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民法典的理解和適用范文第1篇

一、對(duì)設(shè)立債法總則觀點(diǎn)的反思

1.主張保留債法總則的理由

對(duì)于在民法典中是否要設(shè)立債法總則編，法學(xué)界的分歧很大。即使主張?jiān)O(shè)立債法總則編的人，所持的理由也各不相同。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，民法典中應(yīng)當(dāng)規(guī)定債法總則，由債法總則來統(tǒng)領(lǐng)合同法和侵權(quán)法，“如果取消債權(quán)概念和債權(quán)總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權(quán)利名稱也將成為問題……”，(注：梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年7月第1版，第34頁。)主張?jiān)O(shè)立債法總則編、合同法編、侵權(quán)編。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在侵權(quán)行為法相對(duì)獨(dú)立的前提下，簡化債法總則。(注：王利明：《試論我國民法典體系》，載《政法論壇》2003年第1期。)這種觀點(diǎn)是在侵權(quán)行為法獨(dú)立成編的前提下的債法總則的設(shè)立，認(rèn)為侵權(quán)行為法從債法中分離后，仍應(yīng)設(shè)立債編通則，規(guī)定違反債的責(zé)任。(注：魏振瀛：《論債與責(zé)任的整合與分離》，《中國法學(xué)》1998年第1期。)還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，沒有了債法總則，各種具體的債法制度就不成其為一個(gè)統(tǒng)一體，債法就無法作為一編而存在，這對(duì)民法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)就造成巨大的困難，所以，一個(gè)債法總則的存在有助于維持各項(xiàng)具體制度之間體系的統(tǒng)一。(注：薛軍：《論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版，第374頁。)

2.對(duì)上述理由之檢討

首先必須明確的是，債法總則與債權(quán)的概念確實(shí)有聯(lián)系，但二者并非唇亡齒寒，而是具有各自獨(dú)立含義的范疇。況且，能對(duì)整個(gè)債法起到統(tǒng)率作用的實(shí)際上是債權(quán)概念而不是債法總則。

其次，債從物法(財(cái)產(chǎn)法)中分離，債法成為單獨(dú)的一編，確實(shí)可以突出債法在民法典中的重要地位。但這并不等于說，債法總則的設(shè)立對(duì)整個(gè)債法的存在是決定性意義的。設(shè)立債法總則更多的是出于法典形式上的合理性維持，而債法總則存在的合理性本身，從一開始就受到質(zhì)疑。有德國學(xué)者就提出“將這樣的一個(gè)‘總則’抽象出來的做法是否合乎法典的目的?……雖然因此省去了許多重復(fù)性或援引性的規(guī)定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細(xì)分性的規(guī)定。法律適用并未因此而容易多少?！?注：[德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》(上冊(cè))，王曉曄等譯，法律出版社2003年1月版，第40頁。)

再次，就債法總則對(duì)民法典的影響而言，我們一方面應(yīng)當(dāng)看到，《法國民法典》連獨(dú)立的債編都不存在，也照樣適用了近二百年。另一方面，按照上文有的學(xué)者的思路，民法典設(shè)立債法總則編、合同編、侵權(quán)編，從債法內(nèi)部來看似乎邏輯性很強(qiáng)，但從整個(gè)法典來看，編是表明民法典最基本的結(jié)構(gòu)層次的，物權(quán)法應(yīng)與債權(quán)法對(duì)應(yīng)，而不是與債權(quán)法中的債法總則、合同、侵權(quán)對(duì)應(yīng)的。如果德國民法典的債法編可分解為債法總則、合同法和侵權(quán)行為法三編，那么，德國民法典中的物權(quán)法編就更有理由分解為物權(quán)法總則、所有權(quán)法、用益物權(quán)法和擔(dān)保物權(quán)法四編了。而將債法編層次之下的合同法、侵權(quán)法這樣的內(nèi)容置于與物權(quán)法同一層次之上，在法典的整體性邏輯編排方面就難以解釋了。當(dāng)然，這種邏輯矛盾帶來的不完美也是可以理解的。

二、設(shè)立債法總則的不適宜性

1.債法總則的歷史起源。

債的概念起源于羅馬法。具體講，它是在羅馬法里各種有名契約的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，并在其約束力具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)后吸收了已經(jīng)獨(dú)立存在的私犯為債因穩(wěn)步發(fā)展的。契約、準(zhǔn)契約、私犯、準(zhǔn)私犯作為債的淵源得到了后世大陸法系國家民法的繼承與發(fā)揚(yáng)?！斗▏穹ǖ洹分贫〞r(shí)，盡管立法者認(rèn)識(shí)到契約的重要性，但仍未能突破羅馬法的傳統(tǒng)，未將債法從物法中分離出來，債法還只是作為取得財(cái)產(chǎn)的手段而成為物法的重要組成部分?！斗▏穹ǖ洹穼?duì)羅馬法中債法制度的繼承體現(xiàn)在其第三編取得財(cái)產(chǎn)的各種方法之上，而且僅對(duì)羅馬法上契約、準(zhǔn)契約、私犯、準(zhǔn)私犯等各種債因進(jìn)行了簡單的分類歸納，形成所謂的“契約或合意之債”與“非因合意而發(fā)生的債”，后者包括了無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為。只是到了《德國民法典》時(shí)期，德國人才在世界立法史上第一次將債從物法中分離出來，獨(dú)立成編，大陸法系的民法才開始出現(xiàn)債權(quán)與物權(quán)的制度區(qū)分。同時(shí)，德國民法典在法律技術(shù)、體系、概念術(shù)語等各方面都是“精雕細(xì)琢”的，其主導(dǎo)思想是體系化。即，在法典面前，把通過徹底抽象化而形成的一般規(guī)則歸納在一起，以提綱挈領(lǐng)的方式規(guī)定了第一編總則。而且，這種“總則”的思想在其他各編也貫穿始終，表現(xiàn)在債法編中就是首先設(shè)立了債法總則。在德國民法典第二編債的關(guān)系法中，第1、3、4、5、6章為債的關(guān)系的一般規(guī)定，第2章是合同的一般規(guī)定，第7章是各種有名合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為法。

相比之下，在法典對(duì)羅馬法內(nèi)容的繼受上，《法國民法典》只是以現(xiàn)代化的語言形式記載了優(yōu)士丁尼時(shí)代的羅馬法，而《德國民法典》卻將羅馬法的內(nèi)容予以制度化了。債法總則的創(chuàng)立是債法制度化的重要表現(xiàn)，它承載著債法的體系性價(jià)值，為法學(xué)家們所贊頌。后來的日本、意大利等國的民法典都是在效仿德國民法典的基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)法典的債法結(jié)構(gòu)的。

2.債法總則的內(nèi)容考察及效用分析。

總則的實(shí)質(zhì)意義在于將具有普遍性、一般性和原則性的規(guī)則從具體制度中抽象出來，避免重復(fù)規(guī)定。換句話說，總則是為其下屬的各種具體情況提供一般的適用規(guī)則。具體到債法總則問題上，債法總則應(yīng)該是為合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為法提供共同適用的規(guī)則的。考察德國、日本、意大利等國民法典中的債法部分我們不難發(fā)現(xiàn)，各國債法總則的內(nèi)容主要涉及債的履行、債的擔(dān)保、債的消滅、債的移轉(zhuǎn)及多數(shù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系等。而這些內(nèi)容都是從合同法里抽象出來的，只不過對(duì)無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為也存在著理論上的可適用性。然而，盡管理論上和立法本意上債法總則對(duì)無因管理、不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為具有可適用性，但在司法實(shí)踐中，債法總則在合同之外的領(lǐng)域的適用卻出現(xiàn)了“水土不服”的現(xiàn)象。在侵權(quán)領(lǐng)域中，一方面，遲延履行、擔(dān)保、抵消、混同等等，這些制度盡管理論上存在適用的可能性，但由于各種或是法律上的限制，或是事實(shí)上的限制，其適用幾乎不曾發(fā)生或是很少發(fā)生過。例如，關(guān)于債的抵消，各國法律一般都規(guī)定，因故意侵權(quán)而生之債禁止抵消。(注：《德國民法典》第393條、臺(tái)灣地區(qū)《民法典》第339條。)另一方面，在解決侵權(quán)糾紛時(shí)，民法典中的侵權(quán)行為法條文未規(guī)定的，債法總則也從未發(fā)揮其作為總則的理想效用。事實(shí)上，在這種情況下，往往是要么借助法院的司法判例對(duì)現(xiàn)存侵權(quán)行為法條文進(jìn)行擴(kuò)張適用，要么制定侵權(quán)行為特別法來解決問題。這方面的典型例子莫過于法國最高法院通過對(duì)其法典第1382條的損害予以擴(kuò)大解釋而創(chuàng)制的精神損害賠償，以及德國最高法院設(shè)立的一般人格權(quán)制度。各國現(xiàn)行的民法典中的侵權(quán)行為法條文是廖廖無幾的，但在法典之外通過判例創(chuàng)設(shè)的侵權(quán)行為法規(guī)則及特別侵權(quán)行為法卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于在其它方面的判例規(guī)則和特別法。在無因管理上，因無因管理在實(shí)踐中本來就很少發(fā)生，即使有，對(duì)債法總則的適用也只涉及到管理費(fèi)用的給付。在不當(dāng)?shù)美矫?，債的履行、?dān)保、移轉(zhuǎn)等也未曾見過發(fā)生。上述這些現(xiàn)象的存在，使我們不得不對(duì)債法總則作為總則具有多大的實(shí)際效用產(chǎn)生懷疑。而沒有任何實(shí)際效用的規(guī)定，其在法典中的存在價(jià)值就值得深思了。

3.合同總則與債法總則的關(guān)系考察。(1)侵權(quán)行為法的獨(dú)立已是大勢(shì)所趨，只是在獨(dú)立的程度上尚有不同的意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)行為法的獨(dú)立只是在債法范圍內(nèi)的相對(duì)獨(dú)立，而不是脫離債法的單獨(dú)存在。(注：梁慧星：《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，《中外法學(xué)》2002年第1期；王利明：《合久必分：侵權(quán)行為法與債法的關(guān)系》，《法學(xué)前沿》1997年第1期，法律出版社1997年版。)另一種觀點(diǎn)則主張侵權(quán)行為法從債法中獨(dú)立出來。(注：魏振瀛：《論債與責(zé)任的融合與分離》，《中國法學(xué)》1998年第1期。)筆者贊同第二種觀點(diǎn)。理由主要是：第一、現(xiàn)代法學(xué)理論的發(fā)展使我們更加清晰地認(rèn)識(shí)到，義務(wù)與責(zé)任的區(qū)分不斷明顯。侵權(quán)行為產(chǎn)生的是帶有強(qiáng)制性的責(zé)任，而債務(wù)不過是一種義務(wù)；債務(wù)與責(zé)任是兩個(gè)不同層次的問題。羅馬法上將契約與私犯共同作為債的淵源其實(shí)是一種歷史的誤解。第二、隨著第三人侵害債權(quán)規(guī)則得到普遍的承認(rèn)，債權(quán)在一定條件下可以成為侵權(quán)行為的客體。但在侵權(quán)行為法相對(duì)獨(dú)立的制度下，侵權(quán)行為仍作為債的發(fā)生原因即侵權(quán)行為產(chǎn)生債權(quán)，那么如何理解這種上下竄位呢?——其實(shí)，第三人侵害債權(quán)恰恰最直接的反映了侵權(quán)行為與債應(yīng)處于不同的領(lǐng)域。另外我們必須看到，現(xiàn)代社會(huì)中，侵權(quán)行為法日漸膨脹的內(nèi)容與傳統(tǒng)債法內(nèi)容相去甚遠(yuǎn)，在這種局面下侵權(quán)行為法的相對(duì)獨(dú)立表面上仍在遵循著傳統(tǒng)債法的結(jié)構(gòu)體系，而內(nèi)容早已今非昔比了。另外，從債的概念的起源上可知，在還沒有債的概念出現(xiàn)之前的相當(dāng)長時(shí)期，侵權(quán)行為制度就已經(jīng)存在了。侵權(quán)行為法應(yīng)該獨(dú)立于債法之外，而不是在債法體系內(nèi)的獨(dú)立。侵權(quán)行為法獨(dú)立后，債法仍可以在債的概念的支撐下進(jìn)行重新的整合。

(2)在合同法領(lǐng)域中，由于要約、承諾、合同生效要件等是各種合同所共同具備的，如果把它們分別規(guī)定在各個(gè)具體合同中是不現(xiàn)實(shí)的，也不妥當(dāng)?shù)?。所以把這些共同性規(guī)則抽出來規(guī)定一個(gè)合同總則是有必要的。近代法典化運(yùn)動(dòng)以來，債權(quán)法一向以合同問題為核心內(nèi)容。在侵權(quán)行為法從債法中獨(dú)立出來后，債法總則管轄的范圍只剩下合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美?。而在這三個(gè)領(lǐng)域中，至少現(xiàn)在，顯然是合同法一手遮天。從邏輯上看，合同總則是債法總則的下位概念，不可能包攬債法總則的全部內(nèi)容，但從立法實(shí)際來看，二者內(nèi)容是可以糅合的。更何況現(xiàn)在的債法總則，無論是進(jìn)行簡化還是采取小總則方式，其內(nèi)容主要來自合同規(guī)則，其效用的發(fā)揮也主要在合同領(lǐng)域中。而合同法中合同總則又是必不可少的。所以，從實(shí)證角度出發(fā)，債法總則存在就屬多余了。

三、不設(shè)立債法總則的安排

取消債法總則的最大顧慮就是民法典的體系缺失。我認(rèn)為這種顧慮不是沒有道理，但也不是不可以解決的。有學(xué)者說，沒有債法總則，整個(gè)債法就成了一盤散沙。對(duì)此，正如有人群的地方就能分出高、矮一樣，取消債法總則，對(duì)債法內(nèi)容進(jìn)行重新整合，其邏輯體系也未必不成立。

民法典的理解和適用范文第2篇

前蘇聯(lián)民法學(xué)說的啟示與我國民事立法的

傳統(tǒng)民法典中，責(zé)任是債的組成部分，我國民法通則專章（第6章）規(guī)定了民事責(zé)任，未來我國民法典怎樣規(guī)定責(zé)任，這是立法者和民法學(xué)者的一個(gè)重要。我是從我國的現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)思考這個(gè)問題的，其中的根據(jù)主要是民法通則。民法通則中關(guān)于責(zé)任的規(guī)定，源于1982年的中華人民共和國民法草案（第四稿），該草案第七編為民事責(zé)任。該草案的有關(guān)規(guī)定，可以從前蘇聯(lián)的民事立法和學(xué)說找到其淵源。1961年公布的蘇聯(lián)和各加盟共和國民事立法綱要第3章債權(quán)第1節(jié)為債的一般規(guī)定，其中第36條為違反債的責(zé)任。1964年公布的蘇俄民法典第3編債權(quán)第19章為違反債的責(zé)任（現(xiàn)行俄羅斯民法典在債法總則編第25章，專章規(guī)定了違反債的責(zé)任）。前蘇聯(lián)民法學(xué)者原來對(duì)民事責(zé)任的論述，持民法法系學(xué)者的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，20世紀(jì)70年代末80年代初，前蘇聯(lián)學(xué)者已經(jīng)改變了傳統(tǒng)觀念，在民法教科書中的債權(quán)法部分專章寫“蘇聯(lián)民法中的責(zé)任”[2]，而不稱“違反債的責(zé)任”。有學(xué)者特別指出：“在蘇聯(lián)民法教科書中，把責(zé)任僅僅看作是違反債的責(zé)任的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，根深蒂固。的確，法律責(zé)任經(jīng)常是在違反債的法律關(guān)系的情況下采用的。但是，不能由此得出結(jié)論，民法中的責(zé)任只是和違反債有關(guān)系。在違反其他民事權(quán)利和義務(wù)的情況下，也適用民事法律責(zé)任。所以，正確一些的說法是蘇聯(lián)民法中的責(zé)任”。[3]民法通則專章規(guī)定民事責(zé)任，可以說了前蘇聯(lián)的民事立法和民法學(xué)說。不同的是，前蘇俄民法典將責(zé)任獨(dú)立成章，規(guī)定在債編的一般規(guī)定之中，是違反債的責(zé)任，民法通則明文規(guī)定為民事責(zé)任，而不僅是違反債的責(zé)任。

民法通則專章規(guī)定民事責(zé)任有多種原因，原因之一，正如上述，在一定程度上受前蘇聯(lián)民事立法和民法學(xué)說的。原因之二，與我國立法模式有關(guān)。自上世紀(jì)80年代初之后的一個(gè)時(shí)期，在我國的“立法技術(shù)中，逐漸形成了一種模式：即在一些條款較多的法律中，將法律責(zé)任列為單獨(dú)一個(gè)章節(jié)?！盵4]似乎可以說這種模式無形中影響了民法通則的制定。原因之三，也是最重要的原因，是司法工作的需要。1981年頒布的合同法第4章專章規(guī)定了違反經(jīng)濟(jì)合同的責(zé)任，司法實(shí)踐中遇到的違反合同的責(zé)任沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，當(dāng)時(shí)法院對(duì)存在的并且不斷增多的侵權(quán)行為的裁決，缺乏系統(tǒng)的法律根據(jù)。隨著經(jīng)濟(jì)改革的發(fā)展和民事權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)，民事糾紛逐漸增多，加上對(duì)外開放的實(shí)踐，當(dāng)時(shí)急需民事基本法，其中包括對(duì)民事責(zé)任的系統(tǒng)規(guī)定，民法通則就是在這種形勢(shì)下迅速出臺(tái)的。

民法通則的民事責(zé)任一章分為一般規(guī)定、違反合同的民事責(zé)任、侵權(quán)的民事責(zé)任三節(jié)，其中侵權(quán)責(zé)任的條文最多。民法通則民事責(zé)任章和民法草案（第四稿）的規(guī)定是不同的，主要的不同是，前者將違反合同的責(zé)任專節(jié)作了規(guī)定，后者對(duì)違反合同的責(zé)任主要分散在其他有關(guān)章節(jié)規(guī)定。民法通則基本上沒有分則的規(guī)定，而對(duì)民事責(zé)任作系統(tǒng)的規(guī)定，一是反映了司法實(shí)踐的急需，二是體現(xiàn)民法通則具有民事基本法的地位。

民法通則頒布之后，最高人民法院先后作了一系列有關(guān)的司法解釋，實(shí)踐證明，民法通則關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定和最高人民法院根據(jù)民法通則所作的有關(guān)司法解釋，基本適應(yīng)了司法實(shí)際需要。

在民法通則頒布十多年之后，立法機(jī)關(guān)決定開始第四次民法典的起草，未來我國民法典的體系是怎樣的？我的基本想法是，主要參考德國民法典和我國民國時(shí)期的民法典，密切結(jié)合我國的實(shí)際，也就是說既尊重，又注重現(xiàn)實(shí)；既借鑒國際上的先進(jìn)立法，又重視我們自己的經(jīng)驗(yàn)。其中涉及到民事責(zé)任問題，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在民法通則和民法草案（第四稿）的基礎(chǔ)上，建立新的民事責(zé)任體系。

一般地說，習(xí)慣了的，就是正確的。在生活中，人們多年形成的習(xí)慣，總有其存在的合理性，法律也是如此。民法法系國家習(xí)慣于成文法，重法典化；英美法系國家習(xí)慣于判例法，不重法典化。同一個(gè)法系國家的民法典也有區(qū)別，德國民法典不同與法國民法典，瑞士民法典又不同于德國民法典，而且其基本體系長期不變，其中習(xí)慣是其重要原因之一。從權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的關(guān)系上觀察和處理問題的，早已為我國立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的廣大官員所熟悉，這一點(diǎn)也在不同程度上為我國各高等法律院校所接受，可以說“權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任”已經(jīng)成為法律界的一種思維模式。在民法通則頒布十幾年之后的今天制定民法典，不能不重視這個(gè)現(xiàn)實(shí)。

綜上所述，前蘇聯(lián)的民事立法和民法學(xué)說的啟示，我國民事立法得發(fā)展，是我思考未來我國民法典民事責(zé)任體系的基本依據(jù)。

二、 從不同的民事責(zé)任概念到不同的民事責(zé)任體系

兩種不同的概念與體系均有合理性

什么是民事責(zé)任？這不僅是個(gè)概念問題，而且是涉及民事立法體系的問題。傳統(tǒng)民法典中規(guī)定的責(zé)任，是指損害賠償責(zé)任。民事責(zé)任“目的在使被害人所受之損害，得能填補(bǔ)。故民事責(zé)任之重心，在于被害人所受之損害，無損害，即無所謂賠償，亦即無從構(gòu)成民事責(zé)任?！盵5]民法通則規(guī)定的民事責(zé)任不僅僅指損害賠償，而是有10種主要的民事責(zé)任形式。對(duì)民事責(zé)任的不同的理解，反映了或形成了不同的民事立法觀念與體系。以下分別作簡要的。

傳統(tǒng)民法典中的責(zé)任，是指違反債的責(zé)任。在民法典中，責(zé)任是債的體系的組成部分，這種立法體系根源于古代羅馬法?！霸谖袅_馬法，債務(wù)與責(zé)任合而成為債務(wù)之觀念，責(zé)任常隨債務(wù)而生，二者有不可分離之關(guān)系。德國故有法，始將債務(wù)（Schuld）與責(zé)任（Haftung）截然區(qū)別，以債務(wù)為應(yīng)為給付之義務(wù)，責(zé)任為此義務(wù)之財(cái)產(chǎn)的擔(dān)保（Einstehen）。債務(wù)人不為給付時(shí)，債權(quán)人得以強(qiáng)制執(zhí)行之方法，以實(shí)行其債權(quán)者，即以此也。”[6]德國民法典在概念上是將債務(wù)與責(zé)任區(qū)分開了，但是從整個(gè)法律體系上看，并未將二者截然區(qū)。在德國民法典中，“損害賠償”這個(gè)概念，有時(shí)指責(zé)任而言，有時(shí)是指義務(wù)而言。例如，德國民法典的第2編第1章第1節(jié)給付義務(wù)，第249條第1款規(guī)定：“負(fù)賠償義務(wù)的人，應(yīng)回復(fù)損害發(fā)生前的原狀?！钡?80條第1款規(guī)定：“因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致使給付不能時(shí)，債務(wù)人應(yīng)對(duì)債權(quán)人因不履行而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償責(zé)任?！痹趥年P(guān)系法的分則中，有的條文用“義務(wù)”，有的條文用“責(zé)任”。

德國民法典的責(zé)任體系，體現(xiàn)在以下條文之中：

第2編 債的關(guān)系法

第1章 債的關(guān)系的

第1節(jié) 給付義務(wù)

損害賠償義務(wù)（系一般規(guī)定，第249-255條）

損害賠償責(zé)任（第280條等）

第2章 因合同而產(chǎn)生的債的關(guān)系

損害賠償義務(wù)（第307條）

返還責(zé)任（第347條）

第7章 各個(gè)債的關(guān)系

第11節(jié) 無因管理

賠償義務(wù)（第678條）

第24節(jié) 不當(dāng)?shù)美?/p>

返還義務(wù)（第822條）

第25節(jié) 侵權(quán)行為

損害賠償義務(wù)（第823條等）

損害賠償責(zé)任（第832條、第839條等）

責(zé)任形式：損害賠償

德國民法典的規(guī)定的關(guān)于債與責(zé)任的邏輯關(guān)系是：違反債務(wù)者，承擔(dān)損害賠償義務(wù)或損害賠償責(zé)任；侵害他人權(quán)利者，負(fù)損害賠償義務(wù)或損害賠償責(zé)任；損害賠償義務(wù)和損害賠償責(zé)任又構(gòu)成損害賠償之債。最終，債務(wù)人不為給付時(shí)，債權(quán)人得以強(qiáng)制執(zhí)行之方法，以實(shí)行其債權(quán)，是為責(zé)任?？傊?，可以說債務(wù)與責(zé)任，互為因果。[7]德國模式的民法典以責(zé)任為債務(wù)人就其債務(wù)，應(yīng)以其財(cái)產(chǎn)為之擔(dān)保，有債務(wù)即有責(zé)任。有學(xué)者將債務(wù)與責(zé)任的關(guān)系比作橘子的肉與皮的關(guān)系：“此一關(guān)系，就如同一個(gè)橘子，債務(wù)是肉，責(zé)任是皮，肉是用外皮保護(hù)，以及債務(wù)為責(zé)任所包含，因有此肉與皮，此一橘子乃為人所吃。”[8]以上就是傳統(tǒng)民法典中責(zé)任的概念和體系概貌。

德國民法典建立了債權(quán)與物權(quán)嚴(yán)格區(qū)分的體系，在上債權(quán)為相對(duì)權(quán)，物權(quán)為絕對(duì)權(quán)。物權(quán)編中有所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)（第985條）、排除妨害請(qǐng)求權(quán)和停止妨害請(qǐng)求權(quán)（第1004條），學(xué)理上統(tǒng)稱之為物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

德國民法典具有結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，邏輯嚴(yán)密的優(yōu)點(diǎn)，其中關(guān)于債的體系的安排充分體現(xiàn)了這個(gè)優(yōu)點(diǎn)。德國民法典是經(jīng)過長期的理論準(zhǔn)備之后才制定出來的，德國民法典制定的理論基礎(chǔ)是在19世紀(jì)后半期最終完成的潘德克頓法學(xué)，立法的時(shí)間也是很充分的，“德國統(tǒng)治階級(jí)只想通過民法典統(tǒng)一各邦的法制，以加強(qiáng)帝國在上的統(tǒng)一。至于在法律上，德國已經(jīng)有了幾個(gè)邦的普通法典，盡可維持現(xiàn)狀。因此，德國統(tǒng)治者在制定民法典時(shí)就不要求迅速完成，而要求起草者盡量細(xì)致地進(jìn)行工作”。[9]德國民法典就是在這種背景下制定的，這樣制定的民法典當(dāng)然有其合理性。

我國的民法通則制定的背景和要求與德國民法典制定的背景和要求完全不同。民法通則制定于我國經(jīng)濟(jì)體制改革的初期，當(dāng)時(shí)已經(jīng)有經(jīng)有了一些單行民商法規(guī)，急需總則性的法律，民法通則就是為了解決新形勢(shì)下的需要而制定的，在制定時(shí)間上的要求是緊迫的。

民法典的理解和適用范文第3篇

歐盟民法典的起草匯集了歐盟最頂尖的學(xué)者和律師，在歷經(jīng)二十余年的討論之后，其結(jié)構(gòu)和內(nèi)容逐步走向成熟。統(tǒng)一民法典的起草對(duì)歐盟來說，有著特殊的歷史意義，它標(biāo)志著歐盟對(duì)私法統(tǒng)一的認(rèn)同已完全付諸于實(shí)際行動(dòng)。同時(shí)對(duì)歐盟各成員國今后的立法來說，也具有重要的借鑒意義。本文這部分將對(duì)歐盟民法典草案的歷史意義與不足之處進(jìn)行簡要的分析。

（一）進(jìn)步性

（1）“以人為本”理念的融入

“人權(quán)保護(hù)”對(duì)歐盟私法的介入始于20世紀(jì)五十年代的德國聯(lián)邦法院判決[1] 中。[2] 1993年德國著名的擔(dān)保（Bürgschaft）案件（BVerfG 19 October 1993）深化了“人權(quán)保護(hù)”對(duì)歐盟私法的影響。在該案件中，當(dāng)事人一方是21歲、沒有受過高等教育、在魚廠工作的一位低收入少女，案件另一方的銀行為少女的父親提供貸款，但是要求該少女提供個(gè)人擔(dān)保。在該少女簽訂個(gè)人擔(dān)保文件時(shí)，銀行工作人員要求她根據(jù)銀行內(nèi)部規(guī)定，簽訂一份合同作為銀行備案資料，并且告知該合同不會(huì)使其承擔(dān)的義務(wù)有很大改變。少女同意并簽訂了該合同。不久，她父親生意倒閉，銀行隨即向該少女主張貸款及利息共8萬歐元的債務(wù)。銀行起訴至法院，一審法院認(rèn)定該合同有效，少女應(yīng)當(dāng)償還債務(wù)。而上訴法院則認(rèn)為銀行沒有履行告知義務(wù)，因此該少女不受合同的約束。而州高級(jí)法院則認(rèn)為根據(jù)該少女的年齡，她應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到簽訂合同的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)此判決合同仍然有效。而后，該少女上訴致聯(lián)邦，認(rèn)為高院的判決侵犯了憲法賦予的自治權(quán)（private autonomy）。聯(lián)邦從基本人權(quán)角度出發(fā)，判決該合同無效，其理由是，該少女如果判決需要償還債務(wù)的話，按照她的收入，她的下半生都將在清償債務(wù)中度過。鑒于法律對(duì)弱勢(shì)群體和“人權(quán)保護(hù)”理念出發(fā)，認(rèn)為該少女是在結(jié)構(gòu)不平等（structural inequality）的協(xié)商中簽訂了該擔(dān)保合同，而該合同的簽訂將導(dǎo)致弱者背負(fù)上沉重的法律負(fù)擔(dān)。因此，法院根據(jù)“公序良俗”和“誠實(shí)信用”的一般原則認(rèn)定該合同無效。這個(gè)案件是法院從基本人權(quán)的角度出發(fā)，利用合同一般原則對(duì)私法主體間的合同進(jìn)行干預(yù)的一個(gè)典型案件。[3] 整個(gè)案件中，雙方私法主體的關(guān)系不應(yīng)當(dāng)直接適用基本權(quán)利原則，而應(yīng)當(dāng)由合同法進(jìn)行調(diào)整。但是聯(lián)邦從考慮弱勢(shì)一方基本權(quán)利角度出發(fā)進(jìn)行判決，可見基本權(quán)利原則正逐漸適用于私法領(lǐng)域。

不僅如此，近年來在荷蘭、英國以及歐盟法院的判決中都出現(xiàn)了類似的判決。[4] 歐盟私法也突顯出對(duì)人“基本權(quán)利保護(hù)”（Protection of fundamental human rights）重視的趨勢(shì)，“以人為本”原則正深入到了歐盟各成員國的私法當(dāng)中，成為限制私法主體意思自治的一個(gè)重要因素。

2000年12月，《歐盟人權(quán)》（The Charter of Fundamental Rights of the European Union）的簽署使基本權(quán)利對(duì)私法的影響進(jìn)一步加深，該將基本權(quán)利分成六個(gè)部分，分別為：

1、 尊嚴(yán)（dignity）：包括人格權(quán)，生命權(quán)，禁止非人道虐待和懲罰，以及禁止奴隸、強(qiáng)迫勞動(dòng)等基本權(quán)利的內(nèi)容；

2、 自由 (freedoms)：包括自由安全權(quán)，個(gè)人信息保護(hù)權(quán)，婚姻、宗教、思想、言論、家庭組建自由權(quán)，結(jié)社自由權(quán)，教育權(quán)、擇業(yè)自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)自由處分權(quán)，經(jīng)商自由權(quán)等；

3、 平等 (equality)：包括司法平等權(quán)，禁止歧視，多樣性語言、文化、宗教受到尊重，男女平等權(quán)，以及老人和小孩的基本權(quán)利等內(nèi)容；

4、 團(tuán)結(jié) (solidarity)：包括勞動(dòng)知情權(quán)，集體談判權(quán)，禁止不當(dāng)解雇權(quán)，平等工作條件權(quán)，禁止童工，社會(huì)保險(xiǎn)，消費(fèi)者保護(hù)權(quán)等調(diào)整弱勢(shì)群體（勞工）與雇傭者關(guān)系的內(nèi)容；

5、 公民權(quán) (citizen’ rights)：包括選舉權(quán)，居住自由權(quán)，公民知情權(quán)等調(diào)整公民和政府關(guān)系的內(nèi)容；

6、 公正 (justice)：包括尋求救濟(jì)，無罪推定等內(nèi)容。

該的簽署使“人權(quán)保護(hù)”這一理念成為歐盟各成員國共同追求的價(jià)值觀，鞏固了“人權(quán)保護(hù)”在歐盟各成員國間憲法性的地位。[5]“人權(quán)保護(hù)”對(duì)歐盟私法的影響日益加深，尤其是“人格權(quán)”對(duì)私法的干預(yù)越加明顯。歐盟民法典草案則充分尊重歐盟各成員國間所共同追求的這一共同價(jià)值觀，將“人權(quán)保護(hù)”列為草案的核心目標(biāo)之一。同時(shí)，在內(nèi)容上，草案也充分體現(xiàn)出“以人為本”的特色。草案第一編中突出強(qiáng)調(diào)了“非歧視”原則，表達(dá)了歐盟各成員國間對(duì)不同性別、種族、宗教等相互尊重、相互理解的共同價(jià)值觀。同時(shí)，在“損害他人的非合同責(zé)任”一編中，也突出強(qiáng)調(diào)“侵犯人格、自由和隱私”構(gòu)成對(duì)他人的損害（damage），以使“人權(quán)保護(hù)”這一標(biāo)準(zhǔn)更加明確和具體。[6]

值得一提的是，“人權(quán)保護(hù)”這一理念是近年來私法發(fā)展中對(duì)“意思自治”原則的一大限制。然而“自治權(quán)”也屬于公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，時(shí)常會(huì)出現(xiàn)與公民其它權(quán)利如“人格權(quán)”相互沖突的現(xiàn)象，這就需要私法對(duì)這些權(quán)利進(jìn)行平衡和調(diào)整。雖然歐盟民法典的基礎(chǔ)是促進(jìn)市場的自由流通，民法典的構(gòu)建也只能圍繞著“單一市場”這一目標(biāo)而展開，但是“人權(quán)保護(hù)”這一原則在歐盟法律中處于憲法性地位，不可動(dòng)搖。因此，無論歐盟民法典如何圍繞著“自由經(jīng)濟(jì)”而展開，“人權(quán)保護(hù)”這一根本性原則始終制約著自由和單一市場的發(fā)展。如草案第一編中的第1：102條所述：“[草案的解釋]應(yīng)該要根據(jù)相關(guān)保障人權(quán)、基本自由和其它憲法性法律的相關(guān)文件而理解”。[7]

綜上所述，歐盟民法典草案在努力推動(dòng)自由經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)，也融入了具有憲法性地位的“人權(quán)保護(hù)”這一理念，突顯21世紀(jì)“以人為本”民法典的一大進(jìn)步。

（二）歐盟私法統(tǒng)一的基礎(chǔ)

歐盟民法典草案起草團(tuán)隊(duì)最直接的目的就是希望該草案會(huì)被賦予可由當(dāng)事人選擇的法律效力。[8] 草案主要包含了一套歐盟私法的示范性規(guī)則和對(duì)術(shù)語的定義，雖然還有不完善之處，同時(shí)草案中包含的規(guī)則、術(shù)語的定義是否可以反映出歐盟各成員國間最普遍通用的規(guī)則尚有待于討論。但是，該部民法典草案將成為歐盟私法進(jìn)一步統(tǒng)一的基礎(chǔ)，其理由如下：

1、 政治目的

該草案是按照歐盟在“行動(dòng)計(jì)劃”這一官方文件中所提倡的建立一套共同的私法術(shù)語和合同法規(guī)則而起草，可以說有著一定的政治目的，即遵從官方所倡導(dǎo)的建議。而起草的團(tuán)體“歐盟民法典研究小組”和“歐盟現(xiàn)行私法研究小組”雖然是由歐盟各成員國學(xué)者自發(fā)性組成的學(xué)術(shù)團(tuán)體，但其在歐盟民法典構(gòu)建中的地位和影響不可動(dòng)搖，同時(shí)歐盟也對(duì)這些研究團(tuán)體賦予了一定的官方認(rèn)可。起草組的成員也有儲(chǔ)如奧里·蘭德（Ole Lando）、依瓦德·鴻德爾斯（Ewoud Hondius）、休·比利（Hugh Beale）、賴因哈德·齊默爾曼（Reinhard Zimmermann）等等在歐盟學(xué)界享有著較高地位的法學(xué)家。在草案提交至歐盟之后，起草組的成員都努力推動(dòng)歐盟賦予該草案一定的效力，或者是盡可能多的采用，其力量不可忽視。

同時(shí)，草案充分借鑒了《歐盟合同法原則》，可以說合同法很大一部分條款直接來源于該原則。而對(duì)于《歐盟合同法原則》來說，歐盟已經(jīng)賦予其可由當(dāng)事人在合同中選擇適用的效力。從而可推斷出，草案的合同法部分，歐盟已經(jīng)或者也將對(duì)其賦予一定的效力。不僅如此，草案也是對(duì)歐盟現(xiàn)有私法的一個(gè)總結(jié)、簡化和改進(jìn)，這點(diǎn)也與歐盟在其官方文件中所強(qiáng)調(diào)的應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)有私法進(jìn)行一個(gè)簡化和改進(jìn)的要求相附。草案中很大一部分規(guī)則與術(shù)語直接來源于歐盟在過去二十多年中所頒布的指令，尤其體現(xiàn)于消費(fèi)者法部分。因此，該草案無論從起草的目的和草案的內(nèi)容來說都具有一定的政治意義，可以說是為了響應(yīng)歐盟的倡導(dǎo)。由此可見，歐盟勢(shì)必會(huì)對(duì)該草案（或其部分）賦予效力或者給予認(rèn)可。在此基礎(chǔ)上，歐盟私法的統(tǒng)一將會(huì)得到更進(jìn)一步的發(fā)展和完善。因此，可以說，被認(rèn)可的部分將會(huì)成為未來歐盟統(tǒng)一私法進(jìn)一步發(fā)展的基礎(chǔ)。[9]

2、 學(xué)術(shù)意義

《歐盟合同法原則》為歐盟學(xué)界提供了一套可供討論的規(guī)則，推動(dòng)了歐盟合同法的進(jìn)一步統(tǒng)一。歐盟民法典草案除了呈現(xiàn)出一套私法規(guī)則外，還提供了一套較為具體的私法術(shù)語。起草組向歐盟提交的版本中還融入了對(duì)每條規(guī)則的解釋、近年來比較私法研究的成果等內(nèi)容?？梢哉f，自這部民法典草案出臺(tái)以后，歐盟學(xué)界對(duì)私法統(tǒng)一的討論將會(huì)更加具體，也將會(huì)圍繞著這部草案所制定的具體規(guī)則而展開。在這些具體規(guī)則的基礎(chǔ)上，是否能反映成員國間最普遍適用的原則、是否會(huì)滿足歐盟對(duì)私法統(tǒng)一的要求、是否還需要更廣泛的統(tǒng)一等等這些問題都將得到進(jìn)一步論證。而術(shù)語上的統(tǒng)一則將使學(xué)術(shù)上的討論更加明確。在過去二十年間，由于缺乏一套精確的法律術(shù)語，各成員國的立法對(duì)相同概念存在著明顯不同的理解。這樣就造成了學(xué)界討論時(shí)常出現(xiàn)相互不協(xié)調(diào)的情況。如《歐盟合同法原則》中對(duì)“合同”的定義和理解就存在著相互沖突的現(xiàn)象，有時(shí)“合同”指雙方或者多方的法律行為，有時(shí)指“合同文件”，有時(shí)還指雙方當(dāng)事人之間的“關(guān)系”（relationship）。這樣對(duì)術(shù)語缺乏一個(gè)統(tǒng)一的定義容易造成概念上的相互混淆和錯(cuò)亂，也容易造成討論中所指對(duì)象的不一致。而草案對(duì)術(shù)語的定義較為具體，同時(shí)在很多術(shù)語的使用上，也糾正了過去私法上認(rèn)識(shí)的偏差。如草案第六編的標(biāo)題為“損害他人的非合同責(zé)任”，而非“侵權(quán)法”（tort law）或“侵權(quán)行為法”（law of delict）概念，起草小組深刻認(rèn)識(shí)到在過去長時(shí)間里，甚至在《羅馬公約II》（Rome II Regulation）[10] 中，學(xué)界長期都將這部分內(nèi)容稱之為“侵權(quán)法”或“侵權(quán)行為法”的不準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)。[11] 因此，草案糾正了這一長期的不準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)，將標(biāo)題明確規(guī)定為“損害他人的非合同責(zé)任”，顯示出起草小組對(duì)術(shù)語構(gòu)建準(zhǔn)確性的重視。也可以說在這套統(tǒng)一的術(shù)語基礎(chǔ)之上，草案的各項(xiàng)條款也將成為學(xué)界討論和研究的主要對(duì)象。

3、 社會(huì)影響

二十世紀(jì)以來，隨著資本主義壟斷經(jīng)濟(jì)的加劇，社會(huì)組織空前復(fù)雜龐大，私法主體實(shí)質(zhì)上的不平等日益明顯。傳統(tǒng)的以“自由權(quán)”為核心而建立起來的私法已不能滿足社會(huì)的變革。它只強(qiáng)調(diào)了私法主體形式上的平等，而忽視了實(shí)質(zhì)上的公平正義。而嚴(yán)格履行在協(xié)商中不平等主體所簽訂的合同將會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不平等。同時(shí)，在消費(fèi)合同中，生產(chǎn)商與消費(fèi)者的對(duì)立，格式合同的廣泛運(yùn)用等等都使處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者被迫接受不平等的免責(zé)條款。如果按照古典契約法學(xué)者所認(rèn)為的“合同即正義”來履行合同的話，將會(huì)導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上的不公平。因此，近年來各國對(duì)“弱勢(shì)群體”的保護(hù)成為私法進(jìn)步的一大發(fā)展。值得重復(fù)的是，歐盟私法統(tǒng)一最初是由對(duì)“消費(fèi)者”的保護(hù)而逐漸發(fā)展而來，過去二十年間，歐盟對(duì)私法領(lǐng)域頒布的指令和規(guī)則集中體現(xiàn)于消費(fèi)法當(dāng)中。[12]

《歐盟合同法原則》出臺(tái)以后，在學(xué)界廣泛認(rèn)同的基礎(chǔ)之上，也有不少的批判聲。批判者主要集中于《歐盟合同法原則》沒有將對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)納入條款當(dāng)中，而對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)已成為當(dāng)今各成員國私法發(fā)展的一個(gè)重要體現(xiàn)。因此，批判者認(rèn)為《歐盟合同法原則》并不能體現(xiàn)各成員國間最普遍適用的規(guī)則。歐盟民法典草案充分吸取以往的經(jīng)驗(yàn)，將對(duì)消費(fèi)者和其它弱勢(shì)群體的保護(hù)列為草案的主要內(nèi)容之一。因此，對(duì)于該草案合同法部分，有學(xué)者指出這是一部“保護(hù)性的合同法”（protective contract law），旨在平衡合同雙方不平等的地位。[13]

對(duì)弱勢(shì)群體保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和目的的更加明確，將給歐盟社會(huì)的發(fā)展帶來一定的影響。在歐盟對(duì)該部民法典草案效力進(jìn)行討論的同時(shí)，歐盟社會(huì)也將對(duì)草案中弱勢(shì)群體保護(hù)的條款進(jìn)行討論，而草案的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是否合理、保護(hù)條款是否需要改進(jìn)、是否需要更進(jìn)一步統(tǒng)一等等這些問題都將在討論中得到論證。

綜上所述，歐盟民法典草案的出臺(tái)在一定程度上是為了迎合歐盟官方文件中提倡建立一套《共同參照框架》的政治需要，其內(nèi)容在繼承歐盟范圍內(nèi)已經(jīng)具有一定效力的“現(xiàn)有私法”和《歐盟合同法原則》基礎(chǔ)之上有所突破，可以說草案較大可能會(huì)被（部分）賦予一定的效力。同時(shí)，草案中的術(shù)語和條款也將為學(xué)界提供一套可討論規(guī)則，其對(duì)“弱勢(shì)群體”的保護(hù)同樣將對(duì)歐盟社會(huì)的發(fā)展帶來一定的影響。因此，該草案的完成，能有效促使歐盟及其成員國的立法者、法官、律師更加深刻的理解歐盟立法，歐盟私法融合這一議題也將圍繞著該民法典草案而進(jìn)一步得到展開。[14] 因此可以說，歐盟民法典草案將為歐盟私法進(jìn)一步統(tǒng)一奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（二）不足

歐盟民法典草案的出臺(tái)在學(xué)界受到較大關(guān)注，學(xué)界在廣泛的給予肯定和認(rèn)可的同時(shí)，也不乏批判之聲。而批判者的態(tài)度主要集中于：該草案所制定的規(guī)則是否可以反映歐盟各成員國間最普遍適用的規(guī)則，是否會(huì)對(duì)成員國間多樣性的法律帶來損害，是否能滿足促進(jìn)歐盟境內(nèi)貨物、人員、服務(wù)和資本的自由流通從而達(dá)到構(gòu)建“單一市場”的目標(biāo)等等。[15] 然而，本文作者將立足于歐盟民法典草案本身，從其結(jié)構(gòu)的不統(tǒng)一性及調(diào)整內(nèi)容的局限性進(jìn)行簡要闡述。

1、 不統(tǒng)一性

歐盟民法典草案既未像《法國民法典》那樣嚴(yán)格采用古羅馬法傳統(tǒng)，也未像《德國民法典》那樣深受理性主義哲學(xué)的影響。在繼承羅馬法中對(duì)“債”劃分的同時(shí)，也融入了德國“法律行為”這一學(xué)說。然而，草案在體系中并未將這些概念明確進(jìn)行分類，在一定程度上這些學(xué)說的相互融合性使草案在結(jié)構(gòu)上出現(xiàn)了相互的不協(xié)調(diào)。如在第二編中，草案主要調(diào)整的是合同法內(nèi)容，將合同看成一種“法律行為”，而草案第三編則是調(diào)整合同與非合同的一般性規(guī)則，也就是債權(quán)關(guān)系；第四編又轉(zhuǎn)為調(diào)整有名合同，第五、六、七編則為非合同關(guān)系。這種相互穿插的體系，容易造成概念的混淆和邏輯的混亂。

同時(shí)，草案是由“歐盟民法典研究小組”和“現(xiàn)行私法研究小組”共同起草完成的，但在起草過程中將內(nèi)容相互分開由各小組獨(dú)立完成。而各小組在起草過程中則將需要完成的內(nèi)容再交付給小組里面不同的“團(tuán)體”（group）完成?？梢哉f，各部分內(nèi)容其實(shí)都是由這些團(tuán)體獨(dú)立完成，最后系統(tǒng)的拼湊起來的一部民法典。[16] 由于各小組起草的相互獨(dú)立性和采取的各自對(duì)起草部分負(fù)責(zé)的態(tài)度，導(dǎo)致該草案在體系上也出現(xiàn)了相互不對(duì)應(yīng)。如草案各編的第一章通常為“一般性規(guī)則”，在使用的標(biāo)題上，各章有所不同，有的使用了“一般條款”（General provisions），有的則使用“General”，雖然兩者表達(dá)意思一致，但是此類不協(xié)調(diào)有違民法典的“體系性”（systematic）和一致性（coherent）。除此之外，各章節(jié)中重復(fù)將儲(chǔ)如“誠實(shí)信用”、“公平”等原則列為章節(jié)的一般原則，但是草案第一編中已將此類原則列為草案根本性條款。因此，草案各編章節(jié)的獨(dú)立起草和各自負(fù)責(zé)的原則使草案并非內(nèi)部完全相互協(xié)調(diào)，而“民法典”則需要對(duì)內(nèi)部條款達(dá)到完全統(tǒng)一、系統(tǒng)的目的，在立法技術(shù)上有較高的要求。所以說，該民法典草案仍需要全部進(jìn)行一次系統(tǒng)的清理和簡化以符合民法典的立法要求。

2、 局限性

如上所述，歐盟民法典并非能像其成員國民法典那樣頒布一套完整的私法規(guī)則。由于歐盟權(quán)力的局限性和對(duì)其成員國法律多樣性的尊重，歐盟對(duì)私法領(lǐng)域調(diào)整的范圍僅限于能“直接”促進(jìn)“單一市場”自由流通的領(lǐng)域。因此，該民法典并未像其成員國民法典那樣可以對(duì)人法、家庭法、親屬法等內(nèi)容做出具體規(guī)定，而只限于對(duì)債法、動(dòng)產(chǎn)法等做出一般性調(diào)整。那么，這種局限性的調(diào)整是否能使該民法典達(dá)到對(duì)“單一市場”構(gòu)建的真正目的？《歐盟合同法原則》則是一個(gè)典型，歐盟在賦予其可由當(dāng)事人自行選擇的法律效力以后，在實(shí)際生活中很少被當(dāng)事人選擇適用，最主要原因就是歐盟層面上其它立法的空白。這部民法典草案是否會(huì)重蹈覆轍，還需進(jìn)一步論證。

同時(shí)，草案為了不違反各成員國間的公共政策和道德標(biāo)準(zhǔn)，將“公正政策”（public policy）、強(qiáng)制性規(guī)則（mandatory rule）等規(guī)定留給了各成員國法律，在草案中對(duì)這些概念也出現(xiàn)了空白之處。例如，草案第二編第七章第三節(jié)中的“根本和強(qiáng)制性原則的違反”中就明確規(guī)定了如果合同違反了歐盟各成員國間法律的根本性原則，那么合同則認(rèn)定為無效。但是草案并未對(duì)這些“根本性原則”和“強(qiáng)制性規(guī)則”做出具體的范圍規(guī)定，那么這些各成員國間的強(qiáng)制和根本性規(guī)則是否會(huì)對(duì)“單一市場”的構(gòu)建帶來阻礙？是否會(huì)對(duì)內(nèi)部市場的貨物、人員、服務(wù)和資本的自由流通造成阻礙等問題，都有待于討論。[17]

除此之外，歐盟民法典草案對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)通常為最低標(biāo)準(zhǔn)，如果該部草案被賦予可由當(dāng)事人選擇適用的法律效力之后，其對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)較其它保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)更高的成員國來說是否會(huì)造成保護(hù)不力的情況，仍然值得商榷。

因此，該民法典草案雖然在歐盟私法發(fā)展史上具有里程碑的意義，但是由于歐盟對(duì)私法統(tǒng)一的局限性，歐盟各成員國間法律差異明顯等原因，該民法典草案是否會(huì)實(shí)現(xiàn)促進(jìn)“單一市場”構(gòu)建這一目標(biāo)仍然有待于討論。同時(shí)，草案在立法技術(shù)上雖然有所突破、有其獨(dú)特之處，但由于各學(xué)說、概念的廣泛融合，也就造成了該民法典草案體系上的不協(xié)調(diào)和立法技術(shù)上的欠缺。

七、總結(jié)

自歐共體成立之時(shí)起，歐盟及各成員國努力追求著內(nèi)部市場的自由流通，為推動(dòng)“單一市場”的構(gòu)建而不懈努力。1958年1月生效的《羅馬公約》（Treaty of Rome）使歐盟進(jìn)行了實(shí)質(zhì)上的統(tǒng)一，1992年簽署的《馬斯特里赫特條約》（Treaty of Maastricht）、1997年簽署的《阿姆斯特丹條約》（Treaty of Amsterdam）及2001年《尼斯條約》（Treaty of Nice）的簽署，推動(dòng)了歐盟的進(jìn)一步統(tǒng)一。然而，私法作為調(diào)整市場內(nèi)貨物、人員、服務(wù)、資本的自由流通和規(guī)范自由商業(yè)交易的法律，與“單一市場”的構(gòu)建有著天然的內(nèi)部聯(lián)系?？梢哉f，私法上的完善可以減少交易中的障礙，從而促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。自八十年代以來，歐盟逐漸意識(shí)到要真正構(gòu)建一個(gè)內(nèi)部自由流通的“單一市場”，除了貨幣的不統(tǒng)一外，私法多樣性也將阻礙“內(nèi)部市場”構(gòu)建的進(jìn)程。同時(shí)，現(xiàn)代私法對(duì)“弱勢(shì)群體”保護(hù)的不斷加深也使歐盟不得不考慮對(duì)私法領(lǐng)域的干預(yù)。于是，歐盟逐步通過“指令”和“規(guī)則”等形式對(duì)私法的多樣性進(jìn)行調(diào)整。然而，每部“指令”和“規(guī)則”都只能對(duì)私法的某個(gè)特定領(lǐng)域進(jìn)行統(tǒng)一。例如，多數(shù)指令在私法領(lǐng)域都只是爭對(duì)消費(fèi)者法、不平等條款等等這樣的特定范圍進(jìn)行協(xié)調(diào)。“單一市場”構(gòu)建則需要私法領(lǐng)域內(nèi)一般規(guī)則的廣泛統(tǒng)一。在這樣的歷史背景下，一部統(tǒng)一民法典的出臺(tái)就成為學(xué)界多年來的夢(mèng)想。

歐盟學(xué)者自上世紀(jì)七十年代就曾提出過“統(tǒng)一民法典”這一設(shè)想，于80年代初將此夢(mèng)想付諸于實(shí)際行動(dòng)，其開創(chuàng)性的舉措就是對(duì)合同法進(jìn)行了統(tǒng)一。而九十年代中期以來，法律文化、價(jià)值觀多樣性的提出打破了一部統(tǒng)一民法典的夢(mèng)想。于是，在尊重法律文化多樣性的同時(shí)，探索一條歐盟私法統(tǒng)一的道路成為歐洲法學(xué)界的議題。在二十多年的摸索中，歐盟民法典構(gòu)建的設(shè)想也逐漸走向成熟。

2003年歐盟委員會(huì)正式提出了《共同參照框架》的起草，推動(dòng)了歐盟私法統(tǒng)一的發(fā)展。為響應(yīng)官方號(hào)召，“歐盟民法典研究小組”和“歐盟現(xiàn)行私法研究小組”著手開始準(zhǔn)備這部《共同參照框架》。歷經(jīng)四年的起草，第一部分階段性成果于2007年底提交至歐盟，最終草案也于2008年底提交完畢。然而，這部《共同參照框架草案》遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了歐盟對(duì)構(gòu)建一套統(tǒng)一私法術(shù)語和合同法規(guī)則的要求，將侵權(quán)法、不當(dāng)?shù)美?、?dòng)產(chǎn)所有權(quán)和轉(zhuǎn)讓等相關(guān)內(nèi)容全部起草完畢，在學(xué)界普遍稱之為“民法典草案”。當(dāng)今起草組成員試圖推動(dòng)歐盟賦予該草案可由當(dāng)事人選擇適用的效力。雖然歐盟對(duì)這部民法典草案的適用形式和范圍還未確定，但是草案充分吸收了歐盟現(xiàn)有私法統(tǒng)一的成果，繼承了《歐盟合同法原則》的主要內(nèi)容。在此基礎(chǔ)上，為當(dāng)代歐盟經(jīng)濟(jì)的發(fā)展重述了一些歐盟各成員國最普遍適用的新規(guī)則，融入了現(xiàn)代私法的“人權(quán)保護(hù)”等理念。可以說，這部民法典草案是一部先進(jìn)的、具有時(shí)代意義的民法典。然而，由于歐盟權(quán)力范圍的局限性，該草案盡管遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了歐盟最初要求覆蓋的領(lǐng)域范圍，但是相比于其成員國民法典來說，在立法技術(shù)與調(diào)整范圍內(nèi)仍然有著不足之處。那么，歐盟民法典草案最終對(duì)歐盟私法的發(fā)展會(huì)帶來什么樣的影響？最終會(huì)以何種形式被采用？我們?nèi)孕枋媚恳源?后記：

該篇文章完成前后都得到梁慧星教授的指導(dǎo)，在此向梁教授表示由衷的感謝。在對(duì)“歐盟民法典”、“歐盟合同法原則”、“歐盟法院”等等這些術(shù)語進(jìn)行翻譯時(shí)，也曾與梁老師探討過是用“歐盟”還是“歐洲”更為合適。由于過去國內(nèi)的翻譯都是直接使成“歐洲合同法原則”、“歐洲法院”等等，再三斟酌后，決定還是使用“歐盟”這一翻譯更為準(zhǔn)確。雖然Principles of European Contract Law，European Court of Justice在直譯上應(yīng)當(dāng)為“歐洲合同法原則”、“歐洲法院”，但是對(duì)于非歐洲學(xué)者來說，“歐洲”一詞可能容易造成理解上的不準(zhǔn)確，因?yàn)檫@些法律和機(jī)構(gòu)效力上都只適用于歐盟成員國，而并非所有歐洲國家?；蛟S是由于歐盟學(xué)者期待這些法律或者歐盟機(jī)構(gòu)今后效力上都能擴(kuò)大到整個(gè)歐洲領(lǐng)域，所以術(shù)語上使用了“歐洲”而非“歐盟”。但是對(duì)于外國學(xué)者來說，翻譯上使用“歐盟”更容易準(zhǔn)確的理解。正如我國合同法，在西方國家的論述中，有很多學(xué)者也習(xí)慣的加上“mainland China”（中國大陸）字樣，以使其國內(nèi)讀者更準(zhǔn)確了解“中國合同法”僅適用于中國大陸。

注釋:

[1] H.C. Nipperdey， ‘ Gleicher Lohn der Fraüfur gleiche Leistung’， Recht der Arbeit 1950， p. 121-128.

[2] Chantal Mak， The Constitution of a Common Frame of Reference for European Contract Law， Center for the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/06， p. 2.

[3] Chantal Mak， Harmonising effects of fundamental rights in European Contract Law， Erasmus Law Review， Vol. 01， 2007， p. 63.

[4] Chantal Mak， Fundamental Rights in European Contract Law: A Comparison of the Impact of Fundamental Rights on Contractual Relationships in Germany， the Netherlands， Kluwer Law International， 2008， pp. 12-32.

[5] C.A. Gearty， European Civil Liberties and the European Convention on Human Rights: A Comparative Study， Martinus Nijhoff Publishers， 1997， pp. 5-32.

[6] Book VI. – 2:203: Infringement of dignity， liberty and privacy， Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 305.

[7] Book I. – 1:102: They are to be read in the light of any applicable instruments guaranteeing human rights and fundamental freedoms and any applicable constitutional laws.

[8] Principles， Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) Interim Outline Edition， european law publishers， 2008， p. 37.

[9] Martijn W. Hesselink， The Common Frame of Reference as a source of European Private Law， Centre of the Study of European Contract Law Working Paper Series， 2008/10， pp. 5-12.

[10] Regulations (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations (Rome II).

[11] Christian von Bar， Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another under the DCFR， ERA Forum， Vo. 9， 2008， p. S34.

[12] Brigitta Lurger， The “Social” Side of Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness， Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra， Edgar du Perron， Muriel Veldman， Towards a European Civil Code， Kluwer Law International， 2004， pp. 273-274.

[13] Thom van Mierlo， Consumer Protection on the Single Market: Self-Regulation for Dating Services， Katharina Boele-Woelki， Willem Grosheide， The Future of European Contract Law: Essays in Honor of Ewoud Hondius， Western Europe， 2008， pp. 411-424.

[14] Diana Wallis， Expectations for the Final Common Frame of Reference， ERA Forum， Vol. 9， 2008， pp. S9-S11.

[15] Jan Smits， The Draft-Common Frame of Reference for a European Private Law: Fit for Purpose? Maastricht Journal of European and Comparative Law， Vol. 2008， pp. 145-148.

民法典的理解和適用范文第4篇

內(nèi)容提要: 我國正在加快制定民法典，在未來我國的民法典中，債權(quán)總則部分應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編。債權(quán)總則的獨(dú)立成編，有利于實(shí)現(xiàn)民法典的體系性與完整性，協(xié)調(diào)債權(quán)總則與合同法的關(guān)系，促進(jìn)民法規(guī)則和商法規(guī)則的融合以及保持債法體系的開放性。我國民法典中的債權(quán)總則在制度構(gòu)建上應(yīng)當(dāng)對(duì)傳統(tǒng)大陸法系債法總則進(jìn)行創(chuàng)新，即縮小傳統(tǒng)債權(quán)總則的內(nèi)容以保持現(xiàn)有的合同法體系的完整性，并將侵權(quán)責(zé)任法從債法中獨(dú)立出來。此外，債權(quán)總則還應(yīng)注意與合同法總則在內(nèi)容上的協(xié)調(diào)。

法國學(xué)者達(dá)維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”[1]。在大陸法系許多國家民法典中，一般將普遍適用于各類債的關(guān)系的一般規(guī)則抽象出來，在債權(quán)總則中予以統(tǒng)一規(guī)定，稱為“通則”或“總則”，并成為統(tǒng)率債法的一般規(guī)則。在我國民法典的制定過程中，針對(duì)獨(dú)立的債權(quán)總則編設(shè)立的必要性及其體系構(gòu)建，學(xué)界一直眾說紛紜。鑒于債法乃是民法典分則部分重要的內(nèi)容，因此是否有必要設(shè)立債權(quán)總則編以及如何設(shè)立債權(quán)總則編，就成為決定我國民法典能否成為符合中國國情、體例科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)部協(xié)調(diào)一致、規(guī)范全面有效的具有中國特色的民法典的關(guān)鍵所在。

一、

債權(quán)總則在我國民法典中應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成編

在比較法上，設(shè)立債權(quán)總則成為多數(shù)國家(地區(qū))民法典的通例。時(shí)至今日，大陸法系的一些新民法典也仍然保留了債權(quán)總則。例如， 1992年的荷蘭新民法典在體系上有許多重大創(chuàng)新，但仍然將債權(quán)法分為債權(quán)總則、合同法與運(yùn)輸法三編; 1994年的蒙古新民法典將債權(quán)法分為債權(quán)總則、合同之債與非合同之債三編; 1995年的《俄羅斯民法典》也將債權(quán)法分為債權(quán)總則與債權(quán)分則兩編。在歐盟法律統(tǒng)一的進(jìn)程中，雖然很多學(xué)者主張要使合同法和侵權(quán)責(zé)任法統(tǒng)一，但也并沒有否定債權(quán)總則的必要性。起草ECLP的蘭度委員會(huì)也確定了一個(gè)所謂債權(quán)總則。在這樣一個(gè)總則中，內(nèi)容比較簡略，僅包括一些一般條款，例如誠實(shí)信用、公平等，從而為法官解釋和適用法律提供了更多的依據(jù)。因此，“無論制定什么樣的民法典，債法總則都是必要的”[2]。

但在我國民法典制定過程中，就是否有必要設(shè)立債權(quán)總則的問題，學(xué)界一直存在著不同的認(rèn)識(shí)，我國2002年的《民法典草案》(第一稿)在第三編和第八編中規(guī)定了“合同法”和“侵權(quán)責(zé)任法”，但并沒有規(guī)定單獨(dú)的“債權(quán)總則”。而只是在第一編第六章“民事權(quán)利”中規(guī)定了自然人和法人享有的債權(quán)。其中規(guī)定因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債關(guān)系。顯然該草案并沒有采納設(shè)立債權(quán)總則的觀點(diǎn)，但此種模式也一直受到許多學(xué)者的批評(píng)。我認(rèn)為，我國民法典應(yīng)當(dāng)保留債權(quán)總則，主要原因在于:

1.

實(shí)現(xiàn)民法典的體系性與完整性

法典化實(shí)際上就是體系化，而體系化的一個(gè)重要特點(diǎn)就是體系整體結(jié)構(gòu)的和諧一致。該“整體結(jié)構(gòu)”在實(shí)體法上反映出了法律條文的獨(dú)立性、連貫性和統(tǒng)一性，同時(shí)體現(xiàn)各組成部分彼此間的整體和諧。[3]債權(quán)總則的設(shè)立可以使債權(quán)總則制度與民法的其他制度相互銜接，構(gòu)建我國民法典內(nèi)在統(tǒng)的和諧體系。具體來說，設(shè)立債權(quán)總則對(duì)于實(shí)現(xiàn)民法典體系的和諧一致具有如下重要意義:第一，整合債法自身的體系。按照王澤鑒先生的看法，“債之關(guān)系為現(xiàn)代社會(huì)最復(fù)雜之關(guān)系，民法債編設(shè)有嚴(yán)密之規(guī)定，為債之關(guān)系之一般原則，適用于任何債之關(guān)系，具有模式性(Model-charakter)”[4]。如果民法典沒有債權(quán)總則，各種具體債法制度就難以體系化。因?yàn)椋瑐母拍詈突局贫瓤梢詾榫唧w債法制度提供一個(gè)具有統(tǒng)領(lǐng)意義的框架，在這個(gè)框架之下，具體制度得到指引，并形成一個(gè)有機(jī)整體。如果不設(shè)立債權(quán)總則，則合同法、侵權(quán)責(zé)任法等具體債法制度中的共性內(nèi)容難以得到體現(xiàn)，不利于對(duì)這些制度的系統(tǒng)把握。所以，債權(quán)總則的構(gòu)建有助于維持民法各項(xiàng)制度體系的統(tǒng)一。[5]債權(quán)總則設(shè)立的共通性規(guī)則還可以滿足債法體系性的要求。債的發(fā)生原因是紛繁復(fù)雜的，產(chǎn)生債的法律事實(shí)也各不相同。通過債權(quán)總則的設(shè)立，可以提升債法部分的體系化，因此，債權(quán)總則也為長于三段論式思維模式的大陸法系民法學(xué)家所青睞。第二，構(gòu)建財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的體系。財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系主要可以分為財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系，這兩類關(guān)系反映到民法中即是物權(quán)法律制度和債權(quán)法律制度。以民事權(quán)利體系架構(gòu)的民法典分則如果設(shè)置了物權(quán)編而沒有債權(quán)編，則體系顯得支離破碎，極不對(duì)稱。債權(quán)是相對(duì)于物權(quán)而言的，債權(quán)和物權(quán)是民法上兩種非常重要的權(quán)利，既然在民法典中設(shè)立物權(quán)編，自然應(yīng)當(dāng)設(shè)立債權(quán)編或債權(quán)總則。物權(quán)和債權(quán)作為兩類基本的財(cái)產(chǎn)權(quán)，在反映財(cái)產(chǎn)從靜態(tài)到動(dòng)態(tài)的過程中，形成了一系列相對(duì)的概念，如支配權(quán)和請(qǐng)求權(quán)、絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)、物權(quán)保護(hù)方法和債權(quán)保護(hù)方法等。如果沒有債權(quán)總則制度，則將使規(guī)范財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律散亂無序，這也不利于對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的正確認(rèn)識(shí)和理解。第三，完善民事權(quán)利的體系。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對(duì)民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對(duì)于正確認(rèn)識(shí)、理解和行使財(cái)產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復(fù)存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對(duì)應(yīng)，從而也會(huì)影響到整個(gè)民法典體系的和諧和體系化程度。[6]債權(quán)對(duì)于其他民事權(quán)利也具有可適用性。例如，在繼承制度中，也涉及以債權(quán)為遺產(chǎn)和對(duì)被繼承人的債務(wù)的清償問題等。因此，債法總則設(shè)立之后，可以在這個(gè)基礎(chǔ)之上構(gòu)建系統(tǒng)的諸多其他民事法律制度。有學(xué)者認(rèn)為，“如果取消債權(quán)概念和債權(quán)總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權(quán)利名稱也將成為問題”[7]，絕非言過其實(shí)。

2.

協(xié)調(diào)債權(quán)總則與合同法的關(guān)系

盡管現(xiàn)代合同法大量規(guī)則都是直接規(guī)范交易關(guān)系的，并且其規(guī)則大多轉(zhuǎn)化為債權(quán)總則的內(nèi)容，但不能因此而否定債權(quán)總則存在的必要性，不能以合同法總則代替?zhèn)鶛?quán)總則。主要原因在于:首先，合同法總則主要是以交易為中心建立起來的法律規(guī)則，而債權(quán)總則中的規(guī)定具有更高的抽象性，其實(shí)質(zhì)是以雙方當(dāng)事人之間的給付關(guān)系為中心建立的一套法律規(guī)則，其不僅適用于合同法律關(guān)系，也廣泛適用于侵權(quán)損害賠償、無因管理、不當(dāng)?shù)美冉o付關(guān)系，還適用于單方行為等其他給付法律關(guān)系。因此，債權(quán)總則的內(nèi)容與合同法總則的內(nèi)容并不相同，二者具有不同的功能。第二，債權(quán)總則比合同總則更抽象，能夠概括各種債，也能夠?yàn)楦鞣N以行使請(qǐng)求權(quán)和受領(lǐng)給付為內(nèi)容的法律關(guān)系提供一般性規(guī)。而債法的基本規(guī)則對(duì)于合同法都是適用的。例如，債的保全、移轉(zhuǎn)、終止比合同的保全、移轉(zhuǎn)、終止的適用范圍更為寬泛，更具有抽象性和概括性。再如，關(guān)于抵銷規(guī)則，債的抵銷比單純的合同抵銷更為寬泛，甚至侵權(quán)之債也可以作為被動(dòng)債權(quán)被抵銷。所以，相對(duì)于債權(quán)總則而言，合同法總則屬于特別規(guī)定，而債權(quán)總則屬于一般規(guī)定。[8]第三，從合同法與債法的相互關(guān)系來看，債權(quán)總則對(duì)合同具有重要的指導(dǎo)作用，任何合同都只是構(gòu)成債的單元之一，應(yīng)適用民法關(guān)于債法總則的規(guī)定。我國民法賦予當(dāng)事人在合同領(lǐng)域內(nèi)，依法具有一定的行為自由，因此，當(dāng)事人按照合同自由原則，訂立合同法規(guī)定的有名合同，也可以訂立無名合同。而如果這些無名合同不能適用合同法的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)適用債法總則的規(guī)定。[9]在這些合同產(chǎn)生以后，如果現(xiàn)行的合同法對(duì)此又未作出規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用民法關(guān)債的履行、變更、擔(dān)保等方面的規(guī)定，從而使無名合同、混合型合同在法律上有所依循?？梢?，合同法雖然可以相對(duì)獨(dú)立，但又不能完全擺脫債法而獨(dú)立。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)債法對(duì)合同法的指導(dǎo)作用，也不能忽視合同法的相對(duì)獨(dú)立性，正像我們?cè)趶?qiáng)調(diào)法律行為制度對(duì)合同的指導(dǎo)作用的同時(shí)，不能將合同法完全作為法律行為制度的一部分的道理一樣。債權(quán)制度的確立，為合同法確立了一般規(guī)則。債權(quán)債務(wù)關(guān)系的種類繁多，而合同只是構(gòu)成債的單元之一，無論是何種合同形式，都要適用民法關(guān)于債的規(guī)則。[10]

3.

規(guī)范債法的共通性規(guī)則

邱聰智指出:“民法債編所涉事項(xiàng)既然繁多、類型亦雜，則不同事項(xiàng)、類型之間，難免常有同異互呈之情形?！盵11]雖然合同法和侵權(quán)法在性質(zhì)上存在很大差異，不能以合同法原理適用于侵權(quán)領(lǐng)域，是，不可否認(rèn)合同法和侵權(quán)責(zé)任法間存在密切聯(lián)系，而且也存在共同的規(guī)則。例如，關(guān)于按份之債、連帶之債、多數(shù)人之債、債權(quán)的移轉(zhuǎn)、債的消滅、債的擔(dān)保，這些規(guī)則既可以適用于合同，也可以適用于侵權(quán)。通過債權(quán)總則的設(shè)立，可以實(shí)現(xiàn)民法典條文的簡約化，因?yàn)閭鶛?quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準(zhǔn)用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范。[12]所以，從立法技術(shù)來說，設(shè)立債權(quán)總則可以使民法典的條文為簡約。[13]通過債權(quán)總則的設(shè)立，也可以妥當(dāng)規(guī)范各種債。如果不設(shè)立債權(quán)總則，那么在債法的各個(gè)部分都要規(guī)定“適用”、“準(zhǔn)用”之類的條款，“準(zhǔn)用”是一個(gè)模糊的概念且無明確的標(biāo)準(zhǔn)，其給了法官較大的自由裁量權(quán)，法官可以決定是否適用，因此，這些條款過多，也不利于法的安定性。此外，通過債權(quán)總則的設(shè)立，還可以避免債法各個(gè)部分規(guī)定的沖突和抵觸。

債權(quán)總則可以適用于非合同之債，它的設(shè)立不僅使不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到了其應(yīng)有的位置，而且確立了可以適用于這些債的關(guān)系的規(guī)則?？傮w上，債的發(fā)生原因可以分為兩大類:一是合同約定;二是法律規(guī)定?；诜梢?guī)定而產(chǎn)生的債，包括不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債、締約過失責(zé)任和其他法定之債，這些債的形式都可以適用債法的一般規(guī)定。如果以合同之債代替?zhèn)母拍?，則這些制度很難找到恰當(dāng)?shù)奈恢谩Ｓ绕鋺?yīng)當(dāng)看到，上述法定之債在社會(huì)生活中具有較為寬泛的適用范圍和重要作用，因此，債法必須要對(duì)其作出規(guī)定。我國有學(xué)者提出，不當(dāng)?shù)美?、無因管理等債的形式本身在社會(huì)生活中并不重要，所以，沒有必要為這些制度的存在而設(shè)立債權(quán)總則。這實(shí)際上是對(duì)上述債的形式的誤讀。從社會(huì)生活來看，不當(dāng)?shù)美o因管理、締約過失等制度的適用范圍相當(dāng)廣泛，且具有其獨(dú)特的規(guī)范功能。以不當(dāng)?shù)美贫葹槔?，它不僅在侵權(quán)領(lǐng)域可以廣泛適用，而且在合同領(lǐng)域也有其適用價(jià)值，例如，在合同被撤銷、宣告無效等情況下，都可能適用不當(dāng)?shù)美贫葋砘謴?fù)原有的利益狀態(tài)。該制度的適用也要求原告證明被告沒有合法依據(jù)而獲利，因此，其具有舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)方面的優(yōu)勢(shì)，從而可以實(shí)現(xiàn)對(duì)合同制度和侵權(quán)責(zé)任制度的替代，使得受害人可以擁有更多的選擇請(qǐng)求權(quán)的機(jī)會(huì)，更有利于受害人的救濟(jì)。從比較法上來看，英美國家的“返還法”(Restitutionlaw)是一部重要的法律。甚至有學(xué)者認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美贫纫殉蔀閭ㄖ信c合同、侵權(quán)并立的第三根支柱。

4.

對(duì)債法各論部分進(jìn)行拾遺補(bǔ)缺

在民法體系中，債法總論與合同法、侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系是普通法與特別法的關(guān)系。債權(quán)總則相對(duì)于合同法、侵權(quán)責(zé)任法而言，是比較抽象的，而且是一般規(guī)則。因此，在法律適用上，具體的債法糾紛首先應(yīng)當(dāng)適用合同法或侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則，如果無法適用合同法或侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則，則應(yīng)當(dāng)適用債法總論。從立法技術(shù)的角度來看，凡是不能為合同法和侵權(quán)責(zé)任法所包含的債法內(nèi)容，也可以置于債法總論之中加以規(guī)定。我國已經(jīng)制定了合同法，并即將制定侵權(quán)責(zé)任法。這兩部法律頒行以后，都形成了相對(duì)獨(dú)立的體系，也已經(jīng)為人們所接受。在此背景下，債法各論部分應(yīng)當(dāng)不必作大的調(diào)整。將合同法和侵權(quán)責(zé)任法中無法包括的內(nèi)容規(guī)定在債權(quán)總則之中，就可以彌補(bǔ)債法各論部分規(guī)定的不足。還應(yīng)當(dāng)看到，雖然債的關(guān)系主要包括合同關(guān)系、侵權(quán)責(zé)任關(guān)系、無因管理關(guān)系、不當(dāng)?shù)美P(guān)系，但隨著社會(huì)的發(fā)展，也產(chǎn)生了一些不能完全歸屬于前述四種法律關(guān)系的領(lǐng)域，這就需要通過完善債的規(guī)則以解決各個(gè)法律所不能解決的問題。

5.

促進(jìn)民法規(guī)則和商法規(guī)則的融合

鄭玉波教授認(rèn)為，債法為財(cái)產(chǎn)法、任意法、交易法。[14]而商事特別法主要是交易法，商法規(guī)范是于市場機(jī)制運(yùn)作的一整套制度規(guī)范，從市場主體的設(shè)立到撤銷，從證券籌資到票據(jù)行為、破產(chǎn)行為、保險(xiǎn)行為，從陸上交易到海商活動(dòng)，這套規(guī)范相互銜接、縝密的系統(tǒng)，可謂是人類對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的最精巧的制度設(shè)計(jì)。[15]但基于民商合一的立法體例，設(shè)立債權(quán)總則可以溝通債法和商事特別法的聯(lián)。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法等民事特別法對(duì)民法典的依存關(guān)系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準(zhǔn)則。許多商事制度實(shí)際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔(dān)保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅(jiān)持債權(quán)平等主義，保護(hù)正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過對(duì)資不抵債的債務(wù)人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎(chǔ)上得以實(shí)現(xiàn)。保險(xiǎn)合同是具體的債的單元，保險(xiǎn)中的投保與承保、保險(xiǎn)的理賠與追索、海損的理算與補(bǔ)償?shù)?，都要適用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎(chǔ)來看，商事活動(dòng)領(lǐng)域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關(guān)系，無法歸結(jié)到合同關(guān)系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，因此，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動(dòng)的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎(chǔ)。[16]總之，債法總論作為交易法的總則，可以實(shí)現(xiàn)民法典與商事特別法的溝通，并促進(jìn)民法商法規(guī)范的體系整合。在民商合一的體例下，債權(quán)總則實(shí)際上構(gòu)成整個(gè)交易法的總則。

6.

保持債法體系的開放性

從保持債法的開放性和發(fā)展性角度考慮，我們也應(yīng)當(dāng)規(guī)定債權(quán)總則。人類生活和社會(huì)實(shí)踐變動(dòng)不居，包羅萬象，立法者不可能預(yù)見所有問題。我們無法想象立法者可以預(yù)見并解決所有細(xì)節(jié)問題。[17]其是在現(xiàn)代社會(huì)，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)全球化的推進(jìn)，各種交易形式層出不窮，大量的新的的形式將會(huì)出現(xiàn)，如果設(shè)立了債權(quán)總則，就可以通過抽象的條款來應(yīng)對(duì)社會(huì)生活，從而使新的債的形式納入債法規(guī)范的對(duì)象。因?yàn)閭鶛?quán)總則本身還具有發(fā)展法律的所謂“造法性功能”。例如，在債權(quán)總則中規(guī)定誠實(shí)信用，較之于僅在合同法加以規(guī)定，效果必是不同的;在前一種情形下，法官在進(jìn)行法律解釋的時(shí)候，可以依據(jù)誠實(shí)信用原則發(fā)展或創(chuàng)設(shè)有關(guān)的規(guī)則。通過設(shè)立債權(quán)總則，可以發(fā)揮法律的“造法性功能”。

雖然我國2002年的《民法典草案》(第一稿)沒有規(guī)定債權(quán)總則，但從我國民事立法經(jīng)驗(yàn)來看，我國《民法通則》第五章第二節(jié)專門規(guī)定了債權(quán)，并與其他民事權(quán)利相對(duì)應(yīng)，《民法通則》在第六章第二節(jié)和第三節(jié)又分別規(guī)定了“違反合同的民事責(zé)任”和“侵權(quán)的民事責(zé)任”。這實(shí)際上意味著，在合同法和侵權(quán)責(zé)任法之外還應(yīng)當(dāng)規(guī)定債權(quán)總則。這也表明我國立法實(shí)際上是已經(jīng)承認(rèn)了債權(quán)制度在我國民法體系中居于重要的地位。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在設(shè)立債法總則之后，也有可能會(huì)產(chǎn)生一定的消極效應(yīng)。主要表現(xiàn)在:其一，債權(quán)總則的設(shè)立可能會(huì)增加法律制度的層次。例如，就買賣汽車的合同糾紛，就要分別適用買賣合同的規(guī)則、合同法總則、債權(quán)總則、民法總則。這也是許多學(xué)者批評(píng)債權(quán)總則設(shè)立的原因，認(rèn)為這樣會(huì)導(dǎo)致規(guī)則的“疊床架屋”，從而影響法律適用的便宜性。而且，從法律適用來看，債權(quán)總則未必能實(shí)現(xiàn)其適用上的理想效果。[18]這將導(dǎo)致債法總則與合同法總則之間配合和銜接的困難。其二，這將導(dǎo)致法律適用的復(fù)雜化。債法總則的設(shè)立將在一定程度上增加法官適用法律的困難，形成民法總則的法律行為、債法總則、合同法總則、有名合同規(guī)則的四層結(jié)構(gòu)。這就太過繁雜，且要求較高的專業(yè)化水平，普通人難以掌握。[19]其三，由于我國已經(jīng)制定了獨(dú)立的合同法，立法機(jī)關(guān)也正在加緊制定獨(dú)立的侵權(quán)任法。這兩部法律都已經(jīng)或?qū)⒁O(shè)立總則，在此情況下，我國再設(shè)立債權(quán)總則很可能會(huì)與合同法總則、侵權(quán)責(zé)任法總則發(fā)生重復(fù)現(xiàn)象。這些看法不無道理。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在合同法和侵權(quán)責(zé)任法都已經(jīng)或?qū)⒁O(shè)立總則的情況下，如果仍然像傳統(tǒng)大陸法的債權(quán)總則那樣規(guī)定得十分詳盡的話，難免會(huì)發(fā)生規(guī)范的大量重復(fù)。但是如果我們協(xié)調(diào)好債法總則與合同法和侵權(quán)責(zé)任法總則的關(guān)系，也能夠有效地解決規(guī)范的重復(fù)問題。所以我認(rèn)為，克服這些缺陷，關(guān)鍵是要合理安排債法總則的內(nèi)容，協(xié)調(diào)好債法總則和合同法、民法典總則等之間的關(guān)系，避免其相互之間的沖突。同時(shí)也要簡化債權(quán)總則內(nèi)容。債法總則要真正發(fā)揮其拾遺補(bǔ)缺的功能，就必須科學(xué)合理安排其內(nèi)在結(jié)構(gòu)，盡量減少規(guī)則的“疊床架屋”現(xiàn)象。

二、

債權(quán)總則編在內(nèi)容和體系上應(yīng)符合我國國情

民法，關(guān)乎國計(jì)民生和人們的日用常行。民法典是一國的生活方式的總結(jié)，是一國的文化的積淀，從一個(gè)側(cè)面，展示著一個(gè)國家的物質(zhì)文明和精神文明，所以法典體系的構(gòu)建需要從我國的國情出發(fā)，同時(shí)要借鑒兩大法系特別是大陸法系國家的經(jīng)驗(yàn)。在制定我國民法典的債權(quán)總則制度時(shí)，需要保留債的概念、分類等基本制度?？梢哉f，債的概念是對(duì)社會(huì)生活的高度抽象和準(zhǔn)確概括，也是千百年來民法學(xué)發(fā)展的結(jié)晶。毫無疑問，我國民法典編纂中應(yīng)當(dāng)保留這些科學(xué)概念和規(guī)則。但是，我國民法典債權(quán)總則制度是否應(yīng)當(dāng)毫無保留地借鑒德國法系的債法體系，對(duì)此存在著不同的看法。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)高度認(rèn)識(shí)到德國法上債法體系的科學(xué)性、合理性，但是，也要認(rèn)識(shí)到其債法的缺陷:一是德國法系的債法沒有充分認(rèn)識(shí)到各種債之間的差異，由于各種債的關(guān)系幾乎囊括了絕大多數(shù)民事關(guān)系，這就導(dǎo)致了“民法債編所涉事項(xiàng)既然繁多、類型亦雜，則不同事項(xiàng)、類型之間，難免常有同異互呈之情形”[20]。此種模式在建立債權(quán)總則體系時(shí)，僅僅注意到了各種債的發(fā)生原因的形式上的共性，即各種債都是發(fā)生在特定人之間的請(qǐng)求關(guān)系這一共性上，王澤鑒先生曾將其稱為“形式的共同性”，但是，卻忽略了合同、侵權(quán)等債的發(fā)生原因之間巨大的實(shí)質(zhì)上的差異性，結(jié)果導(dǎo)致這些國家用形式上的共同規(guī)則去調(diào)整實(shí)質(zhì)差異很大的領(lǐng)域，造成了很多的問題。例如，債權(quán)總則中的規(guī)則要么只適用于合同，要么只能適用于侵權(quán)。二是債法是以合同法為中心構(gòu)建的，其債權(quán)總則的內(nèi)容實(shí)際上是以合同領(lǐng)域?yàn)閰⒄罩贫ǖ模]有充分考慮到所有類型的債的共性。所以，大陸法的債法體系在結(jié)構(gòu)上主要偏重于合同法，可以說，合同法占據(jù)了債法的大部分內(nèi)容，因此，許多學(xué)者對(duì)其科學(xué)性產(chǎn)生懷疑，認(rèn)為，將合同法原理套用于侵權(quán)行為是不妥當(dāng)?shù)?，甚至認(rèn)為，與其將合同法總則搬到債權(quán)總則中，還不如直接規(guī)定合同法總則。[21]三是債法之中的侵權(quán)責(zé)任部分過于簡略，大量的工業(yè)社會(huì)中的侵權(quán)行為并沒有得規(guī)范，從而導(dǎo)致后來通過大量特別法和判例來確定相應(yīng)的規(guī)則。這也可以說為后來出現(xiàn)的“去法典化”現(xiàn)象埋下了伏筆。據(jù)此，我認(rèn)為，我國民法典應(yīng)當(dāng)規(guī)定債權(quán)總則編，但在引入債法體系的同時(shí)，不能完全照搬大陸法系傳統(tǒng)債法體系。因?yàn)槿魏误w系都是發(fā)展變動(dòng)的。我們不能簡單地將他國的模式看做是固定不變的、必須遵循的教義。就債法體系而言，它是民法中發(fā)展最為活躍和迅速的部分，無論是合同還是侵權(quán)，其制度和規(guī)則都在不斷發(fā)展變化。相較于物權(quán)法而言，債法的發(fā)展變化更為迅速。因此，我國民法典在規(guī)定債權(quán)總則編、引入債法體系的同時(shí)，在內(nèi)容和體系編排上應(yīng)重新設(shè)計(jì)構(gòu)造，應(yīng)從我國立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，使之符合我國國情，具有中國特色。具體主要從如下幾個(gè)方面入手:

第一，強(qiáng)調(diào)債權(quán)總則內(nèi)容更高程度的抽象性，縮小傳統(tǒng)債權(quán)總則的內(nèi)容。我國債權(quán)總則的設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)將本來應(yīng)當(dāng)屬于合同法總則的內(nèi)容回歸合同法，將僅僅適用侵權(quán)法的內(nèi)容回歸侵權(quán)法。在大陸法系體系中，民法典債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理等都納入債的范疇，因此，也被稱為大債法模式。尤其是像《德國民法典》等法典中，債權(quán)總則內(nèi)容十分復(fù)雜龐大。從立法的科學(xué)性上說，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容，從而也并不一定符合債權(quán)總則的本來性質(zhì)。在我國未來民法典體系構(gòu)建中，不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗(yàn)，否則債權(quán)總則將完全替代合同法總則的規(guī)定。債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，而關(guān)鍵是具有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關(guān)系[22]。

第二，應(yīng)當(dāng)注意保持現(xiàn)有的合同法體系的完整性。我國已經(jīng)制定了《合同法》，其內(nèi)容和體系都相當(dāng)完備，而且充分顧及到了現(xiàn)代合同法的發(fā)展趨勢(shì)。所以，在構(gòu)建我國民法典體系時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重保持現(xiàn)有《合同法》體系的完整性。保持合同法體系完整性的原因還在于，一方面，正如我們?cè)诤笪乃U述的，合同法本身富有極強(qiáng)的體系性，這種體系性決定了它自身可以在民法典內(nèi)部保持相對(duì)獨(dú)立的體系。另一方面，保持現(xiàn)有的合同法體系的完整性也符合合同法的發(fā)展趨勢(shì)。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，越來越要求實(shí)現(xiàn)交易規(guī)則的一致性，從而促進(jìn)了兩大法系合同法規(guī)則的相互借鑒和融合。與此同時(shí)，合同法也越來越自成體系，并且形成了相對(duì)獨(dú)立于債法總則的“微系統(tǒng)”。從今后的發(fā)展趨勢(shì)來看，合同法體系將日漸完備，且內(nèi)容越來越豐富，兩大法系的合同法規(guī)則也會(huì)朝著統(tǒng)一的方向發(fā)展。這一點(diǎn)無論是在《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》、《國際商事合同通則》等國際領(lǐng)域內(nèi)的公約和示范法，還是在《美國合同法重述》等各個(gè)國家的合同法規(guī)則中都得到了鮮明的體現(xiàn)。

第三，應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)法從債法中獨(dú)立出來。債的發(fā)生原因是紛繁復(fù)雜的，產(chǎn)生債的法律事實(shí)，既可以是事件，也可以是事實(shí)行為和法律行為。在這樣的體系中，“侵權(quán)責(zé)任法都未被視為一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)領(lǐng)域，而幾乎總是被作為債權(quán)法論著或課程的一部分，這一點(diǎn)頗讓普通法律師感到驚奇”[23]。我國立法正在制定侵權(quán)責(zé)任法，在將來該法將成為民法典獨(dú)立的一編，在侵權(quán)行為法獨(dú)立成編之后，有關(guān)權(quán)損害賠償之債也應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)責(zé)任法中加以規(guī)定，但是由于其性質(zhì)屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，所以可以適用權(quán)總則的一般規(guī)定。問題在于，在侵權(quán)責(zé)任法獨(dú)立成編之后，債權(quán)總則的規(guī)定對(duì)于侵權(quán)行為究竟是適用還是準(zhǔn)用?我認(rèn)為，既然債權(quán)總則的規(guī)定是對(duì)各種債的發(fā)生原因中的共同規(guī)則更高程度的抽象，因此債權(quán)總則的規(guī)定原則上都可以適用于侵權(quán)損害賠償。

第四，協(xié)調(diào)并理順債權(quán)總則與民法總則的關(guān)系。債權(quán)總則的設(shè)立必須處理好與民法總則的關(guān)系，這尤其表現(xiàn)在意思表示制度的安排方面。有學(xué)者認(rèn)為，民法總則的一些內(nèi)容，如意思表示，應(yīng)當(dāng)放在債權(quán)總則之中規(guī)定。而且從比較法上來看，也有一些國家的立法采取了這一模式。例如， 2007年的《柬埔寨民法典》第四編規(guī)定了債務(wù)，其中第二章規(guī)定了“意思表示以及合同”，其中就規(guī)定了意思表示的瑕疵、無效、撤銷、等。我認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)并不妥當(dāng)。一方面，意思表示是法律行為的核心要素，如果將意思表示規(guī)定在債權(quán)總則中，那么民法總則對(duì)法律行為的規(guī)定就毫無意義。另一方面，意思表示是一個(gè)具有很高抽象程度的概念，其不僅適用于債法領(lǐng)域，也適用于物權(quán)法、親屬法、繼承法等民法的各個(gè)領(lǐng)域。如果將意思表示規(guī)定在債權(quán)總則中，則其他民法領(lǐng)域中將無法適用關(guān)于意思表示的規(guī)定。這一點(diǎn)正是傳統(tǒng)民法將意思表示規(guī)定在民法總則中的原因。總之，在制定民法典債編的過程中，我們?cè)趶V泛吸收借鑒各國民法的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)真總結(jié)我國債和合同立法的經(jīng)驗(yàn)，既要考慮到各種債的發(fā)生原因的形式上的共同性，也要密切關(guān)注它們的實(shí)質(zhì)差異性，從而構(gòu)建適合我國法學(xué)傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)需要的債法體系。

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債權(quán)總則與合同法總則的協(xié)調(diào)

從比較法上看，債權(quán)總則和合同法總則的關(guān)系，主要有如下幾種模式:即債權(quán)總則與合同法總則并存模式、有債權(quán)總則而無合同法總則的模式、有合同法總則但無債法總則的模式。無論采取哪一種模式，都要處理好債權(quán)總則與合同法總則的相互關(guān)系。同樣，在我國民法典制定中，債權(quán)總則編內(nèi)容和體系的構(gòu)建，必須協(xié)調(diào)好債權(quán)總則與合同法的關(guān)系。應(yīng)當(dāng)看到，在合同法總則比較完備的情況下，它確實(shí)會(huì)影響到債權(quán)總則的設(shè)立。無論以債權(quán)總則代替合同法總則，還是既設(shè)立債權(quán)總則又設(shè)立合同法總則，都要協(xié)調(diào)好二者之間的關(guān)系。如果確立了較為完備的合同法總則，再設(shè)立復(fù)雜的債權(quán)總則，就必然會(huì)導(dǎo)致規(guī)范的重合。我認(rèn)為，協(xié)調(diào)合同法總則與債權(quán)總則之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)把握如下原則:

第一，原則上應(yīng)當(dāng)保留我國《合同法》總則的內(nèi)容。從立法的現(xiàn)狀來看，我國合同法的內(nèi)容已經(jīng)比較完備，該法的總則部分已經(jīng)體系化，且內(nèi)容非常充實(shí)。經(jīng)過多年的實(shí)踐已經(jīng)證明，其是較為科學(xué)和合理的。如果因?yàn)樵O(shè)立債權(quán)總則，則要對(duì)合同法進(jìn)行大幅度修改，將導(dǎo)致法律普及和法律適用的成本大大增加，而且，也可能將不利于法律的穩(wěn)定性和培養(yǎng)法律的權(quán)威性。為了盡可能地降低立法和司法成本，保持法律的安定性，即使構(gòu)建了債權(quán)總則，合同法總則不應(yīng)當(dāng)作大幅調(diào)整，原則上應(yīng)當(dāng)保持合同法總則既有的制度和規(guī)則。

第二，債法領(lǐng)域的共通性規(guī)則要納入債權(quán)總則之中。從比較法的角度來看，債權(quán)總則的內(nèi)容主要是債法領(lǐng)域的共通性規(guī)則。債權(quán)是相對(duì)于物權(quán)而言的，而合同是相對(duì)于侵權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美榷缘?。所以，合同關(guān)系與債權(quán)關(guān)系在民事法律關(guān)系的體系上，不屬于同一個(gè)層次，合同關(guān)系屬于債的關(guān)系的一種。正因如此，債權(quán)總則應(yīng)當(dāng)比合同法總則更為抽象，適用范圍更為寬泛。按照這一思路，可以考慮，將那些超出合同領(lǐng)域的規(guī)則、普遍適用于各種債的形式的規(guī)則(如抵銷、混同等)納入債權(quán)總則之中，而將那些僅僅適用于合同領(lǐng)域的規(guī)則仍保留在合同法總則部分。這一原則也符合總分結(jié)合的民法典編纂思路。

第三，盡量減少合同法總則中的準(zhǔn)用性條款。有學(xué)者認(rèn)為，取消債權(quán)總則就意味著會(huì)有大量“準(zhǔn)用性”規(guī)定，比如債的履行、擔(dān)保、債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)等在合同之外產(chǎn)生時(shí)都會(huì)準(zhǔn)用合同的規(guī)定。[24]日本學(xué)者內(nèi)田貴指出，此種模式值得借鑒，即通過合同法總則來代替?zhèn)鶛?quán)總則。在合同法之中規(guī)定債的一般規(guī)則，而在法定之債中規(guī)定準(zhǔn)用性條款。[25]我認(rèn)為，準(zhǔn)用方式仍然存在一定的問題，主理由在于:一方面，不符合我國的總分結(jié)合的模式。另一方面，“準(zhǔn)用”的概念不明確，給予法官過大的自由裁量權(quán)。侵權(quán)損害賠償過多準(zhǔn)用合同法的規(guī)則，顯然是不妥當(dāng)?shù)?。為了避免這一缺陷，侵權(quán)法本身也要作出比較詳細(xì)的規(guī)定，這可能會(huì)導(dǎo)致條文的重復(fù)。

第四，僅適用于合同領(lǐng)域的規(guī)則應(yīng)當(dāng)在合同法中規(guī)定，而不宜規(guī)定在債權(quán)總則之中。例如，債的更新、債的履行，本身就是合同更新、合同履行的問題，其應(yīng)當(dāng)在合同法總則中加以規(guī)定。因?yàn)檫@一原因，豐富合同法總則是必然的趨勢(shì)。[26]

應(yīng)當(dāng)看到，合同法富有極強(qiáng)的體系性，合同法總則常常被認(rèn)為是按合同發(fā)生及發(fā)展的時(shí)間先后順來規(guī)定相應(yīng)的制度，即合同的訂立、生效、履行、違約及其救濟(jì)等。首先是合同雙方當(dāng)事人進(jìn)行合同的磋商締約階段，然后是合同的簽訂階段，在合同成立以后發(fā)生效力，然后雙方當(dāng)事人都負(fù)有履行的義務(wù)，在履行過程中可能發(fā)生同時(shí)履行抗辯、不安抗辯等抗辯權(quán)，在合同履行期到來之后，可能發(fā)生違約情形，從而可能導(dǎo)致合同的解除或終止?？梢?，我國《合同法》是按照這樣一個(gè)交易過程的時(shí)間順序而展開合同法總則內(nèi)容的。這種“單向度”使合同法內(nèi)容具有十分明顯的“同質(zhì)性(homo-geneity)”。這個(gè)特點(diǎn)在侵權(quán)法中完全不存在。當(dāng)代侵權(quán)法被認(rèn)為具有明顯的“異質(zhì)性(heterogenei-ty)”，從責(zé)任基礎(chǔ)來看，過錯(cuò)責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任、公平責(zé)任同時(shí)存在于其中，過錯(cuò)責(zé)任通常以一般條款來規(guī)定，而其他責(zé)任需要特別規(guī)定。所以侵權(quán)責(zé)任不可能按照時(shí)間的順序而展開。正因如此，我認(rèn)為，保持合同法的相對(duì)完整性在很大程度上有助于增強(qiáng)民法典的體系性。

根據(jù)前述關(guān)于合同法總則與債法總則協(xié)調(diào)的基本思路，關(guān)于債權(quán)總則和合同法總則的具體構(gòu)建可以從如下幾個(gè)方面考慮:

第一，專門適用于合同法的特殊規(guī)則，如合同的訂立、合同的生效、合同的履行、合同的解除、合同的終止等規(guī)則，都應(yīng)當(dāng)保留在合同法之中。因?yàn)檫@些規(guī)則僅僅適用于合同之債，而無法適用于其他債的關(guān)系。但關(guān)于債的概念、債的發(fā)生原因和主要類型、債的效力、債的轉(zhuǎn)讓等規(guī)則，可以置于債權(quán)總則之中。在此需要探討的是，關(guān)于不當(dāng)?shù)美?、無因管理是否應(yīng)當(dāng)作為債權(quán)總則的部分加以規(guī)定?從大陸法體系來看，雖然將不當(dāng)?shù)美蜔o因管理都作為債的類型，置于債法之中，但是，考慮到體系上的方便，《德國民法典》是將其置于債權(quán)總則之中加以規(guī)定的。這一經(jīng)驗(yàn)是值得借鑒的。在我國，可以考慮將不當(dāng)?shù)美?、無因管理等債的發(fā)生原因規(guī)定置于債權(quán)總則部分，原因是:一方面，侵權(quán)責(zé)任法從債法分則中分離出去以后，在債法中沒有必要僅僅為無因管理、不當(dāng)?shù)美O(shè)置一個(gè)債法分則。無因管理與不當(dāng)?shù)美梢灾糜趥鶛?quán)總則當(dāng)中。另一方面，不當(dāng)?shù)美m用的范圍也相對(duì)比較寬泛，在合同法與侵權(quán)責(zé)任法中都涉及不當(dāng)?shù)美膯栴}，如合同無效的返還就涉及不當(dāng)?shù)美謾?quán)行為往往也會(huì)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。所以，不?dāng)?shù)美哂衅毡檫m用價(jià)值，可以置于總則之中。至于無因管理，雖然比較特殊，但是在社會(huì)生活中相對(duì)較少，不具有特殊意義。英美法甚至不承認(rèn)無因管理是一種債，可以獲得法律上的救濟(jì)。所以，將無因管理放在債權(quán)總則加以規(guī)定也是可以的。此外，在總則中單獨(dú)規(guī)定不當(dāng)?shù)美蜔o因管理，也滿足了兩種特殊之債具有獨(dú)立性的要求。基于這些原因，有必要借鑒《德國民法典》以及我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”的經(jīng)驗(yàn)，將不當(dāng)?shù)美?、無因管理制度置于債權(quán)總則之中。[27]

第二，合同的變更和移轉(zhuǎn)制度也可以在合同法中加以規(guī)定，但是，必須要協(xié)調(diào)好其與債權(quán)總則之間的關(guān)系。凡是特別適用于合同的規(guī)則，不宜在債權(quán)總則中規(guī)定。例如，一些合同的變更和轉(zhuǎn)讓需要有一些特殊形式要件要求的，此種要求僅僅適用于合同，與債的一般規(guī)則不協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)在合同法之中規(guī)定。但是，應(yīng)當(dāng)考慮到，債的變更和轉(zhuǎn)讓實(shí)際上不限于合同之債的情形，因此，凡是可以適用于各種債的變更和轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，都應(yīng)當(dāng)置于債權(quán)總則之中來規(guī)定。

第三，關(guān)于合同的消滅應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況分別規(guī)定在債權(quán)總則和合同法總則之中。合同的消滅原因很多，但是，合同的消滅制度應(yīng)當(dāng)僅僅適用于當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系的情形。如果當(dāng)事人之間雖然存在債的關(guān)系，但不是合同之債，其債的消滅就不應(yīng)當(dāng)在合同法中規(guī)定。某些事由既可以是合同的消滅原因，也是其他債的消滅原因，其就應(yīng)當(dāng)置于債權(quán)總則之中規(guī)定。例如，我國合同法采用了“合同終止”概念，將解除和其他終止合同的原因都規(guī)定在合同終止部分，而事實(shí)上，解除僅僅適用于合同，合同終止的其他原因與債終止的其他原因是相同的，例如，抵銷、履行、混同、免除等。因此，可以考慮將抵銷、履行、混同、免除等債的共同消滅規(guī)則納入債權(quán)總則之中。

第四，債的保全不僅僅適用于合同之債，還適用于非合同之債，應(yīng)當(dāng)在債權(quán)總則中規(guī)定。我國《合同法》規(guī)定債的保全制度，主要是一種權(quán)益之計(jì)。我國民法典之中應(yīng)當(dāng)將債的保全制度擴(kuò)大到所有債的類型，從而使得非合同之債的債權(quán)人享有更多的救濟(jì)手段，避免債務(wù)人不當(dāng)減少其責(zé)任財(cái)產(chǎn)。例如，為了避免債務(wù)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)，侵權(quán)損害賠償之債的債權(quán)人也應(yīng)當(dāng)享有債權(quán)保全的權(quán)利。因此，在設(shè)立債權(quán)總則的情況下，就應(yīng)當(dāng)將債的保全納入其中，普遍適用于各種債的關(guān)系。

第五，違約責(zé)任制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定在合同法總則部分。傳統(tǒng)大陸法系國家的民法典大都在債權(quán)總則中規(guī)定了債務(wù)不履行的責(zé)任，并適用于各類債不履行的責(zé)任。但這種模式事實(shí)上是存在缺陷的。從總體上看，債務(wù)不履行主要指意定之債的不履行，在法定之債別是侵權(quán)損害賠償之債中，一般很難發(fā)生債務(wù)不履行的問題。因?yàn)榇_定債務(wù)的履行，首先要確定債務(wù)的數(shù)額，但在實(shí)踐中，侵權(quán)損害賠償之債發(fā)生后，具體賠償數(shù)額尚未確定，如果要確定該數(shù)額，當(dāng)事人要么通過和解協(xié)議對(duì)此加以確定，從而轉(zhuǎn)化為合同之債，要么訴請(qǐng)法院裁判，而通過強(qiáng)制執(zhí)行加以解決。但是，其轉(zhuǎn)化為合同之債而不履行，屬于違約的問題，轉(zhuǎn)化為法院的判決后不履行，屬于不履行生效判決的問題。因此，債務(wù)不履行主要是合同之債不履行的問題。如果我們合同法總則中規(guī)定了系統(tǒng)完備的違約責(zé)任，基本上可以解決債權(quán)總則中的債務(wù)不履行問題。

從體系看，違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)在合同法總則中加以規(guī)定，因?yàn)橐环矫妫`約責(zé)任是違反義務(wù)的后果，因此，規(guī)定違約責(zé)任之前，必須規(guī)定合同的成立、生效和履行問題。只有在規(guī)定了合同義務(wù)的前提下，才能規(guī)定違約責(zé)任。如果在債權(quán)總則中規(guī)定債務(wù)不履行制度，則因?yàn)槿狈贤x務(wù)的規(guī)定，從而使體系并不完整。另一方面，違約形態(tài)具有多樣化的特點(diǎn)，包括拒絕履行、瑕疵履行、遲延履行、不完全履行、預(yù)期違約等形態(tài)。這些違約形態(tài)很難都用債務(wù)不履行的概念來概括，如果將其都規(guī)定在債權(quán)總則之中，則與債權(quán)總則的抽象性程度不相適應(yīng)。還應(yīng)看到，我國《合同法》關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定是較為豐富而全面的，它不僅規(guī)定了各種違約的形態(tài)，而且也規(guī)定了違約的各種補(bǔ)救方式。從現(xiàn)代違約責(zé)任的發(fā)展趨勢(shì)看，“補(bǔ)救”的概念已經(jīng)替代了“債務(wù)不履行的責(zé)任”的概念，而合同法對(duì)各種違約行為的補(bǔ)救的規(guī)定，符合合同法的發(fā)展趨勢(shì)，所以，不宜以債務(wù)不履行的責(zé)任來替代違約責(zé)任[28]。

注釋:

[1]勒內(nèi)·達(dá)維德:《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海:上海譯文出版社， 1984年，第79頁。

[2]藤康宏著:《設(shè)立債法總則的必要性與侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展》，丁相順譯，載張新寶主編《侵權(quán)責(zé)任法評(píng)論》2004 (1)，北京:人民法院出版社， 2004年，第178頁。

[3]讓·路易·伯格:《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學(xué)》第8輯，北京:清華大學(xué)出版社， 2006年，第20頁。

[4]王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》第4冊(cè)，臺(tái)北:作者自版， 1979年，第127頁。

[5]薛軍:《論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)》，《法商研究》2001年第2期。

[6]柳經(jīng)緯:《我國民法典應(yīng)設(shè)立債法總則的幾個(gè)問題》，《中國法學(xué)》2007年第4期。

[7]梁慧星:《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，《中外法學(xué)》2001年第1期。

[8]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版) 2007年第6期。

[9]約翰遜林:《民事法理與判決研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社， 2002年，第16頁。

[10]柳經(jīng)緯:《設(shè)立債法總則的必要性和可行性》，載《廈門大學(xué)法律評(píng)論》第7輯，廈門:廈門大學(xué)出版社， 2004年。

[11]邱聰智:《債各之構(gòu)成及定位》，載《輔仁法學(xué)》1992年第11期。

[12]柳經(jīng)緯:《關(guān)于如何看待債法總則對(duì)各具體債適用的問題》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第5期。

[13]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版) 2007年第6期。

[14]鄭玉波:《民法債編總論》，臺(tái)北:三民書局， 1993年，第125頁。

[15]顧耕耘主編:《商法教程》，上海:上海人民出版社， 2001年，第8頁。

[16]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，《中外法學(xué)》1995年第3期。

[17]讓·路易·伯格:《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學(xué)》第8輯，北京:清華大學(xué)出版社， 2006年，第19頁。

[18]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)》2004年第2期。

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民法典的理解和適用范文第5篇

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者；債法現(xiàn)代化；現(xiàn)代化民法典；再法典化

中圖分類號(hào)：DF529文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1001-148X（2017）06-0185-08

人人都是消費(fèi)者，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利就是保護(hù)人類的共同權(quán)利。消費(fèi)者、經(jīng)營者是市場經(jīng)濟(jì)最重要的主體元素，民法作為調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法，必須對(duì)此予以回應(yīng)。歐洲私法統(tǒng)一化的最新趨勢(shì)就是對(duì)消費(fèi)者給予更高水平的保護(hù)。但在我國民法典的編纂中，對(duì)該問題沒有足夠關(guān)注。近代民法向現(xiàn)代民法的過渡重視對(duì)弱者的保護(hù)，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費(fèi)者法應(yīng)定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對(duì)消費(fèi)者合同中格式條款和撤回權(quán)的體系化規(guī)定，對(duì)我國編纂現(xiàn)代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。

一、雙重體系下德國債法改革對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)

（一）內(nèi)在體系

內(nèi)在體系是法律的根本價(jià)值取向體系，它取決于人類不同歷史時(shí)期的社會(huì)基礎(chǔ)，主要包括倫理價(jià)值和經(jīng)濟(jì)秩序[1]。社會(huì)基礎(chǔ)的變遷牽引著民法內(nèi)在價(jià)值體系的變革，正如傳統(tǒng)自由資本主義經(jīng)濟(jì)理念主導(dǎo)的1896年《德國民法典》，歷經(jīng)100余年的社會(huì)變遷，在21世紀(jì)伊始社會(huì)轉(zhuǎn)型r期進(jìn)行了最為重大、深刻的變動(dòng)，由程序抽象平等向?qū)嵸|(zhì)平等的現(xiàn)代化民法典的行列邁進(jìn)。

19世紀(jì)各國民法典在自由競爭經(jīng)濟(jì)（laissez faire）體制下關(guān)注的是抽象人格的形式平等，形成權(quán)利能力這樣的平等的法律人格，這在當(dāng)時(shí)擺脫封建主義等級(jí)身份的束縛、發(fā)展自由資本主義經(jīng)濟(jì)有跨時(shí)代的重大意義。但消費(fèi)者與經(jīng)營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當(dāng)?斯密“理性經(jīng)濟(jì)人”兩個(gè)假設(shè)前提之上的①，從現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)來看，只存在有限理性和個(gè)體差別，這兩種超驗(yàn)性的理論假設(shè)都具有濃厚的理想主義色彩，嚴(yán)重脫離生活現(xiàn)實(shí)[2]。契約自由實(shí)際上是把古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“理性經(jīng)濟(jì)人”法律制度化，忽視當(dāng)事人實(shí)際身份地位的差異。隨著資本自由流動(dòng)、自由競爭的倡導(dǎo)，資本越來越集中在經(jīng)濟(jì)上占有優(yōu)勢(shì)的人的手中，合同的話語權(quán)也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對(duì)稱、經(jīng)濟(jì)智識(shí)能力不均衡，消費(fèi)者從抽象的經(jīng)濟(jì)人中分化出來與經(jīng)營者對(duì)立。契約自由平等本是消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)財(cái)富增值、擺脫身份束縛、創(chuàng)設(shè)社會(huì)地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實(shí)現(xiàn)。而在契約關(guān)系實(shí)質(zhì)不平等、不自由的現(xiàn)代環(huán)境下，傳統(tǒng)契約自由便成為強(qiáng)勢(shì)者濫用權(quán)力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變?yōu)椤捌跫s專制”的危險(xiǎn)，如“霸王條款”的出現(xiàn)。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會(huì)，拋棄一切外在身份、客觀經(jīng)濟(jì)能力的傳統(tǒng)私法越來越無法適應(yīng)人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢(shì)群體強(qiáng)烈要求能夠?qū)ζ鋬A斜性保護(hù)的法律，因而法律日漸注重對(duì)實(shí)質(zhì)正義價(jià)值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會(huì)福利國家模式，對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)注是社會(huì)國家的應(yīng)有之義②。

（二）外在體系

內(nèi)在的價(jià)值取向引導(dǎo)民法外在體系的構(gòu)建，外部體系是對(duì)社會(huì)基礎(chǔ)變遷的必然反映。隨著民法弱者保護(hù)價(jià)值取向的日漸形成，使得注重實(shí)質(zhì)平等的社會(huì)法分離于傳統(tǒng)私法而落地生根，消費(fèi)者法首先作為民法之外的特別題材發(fā)展起來，專注對(duì)實(shí)質(zhì)不平等關(guān)系的調(diào)整。作為市場游戲規(guī)則法律表現(xiàn)形式的傳統(tǒng)私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉(zhuǎn)型。這種向“身份”的轉(zhuǎn)型不同于封建時(shí)期等級(jí)觀念的強(qiáng)調(diào)，不是羅馬時(shí)期“人格減等”的回溯，而是現(xiàn)代社會(huì)基于人文關(guān)懷理念，具體關(guān)注每個(gè)獨(dú)立人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)能力而產(chǎn)生的“締約身份”。

1.債法現(xiàn)代化改革之前的德國消費(fèi)者法

第一，《德國民法典》雖有少許對(duì)弱者保護(hù)的條款，但整體上缺乏對(duì)弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費(fèi)者系統(tǒng)保護(hù)為既定立法目標(biāo)的獨(dú)立法律，更沒有統(tǒng)一的“消費(fèi)者”和“經(jīng)營者”的概念。在消費(fèi)者與經(jīng)營者實(shí)力雖已分化的壟斷資本主義社會(huì)，由于1896年《德國民法典》是傳統(tǒng)學(xué)說匯纂派的晚熟果實(shí)，完全不作倫理、政治、經(jīng)濟(jì)的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會(huì)模式與“孤立的、褪掉個(gè)人歷史特性和條件的個(gè)人主義”的人類圖樣，而不是促進(jìn)“實(shí)質(zhì)合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財(cái)產(chǎn)法自由：“債法已經(jīng)失靈，其所提供的支持以及因僵化地運(yùn)用而可以造成如下結(jié)果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對(duì)法律進(jìn)行社會(huì)背景的分析，較少將消費(fèi)者利益納入民法典考量[6]。

第二，針對(duì)新價(jià)值理念的形成和立法目的的變革，傳統(tǒng)法律為避免對(duì)程序抽象平等的私法體系的破壞，對(duì)新現(xiàn)象的關(guān)注大多通過單行法的形式表現(xiàn)出來。由于歐盟權(quán)限的不完整和分散性，致使各個(gè)指令都有其特定的政策目標(biāo)，立法者沒有通盤考慮各個(gè)指令之間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，而采取“點(diǎn)彩畫法”（pointllism），基本價(jià)值定位和關(guān)鍵概念的界定缺乏內(nèi)在連貫性，故歐盟立法呈現(xiàn)碎片化（fragmentary）和專門化現(xiàn)象（ad hoccharacter）[7]?；谶@種歐盟指令下的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化，產(chǎn)生了德國民法典之外各有側(cè)重性保護(hù)的消費(fèi)者特別法，從而也呈現(xiàn)出體系龐雜的發(fā)展風(fēng)格。以消費(fèi)者撤回權(quán)為例，其以不同的歐盟消費(fèi)者保護(hù)指令為基礎(chǔ)，但立法者沒有通盤考慮各個(gè)指令間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關(guān)于撤回權(quán)的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規(guī)定也不統(tǒng)一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨(dú)規(guī)定。

2.債法現(xiàn)代化改革之后的德國消費(fèi)者法

在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發(fā)展歷程中，對(duì)弱勢(shì)群體保護(hù)的內(nèi)核不斷壯大。隨著二十世紀(jì)六、七十年代世界消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起，在歐盟指令的轉(zhuǎn)化要求下，消費(fèi)者保護(hù)已經(jīng)成為德國民法的一個(gè)實(shí)質(zhì)性保護(hù)原則[8]。各種利益調(diào)整機(jī)制都愈加致力于對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保障，作為調(diào)整私益最核心的法律――民法，亦不應(yīng)脫離國際發(fā)展軌道而忽視對(duì)消費(fèi)者權(quán)利的關(guān)注。作為社會(huì)角色互換性而言，每個(gè)民事主體都可能成為消費(fèi)者，在這一抽象平等的層面，民法應(yīng)涉入對(duì)消費(fèi)者普遍性的保護(hù)。由于歐洲司法協(xié)調(diào)和一體化進(jìn)程，對(duì)歐洲各國法律的制定都產(chǎn)生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯(lián)邦政府通過兩個(gè)“消費(fèi)者保護(hù)政策報(bào)告”明確了其對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的態(tài)度③，也為后來系統(tǒng)構(gòu)建消費(fèi)者法鋪平道路，最終形成“消費(fèi)社會(huì)”（Konsumgesellschaft）[9]。

21世紀(jì)向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代民法典，更愿意把消費(fèi)者保護(hù)理解為私法制度本身的一項(xiàng)基本原則。這個(gè)新的構(gòu)想主要表現(xiàn)在2000年6月27日通過轉(zhuǎn)化歐盟《遠(yuǎn)程銷售指令》④，將消費(fèi)者與經(jīng)營者的概念在民法典總則中得到統(tǒng)一定義，并通過2001年11月26日《債法現(xiàn)代化法》（《聯(lián)邦法律公報(bào)（I），第3138頁》）將散落于事實(shí)上消費(fèi)者保護(hù)法規(guī)中的內(nèi)容全面融入《德國民法典》，形成統(tǒng)一的消費(fèi)者私法保護(hù)體系。這一方案所表達(dá)的是這樣一種觀念，即消費(fèi)者保護(hù)法不應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應(yīng)當(dāng)成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對(duì)消費(fèi)者法的立場：其不應(yīng)是一個(gè)單獨(dú)的私法領(lǐng)域，而應(yīng)是一般私法的內(nèi)在組成部分；這一組成部分不應(yīng)總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應(yīng)當(dāng)作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費(fèi)者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權(quán)法》（HWiG），1990年《消費(fèi)者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠(yuǎn)程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規(guī)范相協(xié)調(diào)而在法典中重新定位，進(jìn)而達(dá)到民法實(shí)質(zhì)公平的追求[11]。

二、德國債法現(xiàn)代化對(duì)消費(fèi)者保護(hù)模式的選擇

（一）立法選擇動(dòng)因

從表面上看，德國債法改革的興起動(dòng)力來自于轉(zhuǎn)化歐盟消費(fèi)品買賣指令的時(shí)間壓力，但貫徹歐盟指導(dǎo)方針并沒有強(qiáng)制國內(nèi)法轉(zhuǎn)化的形式要求，完全可以采取相對(duì)簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對(duì)現(xiàn)行法進(jìn)行小規(guī)模的“點(diǎn)式修正”（如轉(zhuǎn)化為單行法）[12]，以避免與傳統(tǒng)私法體系相抵觸。例如法國將《消費(fèi)品買賣指令》單行法化為《消費(fèi)者法典》（1997年），從而在民法典調(diào)整買賣的一般規(guī)則之上增加了一個(gè)附加層；意大利法學(xué)家Guido Alpa 帶領(lǐng)制定了單獨(dú)的《消費(fèi)法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費(fèi)者基本法》外制定《消費(fèi)者合同法》對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行私法保護(hù)。事實(shí)上德國一直以來也確實(shí)以這種簡單方式進(jìn)行處理，將歐盟一系列指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)單行法，那么為何在“歐盟消費(fèi)品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費(fèi)者保護(hù)的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統(tǒng)一的民法典，采取全面的債法改革呢？

從德國內(nèi)部法律體系來看，減少民法“體外循環(huán)”，使其更加一目了然，恢復(fù)民法典在民法領(lǐng)域中心法典的地位，這是德國進(jìn)行全面?zhèn)ǜ母锏淖钪饕康闹籟13]。大量轉(zhuǎn)化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現(xiàn)如何實(shí)現(xiàn)連貫性、體系性的難題，民法典的法律規(guī)范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時(shí)才求助于民法典，出現(xiàn)了意大利法學(xué)家那蒂達(dá)林若?伊爾蒂提出的民法典解構(gòu)現(xiàn)象，失去作為基本法的統(tǒng)領(lǐng)地位[14]。有法學(xué)家對(duì)此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協(xié)調(diào)方面付出高昂代價(jià)，只要共同體的權(quán)力實(shí)際上被局限于消費(fèi)者合同，這種代價(jià)就不得不付出”[15]。立法者認(rèn)為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴(yán)重影響了法律規(guī)定的透明度，可能對(duì)國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯(lián)邦司法部就旗幟鮮明地決定以對(duì)消費(fèi)品買賣作出新規(guī)定為契機(jī)，消除泛濫的特別法，對(duì)德國債法“動(dòng)大手術(shù)”一舉消除缺乏內(nèi)在連貫性和體系性的缺陷，以達(dá)到簡單、明了、安全的目的[16]。

從與國際接軌的角度來看，德國將消費(fèi)者法統(tǒng)一納入民法典與21世紀(jì)歐洲私法一體化追求分不開。當(dāng)前歐洲民法典的指導(dǎo)價(jià)值大致有三種：一是傳統(tǒng)自由主義，二是市場功能主義，三是社會(huì)正義，偏重弱勢(shì)當(dāng)事人的保護(hù)[7]。在這種價(jià)值理念指導(dǎo)下，歐盟民法的立法重點(diǎn)都與消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)分不開，大部分指令局限于消費(fèi)者合同，設(shè)置了很多有利于消費(fèi)者的保護(hù)性規(guī)定，對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)以及順應(yīng)數(shù)字化時(shí)代的要求是當(dāng)前歐盟合同法修改的主要趨勢(shì)。對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅(jiān)持把一般民法與消費(fèi)者保護(hù)特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進(jìn)程中，德國民法典為與時(shí)俱進(jìn)并重新取得歐洲民法制度一體化進(jìn)程中的領(lǐng)導(dǎo)地位，保持其先進(jìn)性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內(nèi)“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對(duì)消費(fèi)者系統(tǒng)保護(hù)，使得德國民法典與國際通行規(guī)則以及歐洲法更為接近。

（二）“大解決方案”所引發(fā)的問題

債法現(xiàn)代化將所有與消費(fèi)者合同有關(guān)的單行法均納入民法典中的債務(wù)關(guān)系法，這無疑會(huì)導(dǎo)致債法部分冗繁復(fù)雜、特別不明晰，“未被消化和內(nèi)部彼此協(xié)調(diào)的消費(fèi)者法與既有的傳統(tǒng)法律規(guī)范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統(tǒng)性與融貫性”，甚至“引發(fā)法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協(xié)調(diào)的部分：傳統(tǒng)私法規(guī)范與現(xiàn)代規(guī)制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實(shí)際上巳變?yōu)橐徊肯M(fèi)者保護(hù)法典”[17]。

三、我國民法典納入消費(fèi)者保護(hù)的可行性和必要性

（一）現(xiàn)代化民法典強(qiáng)調(diào)人文關(guān)懷

如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風(fēng)車水磨時(shí)代和工業(yè)機(jī)械時(shí)期的產(chǎn)物，那么我國正在編纂的民法典則應(yīng)當(dāng)是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下具有人文關(guān)懷的法典。在風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代，私法日益社會(huì)化，對(duì)弱勢(shì)群體進(jìn)行保護(hù)逐漸成為公、私法的共同目標(biāo)，我們不僅應(yīng)強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者的社會(huì)性人格（社會(huì)人），也應(yīng)構(gòu)建其私法性人格（民法人）。消費(fèi)者不僅需要社會(huì)法在保障社會(huì)利益的視角下，通過國家對(duì)市場經(jīng)濟(jì)秩序的管控來對(duì)其間接保護(hù)，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費(fèi)者權(quán)利，以達(dá)到私法的直接保護(hù)。民法典若要保持對(duì)“私”關(guān)系統(tǒng)籌考慮的領(lǐng)導(dǎo)者地位，將實(shí)質(zhì)不平等的消費(fèi)者經(jīng)營者關(guān)系納入民法典保護(hù)范圍是就是民法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的必然要求。同時(shí)，現(xiàn)代民法理念向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變又保障了消費(fèi)者弱勢(shì)地位可以得到公平對(duì)待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產(chǎn)階級(jí)的貿(mào)易需求而設(shè)計(jì)，體現(xiàn)其特有的“重財(cái)輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現(xiàn)代化的我國民法典誠應(yīng)充分實(shí)現(xiàn)人文關(guān)懷的價(jià)值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個(gè)人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進(jìn)一步著眼于有貧富、強(qiáng)弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發(fā)揮其既有主體，且有社會(huì)性之存在意義”[19]，實(shí)現(xiàn)對(duì)弱者利益的保護(hù)。

（二）明確消費(fèi)者法的私法屬性

第一，為避免沖擊傳統(tǒng)私法秩序，不平等的經(jīng)濟(jì)關(guān)系往往只能訴諸民法之外的特殊規(guī)則，從而產(chǎn)生《消法》這樣兼跨公私法領(lǐng)域的社會(huì)法[20]。我國現(xiàn)行法律對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)主要采取“雙軌制”調(diào)整⑤，導(dǎo)致民法在實(shí)際調(diào)整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會(huì)中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現(xiàn)實(shí)生活中成為“具文”，重塑民法典在調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的統(tǒng)領(lǐng)作用，就面臨法典重構(gòu)的任務(wù)[21]。由于現(xiàn)代民法的實(shí)質(zhì)正義轉(zhuǎn)型，《消法》中涉及消費(fèi)者重要私權(quán)利的規(guī)定（如撤回權(quán)），最終都需要與民法典_成內(nèi)在統(tǒng)一的體系，納入民法典保護(hù)為最優(yōu)選擇[22]。然而，我國目前對(duì)《消法》的主流定位仍為市場規(guī)制法，若將消費(fèi)者合同放在消法中規(guī)定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對(duì)于消費(fèi)者合同不應(yīng)簡單作為國家調(diào)控市場經(jīng)濟(jì)秩序的工具而由《消法》規(guī)定或制定民法之外的單行法，應(yīng)將其納入私法范疇，作為合同編的單獨(dú)一章，由私法秩序的核心――民法調(diào)整。

第二，這些遍布私法和社會(huì)法的規(guī)范群，雖然對(duì)《民法典》進(jìn)行了必要和有益的補(bǔ)充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優(yōu)先級(jí)，同時(shí)，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)?！断ā吩诘诙乱?guī)定了9項(xiàng)消費(fèi)者基本權(quán)利，通過第三章經(jīng)營者義務(wù)的規(guī)定又反推出幾項(xiàng)消費(fèi)者的具體權(quán)利⑥。相較而言，消費(fèi)者基本權(quán)利較為抽象，實(shí)踐中對(duì)消費(fèi)者合同的處理大部分只能通過一般合同責(zé)任和產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任來具體實(shí)現(xiàn)，但現(xiàn)有的有名合同類型已不足以對(duì)新經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下出現(xiàn)的消費(fèi)者合同進(jìn)行調(diào)整，民法對(duì)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)捉襟見肘，并且通過一般合同責(zé)任來調(diào)整消費(fèi)者合同遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法考慮到消費(fèi)者弱勢(shì)地位的實(shí)質(zhì)不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)范，但內(nèi)容過于籠統(tǒng)，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化調(diào)整規(guī)則，司法實(shí)踐為避免對(duì)格式條款的認(rèn)定和調(diào)整出現(xiàn)分歧，只有將消費(fèi)者合同作為合同私法的一部分，才可以對(duì)其通過一般合同法規(guī)則和民法原則予以調(diào)整，同時(shí)，只有民法典納入對(duì)消費(fèi)者傾斜保護(hù)的實(shí)質(zhì)正義理念，才能對(duì)格式條款作出公平正義的認(rèn)定和解釋。再如撤回權(quán)，《消法》中規(guī)定反悔權(quán)而民法未有，只有將消費(fèi)者撤回權(quán)認(rèn)定為合同法定解除權(quán)的一種，才可以將適用中未予規(guī)定和規(guī)定不明的地方通過合同解除權(quán)的規(guī)則予以解釋。

縱觀德國消費(fèi)者法的發(fā)展進(jìn)程，可以看出德國私法的立法規(guī)律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規(guī)律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節(jié)奏進(jìn)行，這三個(gè)階段可以交替往復(fù)甚至同時(shí)出現(xiàn)。當(dāng)前德國成文法發(fā)展正處于第三個(gè)階段，我國實(shí)際上正處于第一、二階段并存，同時(shí)努力向再法典化過渡的階段。

（三）實(shí)現(xiàn)民商合一的要求

通過對(duì)域外立法趨勢(shì)的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時(shí)開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅(qū)”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會(huì)最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進(jìn)程中的里程碑式法典文本，都以“經(jīng)營者和消費(fèi)者”為核心，表明民商合一是現(xiàn)代化法典編纂的一個(gè)趨勢(shì)[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規(guī)定“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”，在第四章規(guī)定“非法人組織”，由此，對(duì)“消費(fèi)者-經(jīng)營者”這一對(duì)市場經(jīng)濟(jì)主體的一體化規(guī)定，是民法作為市場經(jīng)濟(jì)基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現(xiàn)民商合一的理念，應(yīng)將消費(fèi)者合同作為“合同編”的一部分，充分發(fā)揮合同法組織經(jīng)濟(jì)的功能。

四、我國民法典對(duì)消費(fèi)者保護(hù)的模式選擇及制度設(shè)計(jì)

（一）模式選擇：適度法典化

如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實(shí)現(xiàn)21世紀(jì)消費(fèi)者保護(hù)特別法規(guī)的大規(guī)?；貧w，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費(fèi)者私法時(shí)應(yīng)選擇性的借鑒。法典化的規(guī)模和程度應(yīng)與現(xiàn)實(shí)需要相適應(yīng)，在我國市場經(jīng)濟(jì)體制尚未健全、法學(xué)研究水平相對(duì)較低的形勢(shì)下，不應(yīng)盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費(fèi)者保護(hù)單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應(yīng)將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統(tǒng)一也最容易實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的法律領(lǐng)域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎(chǔ)上有限創(chuàng)新。同時(shí)，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現(xiàn)實(shí)、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現(xiàn)了消費(fèi)者保護(hù)的現(xiàn)實(shí)問題，我國編纂的新時(shí)期民法典更應(yīng)防患于未然，吸取德國的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現(xiàn)代化的民法典應(yīng)具有前瞻性、預(yù)見性，將可能發(fā)生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時(shí)代，故消費(fèi)者保護(hù)又是民法必須予以回應(yīng)的現(xiàn)象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優(yōu)孰劣之說，關(guān)鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時(shí)具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護(hù)民法典之實(shí)用性使其繼續(xù)保持私法基本規(guī)范的體系和邏輯起點(diǎn)之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當(dāng)?shù)匚{異質(zhì)的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)范以達(dá)致法律形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的有效均衡”[11]。

（二）具體制度設(shè)計(jì)

要達(dá)到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費(fèi)者”和“經(jīng)營者”概念的納入，以實(shí)現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者的民法原則性保護(hù)⑦；相應(yīng)的在債法部分納入消費(fèi)者合同中重大且已較為穩(wěn)定的制度。涉及“消費(fèi)者―經(jīng)營者”訂立的合同適用消費(fèi)者合同的特殊規(guī)則，對(duì)消費(fèi)者實(shí)質(zhì)性保護(hù)，在此之外的其他合同適用民法的一般規(guī)則。其他有關(guān)消費(fèi)者的特殊規(guī)定仍通過特別法的形式呈現(xiàn)，以方便對(duì)不斷變化的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，保證民法典的穩(wěn)定性，避免成為“永遠(yuǎn)的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。

1.在民法總則中增加“消費(fèi)者-經(jīng)營者”的一體化概念

任何時(shí)代的民法典都是為了實(shí)現(xiàn)對(duì)“人”的保護(hù)，通過對(duì)“人”的關(guān)注和定位，從而設(shè)計(jì)出各種以“人”為主體的民事法律制度?？v觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統(tǒng)民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對(duì)類型化主體給予特殊關(guān)注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規(guī)定的個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個(gè)人合伙，第三章“法人”部分規(guī)定的法人分類及聯(lián)營等類型。21世紀(jì)現(xiàn)代化民法典的制定，更應(yīng)充分考慮主體分類是否已足夠規(guī)范當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)下的法律關(guān)系。各國傳統(tǒng)民事主體制度均采取抽象人格分類，以實(shí)現(xiàn)私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應(yīng)新時(shí)期下的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。以具體人格為主體劃分標(biāo)準(zhǔn)，將傳統(tǒng)民法中抽象平等的“理性經(jīng)濟(jì)人”進(jìn)化為實(shí)質(zhì)正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實(shí)現(xiàn)自己意思能力的做法，更接近于私法的本質(zhì)[25]。

德國作為嚴(yán)格追求電腦般嚴(yán)密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費(fèi)者、經(jīng)營者”并列的這種超邏輯層面的概念結(jié)構(gòu)，是因?yàn)槠湓诜ǖ渚幾胄问交耐瑫r(shí)采取表達(dá)方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會(huì)合法性。通過總則中統(tǒng)領(lǐng)性的主體制度作出類似于原則性的規(guī)定，以精簡混亂的法律體系，統(tǒng)一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價(jià)值和邏輯體系統(tǒng)一的應(yīng)有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務(wù)于普通民眾和現(xiàn)實(shí)需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應(yīng)簡化這種復(fù)雜結(jié)構(gòu)，構(gòu)造“事實(shí)性概念”，更加注重法律的實(shí)用功能。從德國多年的司法實(shí)踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發(fā)揮更好的法律效果，這為我國引入“消費(fèi)者-經(jīng)營者”的一體規(guī)定打下了可行性基礎(chǔ)。

2.引入“消費(fèi)者合同”中的重要制度

消費(fèi)者和經(jīng)營者之間的權(quán)利和義務(wù)因通過協(xié)商訂立的私人合同而成立，消費(fèi)者合同便是連通二者之間法律關(guān)系的橋梁，雙方地位的認(rèn)定和建立也往往以消費(fèi)者合同為依據(jù)，其重要性不言而喻。然而我國現(xiàn)有法律框架中，《合同法》中僅有關(guān)于格式條款的規(guī)定可以作為對(duì)消費(fèi)者合同的規(guī)定，且內(nèi)容過于抽象籠統(tǒng)，根本不足以對(duì)處于被動(dòng)地位的消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)?！断ā冯m作為消費(fèi)者保護(hù)的主體法，亦未有消費(fèi)者合同的專門規(guī)定，僅有零散單一的法條通過基本權(quán)利的規(guī)定來對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)，未能對(duì)消費(fèi)者合同的調(diào)整形成穩(wěn)定規(guī)模，現(xiàn)實(shí)亟待我們制定一套專門系統(tǒng)調(diào)整消費(fèi)者和經(jīng)營者之間合同的規(guī)則。

通過總則的原則性規(guī)范指引分則的設(shè)計(jì)，在“合同編”增加“消費(fèi)者合同”的規(guī)則是總則的邏輯性結(jié)果。傳統(tǒng)民法作為純粹的私法排斥公權(quán)力對(duì)“私域”的干預(yù)，堅(jiān)守“契約必須嚴(yán)守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會(huì)化的浪潮，其向社會(huì)本位的演進(jìn)成為趨勢(shì)?，F(xiàn)代化的民法典首先突出的特性應(yīng)當(dāng)是社會(huì)化，對(duì)形式平等之下的權(quán)利濫用應(yīng)予以適當(dāng)限制、干預(yù)。相應(yīng)的，在合同法這樣的財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，現(xiàn)代化民法典人文關(guān)懷的滲入也使其發(fā)生新的關(guān)注――一般合同注重意思自治的實(shí)現(xiàn)，消費(fèi)者合同則更注重對(duì)弱勢(shì)消費(fèi)者的特殊保護(hù)，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢(shì)一方更多權(quán)利、強(qiáng)勢(shì)一方更多義務(wù)來干預(yù)合同，縱觀各國、地區(qū)的消費(fèi)者私法保護(hù)，關(guān)鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調(diào)控和撤銷權(quán)的賦予兩方面⑧。

第一，細(xì)化格式條款的規(guī)定。對(duì)消費(fèi)者利益進(jìn)行保護(hù)最重要的手段就是對(duì)濫用優(yōu)勢(shì)地位的格式條款進(jìn)行法律控制。我國現(xiàn)行民法對(duì)格式條款的規(guī)制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規(guī)則（形式控制）不完善、效力規(guī)則（內(nèi)容控制）不合理導(dǎo)致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨(dú)立的《一般交易條款規(guī)制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對(duì)“一般交易條款的概念”、“納入合同的規(guī)則”、“個(gè)別約定優(yōu)先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時(shí)的法律效果”、“規(guī)避的禁止”、“內(nèi)容控制”（效力認(rèn)定）、“有評(píng)價(jià)可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評(píng)價(jià)可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進(jìn)行實(shí)體規(guī)定（即現(xiàn)在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現(xiàn)代化法》第3條）對(duì)落實(shí)消費(fèi)者保障的集團(tuán)訴訟進(jìn)行規(guī)定，已形成集程序與實(shí)體為一身的完整體系。我們應(yīng)借鑒前述規(guī)則細(xì)化我國消費(fèi)者合同格式條款的規(guī)定，重點(diǎn)引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費(fèi)者合同格式條款時(shí)，通過納入消費(fèi)者傾斜保護(hù)的理念，應(yīng)以“契約正義”為衡量標(biāo)準(zhǔn)，通過實(shí)質(zhì)公平的司法裁量對(duì)司法實(shí)踐中各式各樣的格式條款進(jìn)行合理評(píng)價(jià)。

第二，賦予消費(fèi)者撤回權(quán)。意思自治的核心是意思真實(shí)而自由，如果在訂立合同時(shí)，一方的意思決定不自由或不真實(shí)，就應(yīng)該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)自由。目的在于提供消費(fèi)者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎(chǔ)上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價(jià)值理念，德國將此類撤回權(quán)僅賦予需要特別保護(hù)的消費(fèi)者，與消費(fèi)者在更高程度上值得保護(hù)的特殊銷售形式存在關(guān)聯(lián)[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時(shí)間居住（第485條第1款）、消費(fèi)者信貸（第495、355條）、分期供應(yīng)（第505條第1款）以及遠(yuǎn)程授課（遠(yuǎn)程授課保護(hù)法第4條第1款）。行使撤回權(quán)的前提條件被規(guī)定于各特種消費(fèi)者合同的條文中，并通過第355-359條統(tǒng)一規(guī)定保障消費(fèi)者撤回權(quán)的行使及法律后果。

消費(fèi)者反悔權(quán)制度無疑是現(xiàn)代合同法改革上相當(dāng)關(guān)鍵之問題，也是現(xiàn)代消費(fèi)者合同法進(jìn)步的最重要標(biāo)志之一。其不應(yīng)是一項(xiàng)簡單的“冷卻期”條款，而應(yīng)是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關(guān)的規(guī)定之外，還應(yīng)包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟(jì)方式的關(guān)系以及權(quán)力濫用的預(yù)防等規(guī)定[27]。我國目前正式規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護(hù)消費(fèi)者意志自由的使命遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權(quán)的適用范圍僅限于遠(yuǎn)程交易合同，而對(duì)于其他非固定交易場所的合同（即在消費(fèi)者住所、工作場所等推銷商品或者服務(wù)，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權(quán)沒有規(guī)定，應(yīng)予以適度、審慎的擴(kuò)展適用。其次，在民法典“消費(fèi)者合同”一節(jié)具體規(guī)定各種特殊交易形式下撤回權(quán)的構(gòu)成要件和行使前提。再次，通過經(jīng)營者的信息提供義務(wù)來保障消費(fèi)者的決定自由，統(tǒng)一規(guī)定經(jīng)營者的告知義務(wù)及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費(fèi)者合同中的撤回權(quán)”與“一般合同解除權(quán)”規(guī)定在同一節(jié)，二者應(yīng)屬同一性質(zhì)。我國《消法》第24條的反悔權(quán)應(yīng)屬《合同法》第94條第5項(xiàng)其他違約情形致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的法定解除權(quán)，故應(yīng)形成完整適用于消費(fèi)者合同的解除權(quán)體系，在合同法定解除權(quán)下統(tǒng)一規(guī)定反悔權(quán)的行使方式和法律效果。

五、總結(jié)

目前民法對(duì)消費(fèi)者的私法保護(hù)雖未引起我國學(xué)者的廣泛關(guān)注，但為實(shí)現(xiàn)民法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型和系統(tǒng)化適用，不能再對(duì)弱者保護(hù)問題熟視無睹。預(yù)先參考?xì)W洲以及德國民法法典化對(duì)該問題的處理對(duì)我們大有裨益。民法應(yīng)是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，通過消費(fèi)者保護(hù)法的納入可以修正傳統(tǒng)私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內(nèi)回應(yīng)社會(huì)需求。現(xiàn)代化民法典應(yīng)是充滿人文關(guān)懷的法典，對(duì)“人”的保護(hù)尤其是弱者關(guān)懷應(yīng)放在首要地位。消費(fèi)者作為弱勢(shì)群體理應(yīng)受到民法典的特殊照顧，而不應(yīng)一直游離于民法之外，消費(fèi)者合同應(yīng)歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉(zhuǎn)化為契機(jī)通過債法改革大踏步向現(xiàn)代化民法典邁進(jìn)，我國正處于編纂21世紀(jì)民法典的歷史時(shí)機(jī)，同樣應(yīng)以此為契機(jī)適當(dāng)整合單行法以實(shí)現(xiàn)民法的再法典化，從立法技術(shù)層面來看，適度的法典化只應(yīng)把消費(fèi)者保護(hù)中的原則性理念和普適于消費(fèi)者合同的重要制度納入即可，循序漸進(jìn)的實(shí)現(xiàn)民法向?qū)嵸|(zhì)正義、弱者保護(hù)轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代化民法典。

注釋：

①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個(gè)理智的、具備判斷能力并能自己承擔(dān)責(zé)任的個(gè)人，也即一個(gè)能夠通過合理、負(fù)責(zé)的方式處理自己事務(wù)的“成年理性”人。根據(jù)亞當(dāng)?斯密理論，每個(gè)人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個(gè)人的自由選擇都能在客觀上促進(jìn)社會(huì)整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。

②社會(huì)國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會(huì)的聯(lián)邦國家”；第28條第1款第1句：“社會(huì)的法治國家”。社會(huì)國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個(gè)人活動(dòng)的自由、競爭經(jīng)濟(jì)和財(cái)產(chǎn)自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會(huì)政策目標(biāo)之間存在著持續(xù)的緊張關(guān)系，因此要受到調(diào)控和限制。社會(huì)國家的實(shí)現(xiàn)首先是通過公法完成的。20世紀(jì)下半葉，保護(hù)弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標(biāo)。

③第一個(gè)報(bào)告公布于1971年10月18日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內(nèi)容是“聯(lián)邦政府決定采取國家措施，承擔(dān)起改善消費(fèi)者弱者地位的義務(wù)”；第二個(gè)報(bào)告公布于1975年10月20日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對(duì)消費(fèi)者基本權(quán)利，即消費(fèi)自由和合同自由權(quán)利的保護(hù)”。

④2000年6月27日，《遠(yuǎn)程銷售合同和消費(fèi)者法的其他問題以及條款中的歐元轉(zhuǎn)化》的頒布生效，是德國私法領(lǐng)域的一場革命。

⑤主要通過《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品責(zé)任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價(jià)格法》、《計(jì)量法》、《廣告法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》來綜合調(diào)整。

⑥如索要發(fā)票的權(quán)利、主張舉證責(zé)任倒置的權(quán)利、要求經(jīng)營者說明的權(quán)利，其中最重要的是“反悔權(quán)”。

⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規(guī)定消費(fèi)者保護(hù)的基本原則：“在商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)中，本法特別保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，防止其權(quán)益受到不法侵害。經(jīng)營者負(fù)有保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的義務(wù)”。但筆者認(rèn)為民法原則應(yīng)統(tǒng)一適用于所有民事關(guān)系，將此單獨(dú)作為一項(xiàng)基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達(dá)到強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者保護(hù)理念的效果，較為可行。

⑧如日本《消費(fèi)者合同法》第一條規(guī)定：“本法律鑒于消費(fèi)者與經(jīng)營者之間在信息的質(zhì)與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費(fèi)者在因經(jīng)營者的一定的行為，產(chǎn)生誤解，或者發(fā)生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費(fèi)者撤回權(quán)），以及認(rèn)定免除經(jīng)營者的損害賠償責(zé)任的條款及其他構(gòu)成對(duì)消費(fèi)者利益的不當(dāng)侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認(rèn)定格式條款效力），來謀求消費(fèi)者利益的保護(hù)，以通過這些規(guī)定達(dá)促進(jìn)國民生活的安定提高和國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展之目的”。從中可以看出，對(duì)消費(fèi)者合同的規(guī)定主要集中于特殊合同的撤回權(quán)以及對(duì)消費(fèi)者不利的格式條款的認(rèn)定。

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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference

of the Modernization of German Law of Obligation

HU An-qi

（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）