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摘要：當前我國處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，因不同所有制形式在經(jīng)濟活動的資格及待遇不同，個人掛靠其他單位從事經(jīng)濟活動的現(xiàn)象大量存在，特別是在建筑領域，此種情況更為普遍。

反映在民事審判中，相當數(shù)量的建筑合同糾紛案件中，合同雖是建筑公司訂立的，合同履行中卻是個體施工隊以該建筑公司的名義施工，個人組織，個人投資，自擔風險，自負盈虧，只向建筑公司交納管理費，建筑公司只負責訂立合同，辦理工程結(jié)算，收取管理費，施工中不投資不管理，這就是建筑領域中的掛靠經(jīng)營。對掛靠經(jīng)營問題的性質(zhì)，我國法律法規(guī)至今未作明確規(guī)定，為解決的審判中出現(xiàn)的問題，最高人民法院對掛靠經(jīng)營的訴訟主體作出過司法解釋，最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》（簡稱民事訴訟法意見）第43條規(guī)定，個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的保底從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的，對掛靠人及被掛靠單位的訴訟主體該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人，這是現(xiàn)有審理掛靠經(jīng)營的唯一法律依據(jù)，因法律規(guī)定的滯后，訴訟中，特別是掛靠經(jīng)營極為普遍的建筑領域中，如何確定掛靠經(jīng)營訴訟主體資格，在理論上和司法實踐中均有較大爭議，本文試談一下自己的一管之見，以與大家探討。

與掛靠經(jīng)營相關(guān)的建筑領域民事糾紛主要有三種類型：一是因施工隊欠材料、勞務費等引起的合同欠款糾紛；二是因建設單位欠工程款引起的建筑施工合同違約糾紛；三是因被掛靠的建筑企業(yè)欠掛靠施工隊工程款及施工隊欠建筑企業(yè)管理費、墊付材料費等引起的掛靠合同糾紛。

關(guān)于第一種類型案件，根據(jù)民事訴訟法意見規(guī)定，建筑單位和施工隊負責人應為共同被告，債權(quán)人可以同時起訴掛靠人和被掛靠單位，但根據(jù)當事人起訴自愿原則，債權(quán)人也可只起訴掛靠人或被掛靠單位，人民法院不能依職權(quán)追加被告。

掛靠經(jīng)濟中，掛靠單位與被掛靠人本是兩個不同性質(zhì)的民事主體，施工個人負債務本應由其個人承擔，施工隊是主債務人，但因讓個人掛靠經(jīng)營違反有關(guān)行政經(jīng)濟管理規(guī)定，建筑單位允許個人掛靠，主觀上有過錯，并造成債權(quán)人認為施工隊系掛靠單位的一部分，債權(quán)人要求被掛靠單位承擔民事責任的，被掛靠單位應當承擔民事責任，但這是一種基于過錯而承擔的墊付性質(zhì)的民事責任。被掛靠單位承擔責任后，可以向施工隊負責人追償。

關(guān)于第二種類型案件，被掛靠單位、掛靠的施工隊系債權(quán)人，但被掛靠單位是名義債權(quán)人，施工隊是實際債權(quán)人。

訂立建筑合同的雙方是建筑公司與建設單位，建筑公司依據(jù)合同向建設單位主張債權(quán)，是理所當然的，至于掛靠的施工隊負責人能否以個人名義主張債權(quán)，這在實踐中有爭議，有人認為個人不是訂立的合同一方，不能允許施工隊負責人個人主張債權(quán)，若允許個人以施工方名義主張債權(quán)，因為個人不具備建筑施工資格，則涉及到建筑施工合同的效力，造成法律關(guān)系的混亂，施工隊個人只能以建筑公司的名義主張權(quán)利或向建筑公司主張權(quán)利。筆者認為，只要查清施工隊確屬于掛靠性質(zhì)，施工隊個人可依據(jù)施工合同主張債權(quán)，因為施工隊負責人個人投資、個人組織施工，個人對建設單位支付工程款享有請求權(quán)，案件的處理結(jié)果與其有直接的因果關(guān)系，其具備原告主體資格，應賦予施工隊負責人提起訴訟的主體資格。因為若施工隊負責人不能作為原告起訴，建筑公司未投資，其無實際損失，若建筑公司亦不起訴，則施工隊負責人的權(quán)益就無法得到保護，民工工資、料款不能支付，必將引發(fā)許多社會矛盾，這與人民法院止爭息訴的職能也不相符。關(guān)于的建筑合同效力，建筑公司與建設單位訂立合同后，由施工隊個人組織施工，若施工隊一方已履行了合同義務，沒有其他違法行為，應當認定合同有效，若施工隊施工中存在嚴重質(zhì)量問題，應認定建筑公司將工程轉(zhuǎn)包給沒有相應資質(zhì)條件的個人，違反建筑法第29條的規(guī)定，應認定合同無效。實踐中，因?qū)嵭袊栏竦氖┕けO(jiān)理制度，建筑質(zhì)量問題較少，大量的建筑合同糾紛屬于建設方拖欠工程款糾紛。若認定建筑合同無效，也無法適用相互返還的原則，因此人民法院應當慎重認定建筑合同無效。

關(guān)于第三種類型的案件，實踐中意見有分歧，一種意見認為該糾紛建筑公司與施工隊屬于一個法人內(nèi)部的爭議，不論誰起訴，人民法院均不應受理；一種意見認為施工隊名義上屬于建筑公司下屬機構(gòu)，但實際屬于掛靠性質(zhì)，建筑公司與施工隊負責人，一個是法人單位，一個是公民個人，屬于不同主體，二者基于掛靠引起的債權(quán)債務糾紛，屬于民事權(quán)利義務爭議，人民法院應當受理任何一方的起訴。審理中，有書面掛靠合同的，按合同確定雙方的權(quán)利義務，沒有書面合同的，按普通意義上的掛靠關(guān)系來確定雙方的權(quán)利義務，即掛靠人應對施工中產(chǎn)生的債權(quán)債務承擔責任，建筑單位所欠工程款由施工隊負責人享有，施工中欠他人款項由施工隊負責人償還，施工隊負責人有義務按約定支付建筑公司管理費。建筑公司占有工程款的，應當返還施工隊負責人，建筑公司代施工隊墊付勞務費、料款等費用的，可以向施工隊追償。

綜上，建筑領域因掛靠引起的民事糾紛數(shù)量多、主體復雜，人民法院應當從實際出發(fā)，考慮掛靠經(jīng)營的特殊形式，據(jù)實認定掛靠人與被掛靠單位的主體資格，充分發(fā)揮人民法院公正裁判、止爭息訴的民事審判職能，及時審理此類民事糾紛，保護公民法人合法權(quán)益，維護誠信，制裁違約。