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民間文學(xué)藝術(shù)論文范文第1篇

【關(guān)鍵詞】民間文學(xué)藝術(shù)；權(quán)利歸屬；集體族群；社團(tuán)組織

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-101-02

一、民間文學(xué)藝術(shù)的概念和作品的特征

（一）民間文學(xué)藝術(shù)的概念

民間文學(xué)藝術(shù)的合理界定是研究和實(shí)施法律保護(hù)的邏輯起點(diǎn)，正如博登墨海教授所言：“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”“folklore”民間文學(xué)藝術(shù)的英文術(shù)語，是由Notes and Queries雜志的主編考古學(xué)家W.G.Thoms于1864年在提及一個民族成員傳統(tǒng)習(xí)俗和超自然的觀念時首次提出并使用。此后，該詞語被用來定義和指代“民族知識”及“民族文化”這兩種表達(dá)方式之下所涵蓋的全部內(nèi)容?！癋olklore”一詞由撒克遜語的“Folk”和“Lore”組成。“Folk”指“民間、人們”，是代表了一般平民的一個集合概念，用于復(fù)合詞中意為“民間的”?！癓ore”則是指“學(xué)問、知識或傳統(tǒng)”，尤其指某一學(xué)科或某一部分人的學(xué)問、知識和傳統(tǒng)?？梢姟癋olklore”的原意是“民眾的知識”或“民眾的傳統(tǒng)”。

關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)中國大百科全書中是這樣界定的，“包括民間文學(xué)和藝術(shù)，還有民間風(fēng)俗、習(xí)慣、信仰和口頭文學(xué)，如神話、故事、謎語、諺語、歌謠、迷信、節(jié)日典禮、傳統(tǒng)游戲、藝術(shù)、手工藝等?！边@里我們可以看到，這些內(nèi)容中，諸如“迷信、傳統(tǒng)游戲、信仰”等，是與現(xiàn)代法律相違背或不具有創(chuàng)新性，或僅是意思形態(tài)表達(dá)，是不可能納入法律保護(hù)的范疇，還有一些甚至是屬于公有領(lǐng)域內(nèi)的，不應(yīng)當(dāng)享有任何專有權(quán)。

2003年，我國在《中華人民共和國民間傳統(tǒng)文化保護(hù)法》中第一次提出民族民間文化的概念，并用列舉的方法明確了民族民間文化的外延。很多學(xué)者認(rèn)為，民族民間文學(xué)藝術(shù)作品是指在某個種族的日常生活中，常由身份不名的人制作的作品，主要表現(xiàn)為他們本民族或部落的傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)。如由某社會群體（而非個人）創(chuàng)作的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術(shù)、裝飾藝術(shù)等文學(xué)藝術(shù)形式。

以上對民間文學(xué)藝術(shù)的解釋盡管不完全一致，但有一點(diǎn)是共同的，即民間文學(xué)藝術(shù)必須是不知道其具體作者是誰，但可以認(rèn)定為該國國民所完成。綜上考慮，我們認(rèn)為對民間文學(xué)藝術(shù)作應(yīng)如下定義：民族民間文學(xué)藝術(shù)應(yīng)該指在一國家領(lǐng)土范圍內(nèi)可認(rèn)定由該國國民或種族群落制作的、代代相傳并構(gòu)成其傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)之組成部分的全部文字、藝術(shù)與科學(xué)作品。

（二）民間文學(xué)藝術(shù)作品的特征

基于民間文學(xué)藝術(shù)本身的性質(zhì)及以上對其概念的界定，民間文學(xué)藝術(shù)作品應(yīng)具有以下特征：

1.群體性。首先民間文學(xué)藝術(shù)作品是由一定區(qū)域內(nèi)特定的群體經(jīng)過不間斷的模仿，創(chuàng)新而完成，它基本上是集體創(chuàng)作，集體流傳的特殊的文學(xué)藝術(shù)形式，當(dāng)然這也并不排除民間文學(xué)作品最初有個人創(chuàng)作而后由集體成員發(fā)展、完善，在其流傳中當(dāng)初作者的個性特征不在明顯，個人的作用被歷史淹沒，體現(xiàn)出來的是一個群體的風(fēng)格、智慧、感情的藝術(shù)造詣。

2.變異性。民間文學(xué)藝術(shù)是動態(tài)的，它的絕大部分很大程度上是沒有凝固化的有形載體，其內(nèi)容和形式會隨時間的推移、社會的演化而不斷變化，任一歷史時期既是傳播時期，也是再創(chuàng)作時期。它是“真正活生生的并且仍然處于發(fā)展中的傳統(tǒng)東西，而不是過去的回憶”

3.延續(xù)性。民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程緩慢，一件作品從產(chǎn)生到成熟往往經(jīng)歷數(shù)百年甚至上千年。這其間大多數(shù)人類生活區(qū)域面臨著不同程度的變化和消滅危險，民間文藝作品許多內(nèi)容也隨之不斷變化或消失，但民族民間文學(xué)藝術(shù)仍然在長期的歷史過程中延續(xù)下去。

4.未發(fā)表性。民間文學(xué)藝術(shù)作品是一些為群眾所喜愛并長期在民間口頭流傳或借助于手抄本等形式流傳的作品，如果這些作品經(jīng)整理人整理后予以發(fā)表，便不再是我們所說的民間文學(xué)藝術(shù)作品，而是一般的文學(xué)藝術(shù)作品。

5.民族區(qū)域性。民間文學(xué)藝術(shù)作品根源于勞動人民的生存空間和生活環(huán)境，通常是在特定的群體內(nèi)部流傳，而該群體有比較固定的生活區(qū)域，產(chǎn)生于該群體的民間文學(xué)藝術(shù)深受當(dāng)?shù)刈匀画h(huán)境和生活條件的限制，并在一定程度上打下自然環(huán)境、生活條件的烙印從而帶有明顯的地域特征。如民間年畫就形成了特色鮮明的年畫產(chǎn)區(qū)，天津的楊柳青、河北的武強(qiáng)、山東濰坊的楊家埠、蘇州的桃花塢、廣東的佛山、福建的泉卅I、河南開封的朱仙鎮(zhèn)、湖南隆回縣的灘頭、陜西鳳翔的蕭里鎮(zhèn)等都特色鮮明。

二、發(fā)達(dá)國家中民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利歸屬立法實(shí)踐

（一）法國

法國是一個文化傳統(tǒng)保存較好、文化產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)的國家。法國的民間文學(xué)藝術(shù)資源豐富，但是法國對于民間文學(xué)藝術(shù)國際保護(hù)并不支持。法國政府認(rèn)為本國國內(nèi)沒有以知識產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的要求。而且目前沒有一個國際條約具有普遍適用性，所以對于民間文學(xué)藝術(shù)是否進(jìn)行保護(hù)應(yīng)由各個國家自行決定。基于這種態(tài)度，目前法國對于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)沒有專門的法律規(guī)定。

在法國國內(nèi)，沒有給予民間文學(xué)藝術(shù)特殊對待。在政府部門中主要是文化和公共關(guān)系部負(fù)責(zé)民間文學(xué)藝術(shù)相關(guān)工作，主要是一些政策的制定和實(shí)施。在民間則主要是一些民間文學(xué)藝術(shù)愛好者成立的社團(tuán)組織或是科研機(jī)構(gòu)開展民間文學(xué)藝術(shù)保存和傳播活動。法國的社團(tuán)組織非常多，據(jù)統(tǒng)計(jì)，到2003年法國共有大小不等、功能不一的民間社團(tuán)組織18000個。但是這些社團(tuán)組織多是自發(fā)成立，與民間文學(xué)藝術(shù)集體族群自身成立的社團(tuán)組織沒有多大關(guān)系，與民間文學(xué)藝術(shù)集體族群更是沒有聯(lián)系。這些社團(tuán)組織只是出于個人對民間文學(xué)藝術(shù)的公益心而自發(fā)成立的，是非營利性的公益組織。所以，總體上而言，在法國，民間文學(xué)藝術(shù)集體族群的利益沒有得到重視，集體族群的主體資格也沒有得到認(rèn)同。民間文學(xué)藝術(shù)作為整個國家的財(cái)富，為所有公民共同享有。民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)與發(fā)展也主要是民間個體自發(fā)進(jìn)行。

（二）澳大利亞

澳大利亞雖與美國一樣是新興國家，但它是一個擁有140多個民族的國家，其本身其土著文化歷史悠久獨(dú)具魅力。尤其是獨(dú)特的土著音樂和各種石刻、巖畫、沙石畫、樹皮畫等純自然表現(xiàn)形式的繪畫。然而，由于在市場上有許多土著藝術(shù)品的仿制品，各國的旅游者在購買這些土著藝術(shù)品時，很難判斷所謂真正的土著居民的貨品，民間文學(xué)藝術(shù)土著社區(qū)的經(jīng)濟(jì)收入受到嚴(yán)重?fù)p害。

澳大利亞的民間文學(xué)藝術(shù)非常豐富，所以在發(fā)達(dá)國家中，澳大利亞也是對民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)最為積極的國家。近年來澳大利亞非常重視對民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)工作，采取了一系列措施。1984年制訂了《土著居民和托雷斯海峽島民遺產(chǎn)保護(hù)法》（2006年進(jìn)行修訂），在該法中針對屬于一個社區(qū)或社區(qū)內(nèi)個人的土著遺產(chǎn)保護(hù)進(jìn)行較詳細(xì)的規(guī)定。規(guī)定土著社區(qū)或土著人團(tuán)體指任何與當(dāng)?shù)卦∶駛鹘y(tǒng)、紀(jì)念活動、風(fēng)俗和信仰有關(guān)的組織。各社區(qū)團(tuán)體在活動中不得損害其他社區(qū)或法人組織的合法權(quán)益。另外，授權(quán)英聯(lián)邦部長對受到威脅的場所、重要地區(qū)或重要物品進(jìn)行保護(hù)。依據(jù)該法，分別成立了土著和托雷斯海峽島民委員會和澳大利亞土著和托雷斯海峽島民研究院，前者對澳大利亞的土著文化進(jìn)行宣傳、組織交流和發(fā)展；后者則對土著文化的保護(hù)方式、機(jī)構(gòu)設(shè)計(jì)、保護(hù)現(xiàn)狀等進(jìn)行調(diào)查、研究，探索對土著文化進(jìn)一步有效保護(hù)的途徑。

民間文學(xué)藝術(shù)論文范文第2篇

1.1高校舞蹈課程內(nèi)容的設(shè)置與培養(yǎng)創(chuàng)新性人才的教育理念相悖我國的舞蹈教育最開始是在20世紀(jì)70年代，并逐漸地深入到大學(xué)教育階段，在這一過程中，專業(yè)性的舞蹈教育已經(jīng)成為大學(xué)教育的一個比較完整的體制。但是在教育發(fā)展的過程中，形成了一種不良的態(tài)勢，在舞蹈教育的過程中，對于舞蹈技藝的教授遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了對于舞蹈的研究，使得舞蹈專業(yè)的教學(xué)成了一種僅需要較低的文化素質(zhì)和單一的藝術(shù)綜合能力以及簡單思維的藝術(shù)形式，與科學(xué)的教學(xué)形式形成出現(xiàn)了很大的背離。為了解決這一問題，我國的高校舞蹈專業(yè)教學(xué)的課程設(shè)置應(yīng)當(dāng)引入更多的教學(xué)模式，在專業(yè)技能課程設(shè)置中培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造性、啟發(fā)性，使得學(xué)生能夠深入的了解學(xué)生的舞蹈這一具體的概念，而不是單純地將學(xué)習(xí)舞蹈作為自己的目的和思維方式。

1.2高校的舞蹈專業(yè)教育與其他的人文學(xué)科的教育出現(xiàn)了互相違背的狀況舞蹈作為一門運(yùn)用肢體語言表現(xiàn)藝術(shù)的學(xué)科，在學(xué)習(xí)的過程中必然會十分重視對于學(xué)生肢體協(xié)調(diào)能力的訓(xùn)練等。但是與此同時，學(xué)校不能忽視對于學(xué)生藝術(shù)鑒賞能力的培養(yǎng)，不斷忽視學(xué)生評價能力和洞察能力的鍛煉，這正是現(xiàn)階段高校舞蹈專業(yè)在教育過程中存在的問題，主要表現(xiàn)在高校的舞蹈專業(yè)在實(shí)際的課程設(shè)置上嚴(yán)重與人文社會學(xué)科的脫離，致使學(xué)生在舞蹈學(xué)習(xí)的過程中不能明確地闡釋自己的感受，只是單純地將舞蹈作為一種表演結(jié)構(gòu)進(jìn)行演繹。

1.3高校舞蹈專業(yè)的優(yōu)秀的舞蹈教育人才十分的稀少任何一門學(xué)科要想取得十分明顯的進(jìn)步，其所有的研究人才都必須是十分專業(yè)并且敬業(yè)的，在這一方面，高校專業(yè)的舞蹈教師人才的缺乏恰好使得高校的舞蹈專業(yè)教育水平一直處在很難提升的狀況下。目前已有的高校舞蹈教育者在教學(xué)思想方面僵化，很少有高校舞蹈教育者能夠?qū)⒚耖g舞蹈的藝術(shù)真實(shí)地展現(xiàn)出來，創(chuàng)造性的舞蹈教育者缺乏的狀況非常的嚴(yán)重。

2民間舞蹈藝術(shù)傳承的現(xiàn)狀

由于高校的舞蹈專業(yè)所處的現(xiàn)狀并不樂觀，給民間舞蹈的傳承也帶來了一定的阻礙。此外，民間舞蹈藝術(shù)傳承的環(huán)境等因素也處在一個不斷變化的狀態(tài)之中，下文將分析民間舞蹈藝術(shù)傳承過程中所面臨的現(xiàn)狀：

2.1民間舞蹈藝術(shù)傳承所處的環(huán)境在不斷地變化經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展造就了現(xiàn)階段市場的不斷變化，文化市場也是處在一個不斷改進(jìn)的過程中，可見民間舞蹈藝術(shù)所處的環(huán)境也在不斷地變化之中。在現(xiàn)代文明的沖擊之下，民間舞蹈的藝術(shù)特征的科學(xué)價值也正逐漸被人們所忽略，很多與民間舞蹈藝術(shù)有關(guān)的歷史文化也處在不斷消亡的過程中，民間舞蹈藝術(shù)的市場正在被占領(lǐng)，所以為了繼續(xù)傳承民間舞蹈藝術(shù)，改善其傳承方式是勢在必行的。

2.2民間舞蹈在傳承的過程中缺少應(yīng)有的保護(hù)機(jī)制做其后盾由于新的文化形式的出現(xiàn)，民間舞蹈藝術(shù)已經(jīng)漸漸地被人們所淡忘，而在這樣的環(huán)境之下，文化社會對于民間舞蹈藝術(shù)的重視程度還不夠，缺少一定的保護(hù)措施的執(zhí)行，不僅限制了民間舞蹈的發(fā)展空間，對其的資金投入還在不斷地縮減，使得優(yōu)秀的民間舞蹈逐漸地被青少年所忽略，精于研究民家舞蹈藝術(shù)價值的專家也逐漸地稀缺。

3高校民間舞蹈教育中傳承民間舞蹈藝術(shù)的具體措施

上文中已經(jīng)詳細(xì)地闡述了我國高校民間舞蹈專業(yè)存在的教育現(xiàn)狀，也分析了民間舞蹈藝術(shù)傳承過程中面臨的阻礙。但是民間舞蹈作為中華民族寶貴的藝術(shù)遺產(chǎn)，其藝術(shù)價值是絕對的，是不能忽視的，所以高校舞蹈專業(yè)一定要擔(dān)當(dāng)起傳承民族舞蹈藝術(shù)價值的責(zé)任，采取一定的措施改善高校舞蹈專業(yè)的教學(xué)現(xiàn)狀，使得民族舞蹈的價值能夠得到更好的發(fā)揚(yáng)。

3.1舞蹈專業(yè)的教師和學(xué)生應(yīng)當(dāng)樹立正確的民族文化觀念民族舞蹈作為舞蹈專業(yè)中最具特色的舞蹈表現(xiàn)形式之一，其所具有的文化內(nèi)涵是中華民族在長期的發(fā)展過程中形成的，現(xiàn)代人受到多種文化形式的沖擊，對于民族舞蹈的文化認(rèn)知已經(jīng)逐漸的淡化。這時，高校舞蹈專業(yè)的教師和學(xué)生應(yīng)當(dāng)積極地改正觀念，樹立正確的民族文化觀念，教師在舞蹈教學(xué)的過程中，應(yīng)當(dāng)教會學(xué)生品味其中的民族文化和幫助學(xué)生樹立起正確的民族責(zé)任意識，在這一過程中使得學(xué)生能夠產(chǎn)生民族自豪感，在表現(xiàn)舞蹈的過程中學(xué)生也能夠擁有更強(qiáng)烈的感情蘊(yùn)藏在肢體動作之中，豐富了民族舞蹈的表現(xiàn)形式。

3.2高校的舞蹈專業(yè)應(yīng)當(dāng)在專業(yè)課程設(shè)置上進(jìn)行合理的安排舞蹈專業(yè)不同于普通的文化課程的研究，在教學(xué)的過程中，舞蹈專業(yè)的教師也不能完全地照搬傳統(tǒng)的教學(xué)模式，不然只會使得民間舞蹈課程的教育顯得過于的僵化，缺乏人性化。在設(shè)置民間舞蹈專業(yè)的課程的時候，教師應(yīng)當(dāng)選擇最合適的教材，結(jié)合舞蹈教材，教授學(xué)生學(xué)習(xí)舞蹈技藝，促使學(xué)生掌握基本動作的同時，使得學(xué)生的舞蹈表現(xiàn)能力得到有效的提升，培養(yǎng)學(xué)生對于民間舞蹈的興趣，豐富民間舞蹈的趣味性。在課程設(shè)置的時候，應(yīng)當(dāng)杜絕重技巧、輕理論的現(xiàn)象，在民間舞蹈教學(xué)的時候，注意培養(yǎng)學(xué)生的舞蹈理論知識，培養(yǎng)學(xué)生的視野和知識面，開設(shè)相應(yīng)的輔修課程，大大的增強(qiáng)敘述對于民族舞蹈的興趣。

3.3高校民族舞蹈專業(yè)應(yīng)當(dāng)采用多元化的教學(xué)方法對學(xué)生進(jìn)行教育教師在教學(xué)的過程中，不能單獨(dú)地采用任何一種教學(xué)模式，而是要將多種先進(jìn)的教學(xué)模式引入其中，顧及民間舞蹈課程教學(xué)的全面性和靈活性，在上課的過程中，教師應(yīng)當(dāng)將舞蹈的動作、步伐以及理論知識有機(jī)地結(jié)合起來，使得學(xué)生在感悟的過程中產(chǎn)生自由的感悟。其中，感性教育法是民間舞蹈教育中比較有效的教學(xué)方法，使用這一方法，教師能夠幫助學(xué)生快速地感悟到民間舞蹈的本質(zhì)，使得學(xué)生產(chǎn)生學(xué)習(xí)的毅力和激情，在民間舞蹈表演過程中學(xué)生也能充分地展現(xiàn)出自己的情感，使得民間舞蹈的表演更加精彩。不僅如此，教師在使用感性教育法的時候，能夠有效地帶動學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和主動性，并能激發(fā)出學(xué)生創(chuàng)作的熱情，使得學(xué)生在學(xué)習(xí)民間舞蹈的同時對民間舞蹈有所感悟并深入研究。

4總結(jié)

民間文學(xué)藝術(shù)論文范文第3篇

「關(guān)鍵詞價值判斷，實(shí)體性論證規(guī)則，平等原則，私法自治原則

我們身處的，是一個確定性喪失的時代，也是一個人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達(dá)成共識的時代?！髡哳}記

問題與方法

民法問題是民法學(xué)問題的核心[1]，價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來維護(hù)社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”，首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系；其次，是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法，雖不承擔(dān)著積極推動國家利益和社會公共利益實(shí)現(xiàn)的使命，但仍須發(fā)揮消極地保護(hù)國家利益和社會公共利益的功能，即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此，民法也需要對這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍，或安排利益實(shí)現(xiàn)的先后序位的過程，就是一個作出價值判斷的過程。民法學(xué)者在學(xué)術(shù)實(shí)踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。

在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者“心有靈犀”，極易達(dá)成共識。但在價值取向多元的社會里，討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免“眾口難調(diào)”，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問，難免流于如下三種命運(yùn)：一是無窮地遞歸，以至于無法確立任何討論的根基；二是在相互支持的論點(diǎn)之間進(jìn)行循環(huán)論證；三是在某個主觀選擇的點(diǎn)上斷然終止討論過程，例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此，分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認(rèn)為“只表達(dá)價值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗(yàn)的。”[5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]

問題是，民法作為通過規(guī)則治理社會的關(guān)鍵一環(huán)，承擔(dān)著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學(xué)研究為業(yè)的人，也就無法如哲學(xué)家般的 “超凡脫俗”。民法學(xué)者必須要在進(jìn)行充分論證的基礎(chǔ)上，回答現(xiàn)實(shí)生活中形形的價值判斷問題，為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學(xué)者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)？換言之，民法學(xué)者如何能夠運(yùn)用理性來討論價值判斷問題，以避免現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家羅斯（Alf Ross）不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣，是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達(dá)方式?！?[7]？

建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學(xué)、語用學(xué)和對話理論基礎(chǔ)上，并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8]，嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法：即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式，其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之，法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)（論證的規(guī)則和形式）來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就認(rèn)為，理性不應(yīng)等同于百分之百的確實(shí)性，只要遵守了一定的討論（論辯）規(guī)則和形式，那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立，討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當(dāng)然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題？答案是否定的。正如德國法律詮釋學(xué)的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）針對法律論證理論所提出的批評那樣，法律論證理論在哲學(xué)立場上幾乎全以分析哲學(xué)為背景，分析哲學(xué)的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷，因此該理論只能以語義學(xué)的規(guī)則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”，而是一再強(qiáng)調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進(jìn)行的。在這一點(diǎn)上，特別應(yīng)當(dāng)指出它須受制定法的約束，它必須尊重判例，它受制于由制度化推動的法學(xué)所闡釋的教義學(xué)，以及它必須受訴訟制度的限制?！盵12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗(yàn)性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點(diǎn)?！盵13]但他卻基于這樣的理由，即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點(diǎn)”[14]，從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點(diǎn)，使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因?yàn)榇_定討論者在進(jìn)入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識，對于民法學(xué)者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐也為這一論斷提供了支持。

實(shí)際上，民法學(xué)者討論價值判斷問題，總是在特定的法治背景下展開的，而非“無底棋盤上的游戲”。民法學(xué)者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識，作為共同的“先入之見”，供作其討論價值判斷問題的學(xué)術(shù)平臺。這一點(diǎn)，在民法學(xué)者從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題時，表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進(jìn)行的討論，須以現(xiàn)行的實(shí)定法為背景展開，討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價值取向。即使針對某項(xiàng)法律規(guī)范涉及的具體價值判斷問題，討論者可能會就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達(dá)了何種價值取向產(chǎn)生爭議，但他們至少可以在法律認(rèn)可的基本原則的層面上達(dá)成最低限度的價值共識，以此作為進(jìn)一步討論的平臺。[16]如果民法學(xué)者從立法論的角度出發(fā)討論價值判斷問題，因無須考慮立法者業(yè)已在實(shí)定法中表達(dá)的價值取向，表面上看，在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學(xué)術(shù)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)卻告訴我們，討論者總可以在某個抽象的層面上達(dá)成最低限度的價值共識。我國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐就證明了這一點(diǎn)：即使是從立法論角度出發(fā)討論價值判斷問題，討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實(shí)就印證了羅爾斯（John Rawls）極具洞見的一席話“當(dāng)人們對具有較低普遍性認(rèn)識的原則失去共識時，抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，沖突愈深，抽象化的層次就應(yīng)當(dāng)愈高；我們必須通過提升抽象化的層次，來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認(rèn)識?！盵17]以該認(rèn)識為前提，民法學(xué)者運(yùn)用理性討論價值判斷問題的可行途徑，可以在最低限度上表述為：以討論者關(guān)于民法基本原則的價值共識為前提，確立相應(yīng)的實(shí)體性論證規(guī)則，經(jīng)由理性的討論，尋求相互的理解，并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價值判斷問題達(dá)成新的價值共識。

本文就力圖從民法的基本原則出發(fā)，提出民法學(xué)者討論價值判斷問題的兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則，并闡明與其相對應(yīng)的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則。這里所謂實(shí)體性論證規(guī)則，不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則，而是以民法學(xué)者最低限度的價值共識為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信，討論者若以實(shí)體性的論證規(guī)則為前提，遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法[18]，必會達(dá)致相互理解，進(jìn)而為形成新的價值共識開辟可能。

兩項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則

（一）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。

第一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定：當(dāng)事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征，是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志。在民法諸基本原則中，平等原則是民法的基礎(chǔ)原則，也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定，民法就喪失了存在的根基[19]，也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現(xiàn)為一項(xiàng)民事立法和民事司法的準(zhǔn)則，即立法者和裁判者對于民事主體應(yīng)平等對待。這是分配正義的要求，因?yàn)檎x一詞的核心語義是公平，即一視同仁、平等對待。同時，“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認(rèn)的法律，是通過這樣一個事實(shí)來證明其合理性的：法律的承受者是被當(dāng)作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的，簡言之：在保護(hù)權(quán)利主體人格完整性的同時，對他們加以平等對待?！盵20]

如前所述，民法作為一種組織社會的工具，是通過對沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實(shí)現(xiàn)自身調(diào)控社會關(guān)系的功能。而在分配利益和負(fù)擔(dān)的語境中可以有兩種意義上的平等對待：一種是強(qiáng)式意義上的平等對待，它要求每一個人都被視為‘同樣的人’，使每一個參與分配的人都能夠在利益或負(fù)擔(dān)方面分得平等的‘份額’，因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待，它要求按照一定的標(biāo)準(zhǔn)對人群進(jìn)行分類，被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此，弱式意義上的平等對待既意味著平等對待，也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待，不同的情況不同對待。[21]

近代民法[22]相對重視強(qiáng)式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等，即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人，無論國籍、年齡、性別、職業(yè)；一切經(jīng)濟(jì)組織，無論中小企業(yè)還是大企業(yè)，都是民法上的“人”，都具有平等的權(quán)利能力。社會經(jīng)濟(jì)生活中的勞動者、雇主、消費(fèi)者、經(jīng)營者等具體類型，也都在民法上被抽象為“人”，同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點(diǎn)，民事立法實(shí)現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法，轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣蓡T的身份如何，對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點(diǎn)，民法才可以通過成文法的方式，采用高度精粹、技術(shù)性的語言，抽離于各種社會的生活條件和世界觀，顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此，是因?yàn)榻穹ń⒃趯Ξ?dāng)時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷，是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷，是平等性。在當(dāng)時不發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)條件下，從事民事活動的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體，在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上相差無幾，一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對當(dāng)時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷，是互換性。所謂互換性，是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣，即使平等性的基本判斷存有不足，也會因互換性的存在而得到彌補(bǔ)。[26]在這種意義上，互換性從屬于平等性。正是這兩項(xiàng)基本判斷，為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅(jiān)實(shí)的社會基礎(chǔ)，也為近代民法堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待提供了正當(dāng)性。當(dāng)然，近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況，區(qū)分自然人的行為能力狀況，并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。

現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強(qiáng)式意義上的平等對待的同時，更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀(jì)末開始，人類社會生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷受到了挑戰(zhàn)，出現(xiàn)了某些社會群體之間的分化和對立：其一是企業(yè)主與勞動者之間的分化和對立；其二是生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對立，勞動者和消費(fèi)者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間的分化和對立，民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待，單純強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等，已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會的和平。弱式意義上的平等對待，日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費(fèi)者；在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi)，將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者，分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則，側(cè)重對消費(fèi)者和勞動者利益的保護(hù)。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則，即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待，強(qiáng)調(diào)民事主體抽象的人格平等；又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對待，在我國就有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《勞動法》，著重保護(hù)消費(fèi)者和勞動者的利益。

應(yīng)該說，強(qiáng)式意義上的平等對待是民法得以存續(xù)的基石，離開民事主體之間普遍平等的假定，不僅使私法自治原則喪失了存在的前提，民法也喪失了存在的正當(dāng)性；離開民事主體之間普遍平等的假定，民法采用成文法的方式來實(shí)現(xiàn)調(diào)控社會生活的目標(biāo)也就無所依憑。在這種意義上，弱式意義上的平等對待構(gòu)成了強(qiáng)式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會生活的正當(dāng)性，弱式意義上的平等對待就永遠(yuǎn)只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則，包含著民法上價值判斷問題的一項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則：在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。該規(guī)則對應(yīng)著一項(xiàng)論證負(fù)擔(dān)規(guī)則：即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者，必須承擔(dān)論證責(zé)任，舉證證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則，其主張就不能被證立。這就意味著，面對特定價值判斷問題，主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待；還需要通過論證，有效反駁主張強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅(jiān)持強(qiáng)式意義上平等對待的討論者，則只須通過論證，有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。

按照論證負(fù)擔(dān)規(guī)則承擔(dān)論證責(zé)任的討論者提出的理由，需要兼具實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性和形式上的正當(dāng)性，方可構(gòu)成足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛伞Ｋ^實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者必須能夠證明，如果不采用弱式意義上的平等對待，會導(dǎo)致處于分化和對立狀態(tài)中的社會群體利益關(guān)系嚴(yán)重失衡，以至身處弱勢地位的一方無法自由地表達(dá)意志，從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當(dāng)性，是指承擔(dān)論證責(zé)任的討論者確實(shí)能夠證明，采用弱式意義上的平等對待，符合體系強(qiáng)制的要求，[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒行以后，圍繞該法第52條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，理論界和實(shí)務(wù)界（改：民法學(xué)界）存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答，將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30]，從而直接影響到民事主體之間的利益安排，所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運(yùn)用。

對這一問題，民法學(xué)界存在有兩種截然對立的意見：一種觀點(diǎn)主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應(yīng)對市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則；另一種觀點(diǎn)則堅(jiān)持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32]，因此不應(yīng)對市場主體進(jìn)行類型的區(qū)分，分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出，面對同一個價值判斷問題，兩種對立的觀點(diǎn)反映了兩種不同的平等觀：前者主張弱式意義上的平等對待，后者則堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負(fù)擔(dān)規(guī)則，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的論證責(zé)任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，必須采用弱式意義上的平等對待；還要對主張強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進(jìn)行有效反駁。

在討論的過程中，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出，將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去，從而使相應(yīng)的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏⒖沙蜂N，如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負(fù)責(zé)任，不行使變更或撤銷合同的權(quán)利，豈不是放任了國有財(cái)產(chǎn)的流失？[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的，其有效性取決于對如下事實(shí)判斷問題的回答：即是否有實(shí)際的證據(jù)證明承認(rèn)（或否認(rèn)）國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，就阻止了（或放任了）國有財(cái)產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實(shí)際的證據(jù)證明其理由，該理由就建立在一個虛假的命題之上，不能發(fā)揮論證的效用。實(shí)際上，直到今日，我們也未能看到這樣的證據(jù)。

與此形成對照的是，主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù)，支持在這一價值判斷問題上貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待。主要包括：

第一，認(rèn)定合同絕對無效與認(rèn)定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于：認(rèn)定合同絕對無效，意味著動用國家的公權(quán)力，對市場交易關(guān)系進(jìn)行直接干預(yù)，絕對否定當(dāng)事人之間合同約定的效力，不允許合同發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。因此，凡是在認(rèn)定合同絕對無效的地方，就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn)；認(rèn)定合同可變更、可撤銷，則給合同當(dāng)事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當(dāng)事人，既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力，也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，國家公權(quán)力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認(rèn)識為前提，認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題：首先，迄今為止，我國進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革有一條主線，就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利，讓其成為合格的市場主體。在這種意義上，讓國有企業(yè)享有充分的市場自主權(quán)，可謂我國經(jīng)濟(jì)體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，等于是在市場交易的很多情況下，用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定，這和整個經(jīng)濟(jì)體制改革的方向是相背離的。其次，在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆?dāng)事人實(shí)施了欺詐、脅迫行為，從而處于不利交易地位時，如果只需變更合同，就既能實(shí)現(xiàn)交易目的，又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時，認(rèn)定其利益屬于國家利益，導(dǎo)致上述合同絕對無效，會在實(shí)踐中導(dǎo)致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能，從而在市場競爭中處于不利地位，與實(shí)現(xiàn)國有財(cái)產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。

第二，如果認(rèn)為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益，法官會在審判實(shí)踐中面對一個難：一個國家控股60％的公司和其他市場主體之間訂立合同，這個合同的對方當(dāng)事人實(shí)施了欺詐或者脅迫行為，損害了這家國家控股公司的利益，法官如何去認(rèn)定合同的效力？是認(rèn)定整個合同絕對無效？還是國家控股60％，因此這個合同的60％是絕對無效的，剩下的40％按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的？如果說整個合同都認(rèn)定是絕對無效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制，那么憑什么按照有關(guān)保護(hù)國家利益的法律規(guī)則，把這些股份對應(yīng)的那一部分合同行為也認(rèn)定為絕對無效？如果說合同的60％絕對無效，40％是可變更、可撤銷的，就會出現(xiàn)同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效，一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣，如果一方實(shí)施欺詐、脅迫行為，損害國家控股、參股公司利益時，不作絕對無效處理，僅將損害國有獨(dú)資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對無效處理，這又不符合體系強(qiáng)制的要求，違反了類似問題類似處理的法治原則，與建立法治社會的理想背道而馳。

第三，在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下，堅(jiān)持強(qiáng)式意義上的平等對待，強(qiáng)調(diào)對所有的市場主體一體對待，不作類型區(qū)分，既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求，也是我國政府的鄭重承諾。認(rèn)定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益，采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則，明顯不妥。

時至今日，堅(jiān)持弱式意義上平等對待的討論者，既不能證明存在有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?，要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強(qiáng)式意義上的平等對待；又無法在論證的過程中對主張貫徹強(qiáng)式意義上平等對待的討論者提出的理由進(jìn)行有效反駁，其觀點(diǎn)就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論：國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

（二）在沒有足夠充分且正當(dāng)理由的情況下，不得主張限制民事主體的自由。

第二項(xiàng)實(shí)體性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)。私法自治原則，又稱意思自治原則，是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內(nèi)，通過民事行為，特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。私法自治原則的核心是確認(rèn)并保障民事主體的自由，它要求“個人應(yīng)享有相對于法律可能性和事實(shí)可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情?！盵34]我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對于私法自治原則的確認(rèn)。[35]