。

（五）推進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)

2011年吾庫(kù)薩克鄉(xiāng)熱合曼•阿布都拉傳習(xí)所———民族樂(lè)器制作技藝（維吾爾族樂(lè)器制作技藝）列為文化部第一批國(guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性保護(hù)示范基地。2012年第七個(gè)文化遺產(chǎn)日舉辦了“2012新疆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)性成果展”。目前正在落實(shí)設(shè)立4個(gè)自治區(qū)級(jí)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生產(chǎn)保護(hù)實(shí)驗(yàn)區(qū)，推進(jìn)依托非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展、文藝創(chuàng)作繁榮，促進(jìn)其在民間的保護(hù)和活態(tài)傳承。①

二、新疆民間文學(xué)藝術(shù)的立法保護(hù)實(shí)踐

最早對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)給予立法保護(hù)始于1985年1月1日文化部頒布實(shí)施的《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》和《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例實(shí)施細(xì)則》。1997年國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)立法保護(hù)的重要組成部分。新疆目前擁有“新疆美術(shù)工藝大師”126名，“中國(guó)工藝美術(shù)大師”3名。1991年6月1日頒布實(shí)施的《著作權(quán)法》第6條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”。其間國(guó)家版權(quán)局曾于1997年草擬了《中華人民共和國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)條例》（征求意見稿）。2012年推動(dòng)《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》立法進(jìn)程被列為2012年國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施推進(jìn)計(jì)劃。同年，國(guó)家版權(quán)局起草的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法（修改草案）》第8條為：“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”。2013年國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施推進(jìn)計(jì)劃列入“開展‘民族民間文藝知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究’項(xiàng)目，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)管理內(nèi)容納入中國(guó)民間文藝基礎(chǔ)資源管理系統(tǒng)，形成可操作的中國(guó)民間文學(xué)數(shù)據(jù)庫(kù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)解決方案”的工作措施。我國(guó)2004年8月加合國(guó)《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，此后國(guó)務(wù)院先后頒發(fā)《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的意見》、《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)文化遺產(chǎn)保護(hù)的意見》，并于2011年2月《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》出臺(tái)，為我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)提供了法制保障。新疆維吾爾自治區(qū)人民政府辦公廳2005年批轉(zhuǎn)了《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工程管理辦法》、《新疆維吾爾自治區(qū)級(jí)非物質(zhì)文體遺產(chǎn)代表作申報(bào)評(píng)定暫行辦法》，2008年4月《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》實(shí)施，2010年10月《新疆維吾爾自治區(qū)維吾爾木卡姆藝術(shù)保護(hù)條例》施行，新疆非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作進(jìn)入法制軌道。2008年《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》頒布，2010年4月19日新疆頒布實(shí)施《新疆維吾爾自治區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，加強(qiáng)傳統(tǒng)知識(shí)、民間藝術(shù)、傳統(tǒng)技藝等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的立法保護(hù)，促進(jìn)傳統(tǒng)知識(shí)和民間文藝的發(fā)展被列為專項(xiàng)任務(wù)，以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)成為地方知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重要組成部分。制定新疆民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)和新疆地理標(biāo)志保護(hù)等地方性法規(guī)及政府文件被列為新疆維吾爾自治區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施推進(jìn)計(jì)劃（2011～2015）的工作措施。

三、新疆民間文學(xué)藝術(shù)的司法保護(hù)實(shí)踐

新疆豐厚的傳統(tǒng)文化資源所引發(fā)的典型糾紛為民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)積累了有益的司法實(shí)踐判例。

（一）民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利歸屬糾紛

新疆民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利之爭(zhēng)引發(fā)人們的關(guān)注最早要追溯到“西部歌王”王洛賓與西部民歌版權(quán)糾紛，這也是我國(guó)最早關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)的糾紛。1992年王洛賓在臺(tái)灣與晏茜茜女士簽訂協(xié)議，將《達(dá)坂城的姑娘》、《在那遙遠(yuǎn)的地方》、《半個(gè)月亮爬上來(lái)》等十首民歌作為個(gè)人的著作財(cái)產(chǎn)由臺(tái)商買斷。期間王洛賓指控羅大佑推出的《情歌紀(jì)念日》專輯，侵犯了他的著作權(quán)和署名權(quán)。羅大佑就此在上海召開記者招待會(huì)，希望通過(guò)學(xué)術(shù)界、音樂(lè)界、文化界和法學(xué)界弄清這些“根本是民族遺產(chǎn)的新疆民謠，究竟版權(quán)歸屬什么人”。此事件在音樂(lè)界引起一片嘩然，在西部也引發(fā)了許多關(guān)注。1994年《人民音樂(lè)》從第6期開始開辟專欄，展開了持續(xù)一年針對(duì)王洛賓和西部民歌版權(quán)的討論。

（二）民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)造作品著作權(quán)糾紛

代表案件之一是關(guān)于王洛賓多曲民歌權(quán)利歸屬問(wèn)題出現(xiàn)的多起案件。在新疆洛賓文化藝術(shù)發(fā)展有限公司等與哈力旦•烏甫江等侵犯著作權(quán)案中，涉案歌曲《高高的白楊》經(jīng)過(guò)鑒定與原告《我的花園多美麗》的曲調(diào)在音高組織、旋律骨干音及旋法節(jié)奏形式、句式結(jié)構(gòu)等主要方面基本相同，在節(jié)拍形式、具體的潤(rùn)腔及結(jié)構(gòu)細(xì)部有所差別。兩首歌曲中曲調(diào)的母體均源自同一首維吾爾民歌，只是歌詞不同而已，因而無(wú)法認(rèn)定《高高的白楊》是由原告作品改編而成的作品。因此，在王洛賓生前沒(méi)有人對(duì)此提出異議，不能被確認(rèn)為侵權(quán)作品的情況下，王洛賓應(yīng)享有《高高的白楊》的著作權(quán)。①代表案件之二是萬(wàn)志民訴葛順中等侵犯著作權(quán)案。歌曲《相愛》是原告萬(wàn)志民在原始民歌的基礎(chǔ)上整理后的民間文學(xué)藝術(shù)作品。司法實(shí)踐認(rèn)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利一方面歸屬于某一區(qū)域內(nèi)的群體，但為促進(jìn)民歌的進(jìn)一步傳播與發(fā)展，應(yīng)允許公眾對(duì)民歌進(jìn)行合理改編和使用。被告進(jìn)行改編不需經(jīng)過(guò)原告許可，形成的《送我一枝玫瑰花》的作品著作權(quán)應(yīng)歸有獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的葛順中。判決多次提及兩首歌曲改編自民間藝術(shù)作品，在署名上仍應(yīng)注明民間藝術(shù)作品的來(lái)源。②

（三）民間文學(xué)藝術(shù)元素糾紛

新疆近年來(lái)民間文學(xué)藝術(shù)標(biāo)示糾紛以“刀郎”之爭(zhēng)為最。首先是廣東飛樂(lè)影視制品有限公司訴羅林侵犯著作權(quán)及姓名權(quán)糾紛案，受理法院認(rèn)為：盡管“刀郎”一詞具有新疆少數(shù)民族文化等含義，但因羅林以藝名方式推出其歌曲作品為公眾所認(rèn)知，“刀郎”一詞不僅帶有原有含義而且亦兼具“演唱者羅林”的特定署名含義。飛樂(lè)影視制品公司與潘曉峰專輯在其包裝上標(biāo)示演唱者時(shí)，弱化使用“西域”，突出放大“刀郎”，構(gòu)成對(duì)羅林“刀郎”藝名的使用和演唱者身份的假冒，侵犯了羅林的作品署名權(quán)和表演者權(quán)。③此后的“刀郎”商標(biāo)被熱注成為酒、刀具和服裝類商標(biāo)，早先被注冊(cè)為酒類商標(biāo)的“刀郎”商標(biāo)行情看漲，據(jù)稱將以3000萬(wàn)元的底價(jià)拍賣。④“刀郎舞之鄉(xiāng)”新疆阿瓦提縣縣委宣傳部注冊(cè)了daolang．cn、“刀郎”等近10個(gè)域名。⑤類似的爭(zhēng)議還有“木卡姆”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)⑥以及“阿凡提”注冊(cè)商標(biāo)糾紛案等。⑦

四、新疆民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)的制約評(píng)析

從行政、立法和司法來(lái)看，對(duì)新疆民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)工作取得了顯著成效。在行政保護(hù)方面，新疆在國(guó)家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)事業(yè)的整體框架下，扎實(shí)推進(jìn)工作機(jī)制和隊(duì)伍建設(shè)，傳承體系的建立健全，遺產(chǎn)整理與傳播以及生態(tài)保護(hù)和生產(chǎn)性保護(hù)的推進(jìn)。在立法保護(hù)方面，新疆在全國(guó)列位于較早開展地方立法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的省區(qū)，開辟了我國(guó)專就保護(hù)“人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作”進(jìn)行省級(jí)地方單項(xiàng)立法的首例，并首創(chuàng)民間文學(xué)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)地方立法保護(hù)的初步嘗試。在司法保護(hù)方面，新疆多起相關(guān)案件，既有較為普遍的民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)造作品權(quán)利案件，更有全國(guó)首例民間文學(xué)藝術(shù)糾紛案件，在司法保護(hù)方面具有積極有益的判例作用。通觀新疆民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)現(xiàn)狀，可見一條這樣分明的脈絡(luò)：法制層面從國(guó)家到地方，《著作權(quán)法》第6條勾畫了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法制路徑，2010年《新疆維吾爾自治區(qū)維吾爾木卡姆藝術(shù)保護(hù)條例》第22條“利用木卡姆藝術(shù)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)木卡姆藝術(shù)傳承人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并尊重木卡姆藝術(shù)傳統(tǒng)樣式和特定習(xí)俗，不得對(duì)其歪曲、濫用”的規(guī)定首開知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的地方立法嘗試。但這兩條關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律規(guī)定都是原則性的，缺乏具體法規(guī)與之配套，其實(shí)際的法制效用是非常有限的。新疆民間文學(xué)藝術(shù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)有民事法律機(jī)制架構(gòu)實(shí)際就是一部國(guó)家法律和一個(gè)地方條例的相關(guān)條款，除此之外的法制依據(jù)，從《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》、《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》到《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》、《新疆維吾爾自治區(qū)維吾爾木卡姆藝術(shù)保護(hù)條例》均是行政法規(guī)。行政立法保護(hù)與行政政策的保護(hù)是互為因果的，從這個(gè)視角來(lái)看，新疆民間文學(xué)藝術(shù)的行政保護(hù)與立法保護(hù)實(shí)際是在同一行政法律機(jī)制架構(gòu)下展開運(yùn)行的。而在司法實(shí)踐層面，大量的民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)屬異議關(guān)乎的都是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度：除了民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)造作品可以直接適用著作權(quán)法的條款之外，民間文學(xué)藝術(shù)、民間文學(xué)藝術(shù)元素在“由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定”未出臺(tái)之前事實(shí)上處于民事法律調(diào)整視閾之外，充其量依托極特殊個(gè)案判例，①或現(xiàn)有可援引的法條來(lái)展開運(yùn)行，而后者方是民間文學(xué)藝術(shù)的本體。由此，新疆民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)呈現(xiàn)出法制層面事實(shí)上的不均衡、法制與司法事實(shí)上的脫節(jié)：行政法律機(jī)制豐沛而民事法律機(jī)制單?。幻耖g文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)面臨大量的民事案件無(wú)法可依，現(xiàn)行法律捉襟見肘的局面。在這樣的法律框架中民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利事實(shí)上遭到了忽視。新疆民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)的這種狀況也正是我國(guó)整體狀況的一個(gè)縮影。

五、民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)的出路探析

文化的本質(zhì)使民間文學(xué)藝術(shù)既是精神智力文化、又是經(jīng)濟(jì)文化、也是政治文化，這客觀需要將其視為文化人權(quán)與，也需要將其視為經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)；民間性使民間文學(xué)藝術(shù)具有突出的公共屬性，客觀需要將其視為公共利益；民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)維持族群與其文化間的互力，維持族群與其他文化利用者之間良好互補(bǔ)，客觀需要將其視為群體私益。公權(quán)與私權(quán)、公益與私益的交織客觀決定了保護(hù)機(jī)制的非單一性出路。知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事保護(hù)機(jī)制是以市場(chǎng)為環(huán)境的交易制度保障，以權(quán)屬的厘清為市場(chǎng)行為的基本前提，遵循市場(chǎng)法則并呈現(xiàn)市場(chǎng)調(diào)節(jié)的特點(diǎn)。其優(yōu)勢(shì)在于產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確、注重激勵(lì)、自發(fā)淘汰，形成微觀經(jīng)濟(jì)體的競(jìng)爭(zhēng)活力；其劣勢(shì)在于利益至上、兩級(jí)分化、宏觀失調(diào)。民間文學(xué)藝術(shù)是體現(xiàn)價(jià)值創(chuàng)造和精神需要的智力成果，凝結(jié)著民族的價(jià)值、信仰，傳遞著民族的歷史、知識(shí)，承載著民族的精神、靈魂，實(shí)際上無(wú)法也難以以市場(chǎng)價(jià)值來(lái)衡量其價(jià)值。①民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)權(quán)是人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的二位一體權(quán)利；其主體二元統(tǒng)一，體現(xiàn)出濃重的公共品格；民間文學(xué)藝術(shù)的族群人權(quán)性要求知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際保護(hù)制度的私權(quán)與人權(quán)協(xié)調(diào)；市場(chǎng)機(jī)制全球化將民間文學(xué)藝術(shù)的意義從族群生存發(fā)展需要，擴(kuò)展到維護(hù)民族獨(dú)立與國(guó)家，關(guān)系國(guó)家的文化安全乃至政治安全。這與產(chǎn)權(quán)機(jī)制目標(biāo)存在一定的差距，行政保護(hù)機(jī)制高效、統(tǒng)籌、均衡的特點(diǎn)，能對(duì)市場(chǎng)機(jī)制實(shí)行有效互補(bǔ)，方能維護(hù)民族文化的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，并利用優(yōu)勢(shì)資源后發(fā)趕超，增強(qiáng)文化軟實(shí)力。行政法律機(jī)制是借助行政法規(guī)與行政政策，將管理者宏觀目標(biāo)通過(guò)被管理者貫徹落實(shí)。以國(guó)家管理組織結(jié)構(gòu)為網(wǎng)絡(luò)，遵循政府管理法則并顯現(xiàn)宏觀調(diào)控的特點(diǎn)。其優(yōu)勢(shì)在于總量控制、調(diào)節(jié)分化，形成宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的健康；其劣勢(shì)在于對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)主體的指導(dǎo)滯后，導(dǎo)致活力不足。在新疆實(shí)地調(diào)研中可以深切感受到行政法律機(jī)制是民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)卓著成效的巨大推手，其效用持久與政策力度成正比，這對(duì)行政管理部門的投入荷載是嚴(yán)峻考驗(yàn)。行政法律機(jī)制外在的善意在極大提升族群文化自尊自信的同時(shí)，族群自身應(yīng)對(duì)環(huán)境的能力建設(shè)依舊滯后，這種差距使族群總體缺位于主動(dòng)的文化保護(hù)和促進(jìn)，并引發(fā)文化傳承內(nèi)核虛化、文化開發(fā)內(nèi)涵空化。深層次的問(wèn)題開始浮現(xiàn)：第一，當(dāng)前法律關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)主體僅涉及到代表性傳承人，更多的普通傳承人、民間文學(xué)藝術(shù)族群主體的權(quán)利擱置，這在實(shí)踐中已經(jīng)引發(fā)矛盾糾紛，削弱了族群成員個(gè)體文化傳承的自覺性和積極性；第二，整理者的權(quán)利義務(wù)缺乏相應(yīng)規(guī)定導(dǎo)致爭(zhēng)端；第三，利用民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行新創(chuàng)作對(duì)原作品與素材的權(quán)利尊重問(wèn)題；第四，商業(yè)性演出以及改編民間文學(xué)藝術(shù)中的歪曲、不當(dāng)使用造成精神傷害問(wèn)題；第五，開發(fā)利用民間文學(xué)藝術(shù)，來(lái)源群體獲益有限，主體缺位難以實(shí)現(xiàn)對(duì)保護(hù)利用的有效監(jiān)督；第六，跨境共有民間文學(xué)藝術(shù)申報(bào)與歸屬問(wèn)題。這些問(wèn)題都根源于缺乏民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利歸屬認(rèn)定，尚未建立相關(guān)群體、個(gè)體傳承人與再創(chuàng)作者之間合理利益分享機(jī)制，尚未設(shè)置保障公眾使用的權(quán)益機(jī)制。而這些正是知識(shí)產(chǎn)權(quán)機(jī)制努力的方向。無(wú)獨(dú)有偶，民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)最重要的兩個(gè)國(guó)際組織，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）和聯(lián)合國(guó)教科文組織（UNESCO）近年來(lái)的相關(guān)立法活動(dòng)，表現(xiàn)了在探索民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)發(fā)生變化和保護(hù)傳統(tǒng)文化的不同視角，走向民事法律機(jī)制的私法保護(hù)與行政法律機(jī)制的公法保護(hù)二位一體的進(jìn)路。WIPO于2000年成立了專門機(jī)構(gòu)“知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會(huì)”（WIPO－IGC），其工作主要圍繞遺傳資源、民間文學(xué)藝術(shù)、傳統(tǒng)知識(shí)等三個(gè)主體展開。著手探討傳統(tǒng)文化保護(hù)問(wèn)題，推動(dòng)各國(guó)相關(guān)立法，繼續(xù)發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際立法的主導(dǎo)作用。UNESCO所轄的諸如國(guó)際組織和國(guó)際論壇，對(duì)傳統(tǒng)文化保護(hù)的國(guó)際制度安排進(jìn)行了有益探討，發(fā)動(dòng)了超越WTO體制的“軟法”造法活動(dòng)：一是頒布保護(hù)傳統(tǒng)文化的一系列國(guó)際公約；二是鼓勵(lì)各國(guó)盡可能利用《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的彈性條款和開放性條款，在協(xié)定的“總輪廓之內(nèi)型塑權(quán)利和權(quán)力的結(jié)構(gòu)”，“以滿足締約方政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和其他政策目標(biāo)”。②先后通過(guò)了《文化多樣性公約》、《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》、《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，為國(guó)際社會(huì)保護(hù)傳統(tǒng)文化、保護(hù)文化多樣性提供了一個(gè)有力的法律行動(dòng)框架。傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的文化產(chǎn)品與服務(wù)具有經(jīng)濟(jì)和文化雙重屬性。①?gòu)奈幕a(chǎn)品與服務(wù)的經(jīng)濟(jì)屬性出發(fā)，其權(quán)利形態(tài)是私人產(chǎn)權(quán)，這即是WIPO的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式；從文化產(chǎn)品與服務(wù)的文化屬性出發(fā)，其權(quán)利形態(tài)是集體文化權(quán)利，這即是UNESCO的非知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式。WIPO主張的著作權(quán)或?qū)Ｓ袡?quán)，都是授權(quán)性的保護(hù)措施，即是以賦予產(chǎn)權(quán)的方式對(duì)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式提供保護(hù)。UNESCO在其公約中所提出的“保護(hù)”，包括“保存”、“維護(hù)”和“加強(qiáng)”等9種方式方法，主要是行政性的保護(hù)措施，即是國(guó)家從文化出發(fā)對(duì)傳統(tǒng)文化資源所采取的文化政策和措施。可以說(shuō)，兩種保護(hù)方法分屬于民事法律機(jī)制和行政法律機(jī)制的不同領(lǐng)域。②回觀新疆民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)的軌跡與現(xiàn)狀，也是這種需要和進(jìn)路的翻版，這與民間文學(xué)藝術(shù)非實(shí)現(xiàn)國(guó)際保護(hù)不能成就其真正保護(hù)不無(wú)關(guān)聯(lián)。概觀國(guó)際、國(guó)內(nèi)保護(hù)脈路，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)、信息時(shí)代，綜合保護(hù)、全球協(xié)調(diào)是民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的必經(jīng)出路。

民間文學(xué)藝術(shù)作品的特點(diǎn)范文第5篇

青年教師辦網(wǎng)站

忽如一天成被告

鄒加敏是湖南大學(xué)的一名青年教師，2003年從新西蘭學(xué)成后就一直在湖南大學(xué)從事藝術(shù)設(shè)計(jì)方面的教學(xué)工作。業(yè)余時(shí)間他成立了高漢公司，公司旗下經(jīng)營(yíng)的“矢量中國(guó)”（vectorchina）圖形設(shè)計(jì)網(wǎng)站，提供專業(yè)的矢量圖形下載。早在2005年，鄒加敏就在網(wǎng)站上上傳了一套京劇臉譜矢量圖。這套圖片數(shù)量為113幅。色彩絢麗，圖案豐富，既有老幼之相，又有忠奸之性，有的還貼金敷銀，華麗無(wú)比。自從這套圖片上傳于網(wǎng)站后，點(diǎn)擊率一直居高不下，最高紀(jì)錄達(dá)到了近兩萬(wàn)次之多。沒(méi)想到正是這套圖片，給他惹來(lái)了一場(chǎng)不小的麻煩。

鄒加敏告訴記者，2006年的一天他突然接到一個(gè)來(lái)自北京的電話，對(duì)方自稱是內(nèi)蒙古畫家趙夢(mèng)林的律師，指稱由于矢量中國(guó)的網(wǎng)站上擅自上傳了該畫家的113幅京劇臉譜作品，故而侵犯了畫家趙夢(mèng)林的著作權(quán)。突如其來(lái)的這個(gè)電話打破了這個(gè)青年教師原本寧?kù)o的生活，鄒加敏掛斷電話后，一時(shí)竟有些慌張。他趕緊登錄矢量中國(guó)網(wǎng)站，一張張點(diǎn)開京劇臉譜圖片，回憶這些資料的來(lái)源。他隱約記得這些照片是他在一次網(wǎng)絡(luò)搜索中無(wú)意在他人的網(wǎng)站上發(fā)現(xiàn)的，當(dāng)時(shí)他從該網(wǎng)站上復(fù)制了這套圖片，再經(jīng)過(guò)歸納整理后上傳到了矢量中國(guó)。至于究竟是哪一個(gè)網(wǎng)站，由于時(shí)間已過(guò)了數(shù)月，他絞盡腦汁也回憶不起來(lái)了。他上網(wǎng)搜索了一下，發(fā)現(xiàn)網(wǎng)上有大量京劇臉譜的免費(fèi)下載資源，而自己當(dāng)時(shí)使用的那個(gè)網(wǎng)站，竟像是石沉大海一般杳無(wú)蹤跡。不過(guò)鄒加敏忽然想到，既然免費(fèi)資源大量存在，其著作權(quán)一說(shuō)就顯得有點(diǎn)牽強(qiáng)。為了向記者證明所言不假，鄒加敏當(dāng)場(chǎng)就在電腦上用“京劇臉譜＋圖”關(guān)鍵詞進(jìn)行了查詢，只用了0.071秒，就搜出了18.9萬(wàn)篇相關(guān)網(wǎng)頁(yè)。由于網(wǎng)上有大量免費(fèi)同類資源可獲取，鄒加敏并沒(méi)有將那個(gè)陌生的電話放在心上。直到幾個(gè)月后的一天他接到法院的傳票，這才知道自己已經(jīng)被告上了法庭。

臨摹說(shuō)PK獨(dú)創(chuàng)論

庭審雙方激烈辯論

對(duì)于法庭審理的過(guò)程，鄒加敏仍記憶猶新。在法庭辯論階段，對(duì)方律師首先出示了一本由畫家趙夢(mèng)林撰寫的美術(shù)作品《京劇臉譜》，并指出，這本書于1992年由朝華出版社出版發(fā)行，收錄了京劇臉譜272幅和部分京劇人物造型，全部由趙夢(mèng)林獨(dú)立創(chuàng)作。律師指出，由于趙夢(mèng)林對(duì)該書擁有完整的著作權(quán)，因此，鄒加敏在其主辦的“矢量中國(guó)”網(wǎng)上，未經(jīng)趙夢(mèng)林許可，就擅自使用《京劇臉譜》一書中的113幅臉譜作品的行為實(shí)屬侵權(quán)；不僅如此，鄒加敏還以每幅30點(diǎn)的價(jià)格供設(shè)計(jì)人員下載使用，既未署名又未支付報(bào)酬，更是侵犯了趙夢(mèng)林的署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、許可他人使用權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。

而被告鄒加敏顯然對(duì)此有不同的看法。他向記者指出，作品是具有獨(dú)創(chuàng)性并反映某種人格的智力創(chuàng)作成果，它是著作權(quán)產(chǎn)生的前提。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條中就規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。而按照我國(guó)著名著作權(quán)法專家劉春田教授的解釋，所謂作品的獨(dú)創(chuàng)性是指“一件作品的完成是該作者自己的選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)、綜合的結(jié)果，不是依已有的形式復(fù)制而來(lái)”。

為了更好地說(shuō)明這個(gè)道理，鄒加敏向記者舉例解釋到，比如當(dāng)年深諳繪畫之道，藝術(shù)表現(xiàn)手法已出神入化的青年畫家張大千，動(dòng)輒以臨名畫、制贗品捉弄收藏家，其贗品之逼真，令人匪夷所思。但無(wú)論張大千的繪畫水平多高，他所臨摹的作品，也只是復(fù)制品，是一種技巧性的臨摹，并不屬于獨(dú)創(chuàng)性的智力成果。

同樣的道理，鄒加敏認(rèn)為，畫家趙夢(mèng)林書中繪制的京劇臉譜只是對(duì)戲劇舞臺(tái)上的歷史人物面部特征的復(fù)制，而并沒(méi)有體現(xiàn)畫家本人獨(dú)有的創(chuàng)造；雖然書中的京劇臉譜是由原告自己獨(dú)立繪制完成，但這僅僅只是體現(xiàn)了原告具有繪畫這種技巧與才能，決不能說(shuō)這種臉譜作品的著作權(quán)就歸趙夢(mèng)林所享有。

究竟是臨摹還是獨(dú)創(chuàng)？雙方當(dāng)事人在這個(gè)問(wèn)題上各執(zhí)一詞。那么，京劇臉譜作為一種特定的藝術(shù)形式究竟是否具有獨(dú)創(chuàng)性？京劇臉譜屬于民間文學(xué)藝術(shù)作品嗎？是否應(yīng)該收到著作權(quán)的保護(hù)呢？

細(xì)數(shù)民間藝術(shù)作品

京劇臉譜受保護(hù)嗎

所謂民間文學(xué)藝術(shù)作品，其實(shí)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題上具有一個(gè)相當(dāng)嚴(yán)格的學(xué)術(shù)概念。它指的是在一國(guó)國(guó)土上，由該國(guó)的民族或種族集體創(chuàng)作，經(jīng)世代相傳，不斷發(fā)展而構(gòu)成的作品。一般認(rèn)為，它包括語(yǔ)言形式（民間故事、民間詩(shī)歌）、音樂(lè)形式（民歌、民間器樂(lè)等）、動(dòng)作形式（民間舞蹈及戲劇等）以及用物質(zhì)材料體現(xiàn)的形式（繪畫、雕塑、工藝品、編織品等）。它具有集體性、長(zhǎng)期性、變異性、繼承性的特點(diǎn)，是一定思想或情感的表述。如剪紙（窗花）是民間藝人通過(guò)社會(huì)群體世代相傳而形成的一項(xiàng)特殊的文化歷史的藝術(shù)，符合民間藝術(shù)的特點(diǎn)，屬于民間文學(xué)藝術(shù)的范疇。依據(jù)這個(gè)觀點(diǎn)，京劇臉譜作為中國(guó)民間生長(zhǎng)發(fā)育，又經(jīng)代代傳承而來(lái)的藝術(shù)形式，顯然應(yīng)該歸屬于民間文學(xué)藝術(shù)作品的范疇。

那么，民間文學(xué)藝術(shù)作品是否應(yīng)該受到著作權(quán)的保護(hù)呢？對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，鄒加敏與畫家趙夢(mèng)林顯然有著截然不同的看法。在采訪中，趙夢(mèng)林向記者展示了他所創(chuàng)作的臉譜圖案。他翻閱著積累多年的創(chuàng)作資料侃侃而談道：“目前中國(guó)民間散布著許多像他這樣執(zhí)著于搜集民間藝術(shù)作品的藝術(shù)家，這些民間藝術(shù)同樣應(yīng)當(dāng)受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)”。事實(shí)上，記者了解到，到目前為止，全世界在著作權(quán)法或地區(qū)性著作權(quán)條約中明文規(guī)定保護(hù)民間文學(xué)作品的，已超過(guò)40個(gè)國(guó)家。另有一些國(guó)家，其著作權(quán)法中雖無(wú)明文規(guī)定保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，但也無(wú)明文排除。所以，在司法實(shí)踐中也可認(rèn)定提供這種保護(hù)。

此外，趙夢(mèng)林認(rèn)為，在京劇臉譜作品的創(chuàng)作中，他的創(chuàng)作也具有區(qū)別于其他同類作品的獨(dú)特之處。其中，最值得引人注目的是在他所創(chuàng)作的《京劇臉譜》一書中，收錄京劇臉譜272幅，均為正面畫，不加頭飾和髯口。這一點(diǎn)正是他與其他畫家所繪制的京劇臉譜最為顯著的不同。為了向記者說(shuō)明情況，趙夢(mèng)林從書架上取出幾本臉譜資料，例如，2003年由田有亮所編繪，由中國(guó)畫報(bào)出版社出版《中國(guó)戲劇臉譜叢書》中，京劇臉譜或左八分或右八分均加頭飾和髯口；又如，2000年中國(guó)書店出版《臉譜鉤奇》，系傅學(xué)斌編繪，該書中臉譜為左側(cè)八分加頭飾。趙夢(mèng)林告訴記者，這兩本資料只是滄海一粟。事實(shí)上，在眾多的京劇臉譜資料繪本中，只有他所創(chuàng)作的臉譜圖案均為正面畫，不加頭飾和髯口。因此，他的創(chuàng)作明顯區(qū)別于他人的作品，包含著他的智力成果，具有獨(dú)創(chuàng)性，理應(yīng)享有著作權(quán)。

而對(duì)此問(wèn)題，鄒加敏顯然有不同的看法。他認(rèn)為，京劇藝術(shù)是我國(guó)各地區(qū)各民族勞動(dòng)人民藝術(shù)創(chuàng)作的結(jié)晶，京劇藝術(shù)中的表演者其臉部造型也具有悠久的歷史，不同時(shí)期的民間藝術(shù)家對(duì)創(chuàng)造、豐富這些臉部造型作品都作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。因此，這些散落于不同朝代且不知名的民間藝術(shù)家才是這些京劇臉譜作品的真正作者。而原告趙夢(mèng)林只是轉(zhuǎn)換了京劇臉譜作品的載體形式，將立體形式的美術(shù)作品轉(zhuǎn)換為了以紙張作為載體的平面形式美術(shù)作品，并沒(méi)有體現(xiàn)出趙夢(mèng)林本人的創(chuàng)作與設(shè)計(jì)，因此他不能享有這些臉譜作品的著作權(quán)。既然如此，自己在網(wǎng)站上上傳這些圖片的行為又怎能算得上侵權(quán)呢？

2007年9月20日，長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院對(duì)該案做出一審判決。法院認(rèn)為，原告趙夢(mèng)林雖然是《京劇臉譜》一書的繪圖者，但不能說(shuō)他對(duì)該書中作為傳統(tǒng)文化的京劇臉譜譜式和色彩表現(xiàn)方式享有著作權(quán)，因此原告趙夢(mèng)林關(guān)于被告鄒加敏侵犯其署名權(quán)、復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、許可他人使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)的訴訟請(qǐng)求不能成立。據(jù)此，駁回原告趙夢(mèng)林的全部訴訟請(qǐng)求。趙夢(mèng)林不服，提出上訴。2008年2月25日，在法院調(diào)解下，鄒加敏同意賠償1萬(wàn)元了結(jié)此案?！?/p>

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編者網(wǎng)上搜索發(fā)現(xiàn)，近幾年來(lái)，趙夢(mèng)林共打了數(shù)十起侵權(quán)官司，涉案方既有一些小公司和店鋪，也有像微軟這樣的大公司。官司有輸有贏，對(duì)京劇臉譜這樣的民間文學(xué)藝術(shù)作品是否應(yīng)受到保護(hù)，以及如何保護(hù)值得我們關(guān)注和探索。