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[內(nèi)容摘要]親屬間盜竊行為的處理有別于一般盜竊行為,在古今中外的刑法中都有類似的規(guī)定。中國現(xiàn)行的刑法典沒有明確規(guī)定親屬之間盜竊行為如何定罪量刑的問題,僅在司法解釋中有過相關(guān)的規(guī)定。本文通過對親屬間盜竊行為的主體及對象的分析,然后劃定家庭成員或近親屬的范圍以及近親屬財產(chǎn)和他人財產(chǎn)的界限,以提高司法實踐中對近親屬行為認定的可操作性。最后,提出僅靠司法解釋處理親屬相盜行為的不妥之處。

[關(guān)鍵詞]親屬間盜竊家庭成員與近親屬

一、古今中外對親屬間盜竊行為處理的原則和方法

盜竊家庭成員及近親屬的財產(chǎn)能否構(gòu)成盜竊罪?如果能夠成立盜竊罪,在量刑上是否與一般盜竊罪存在區(qū)別甚至是否應當不予處罰?各國的刑事立法和司法上對此問題并沒有形成共識。中國古代早就有對親屬間相盜問題的規(guī)定。秦朝的《法律答問》就明確地指出了父母生前對子女享有控告權(quán),而除此之外任何人對于家庭成員間的財產(chǎn)的侵犯都無權(quán)過問。唐宋律規(guī)定盜緦麻、小功財物處刑是減凡人一等,大功減二等,期親減三等。元、明、清法律規(guī)定對盜竊犯須刺字,二親屬相盜則可免刺。由此可見,親屬之間相互盜竊有別于一般盜竊罪,按其尊卑親疏為標準來實施不同程度刑罰的見面,關(guān)系越近則處刑越輕,關(guān)系越疏則處刑越重。

西方各國刑法有關(guān)親屬間盜竊的規(guī)定中也存在著此類原則,甚至現(xiàn)代歐美法中仍有大量體現(xiàn)“親疏有別、尊卑有別”的刑事規(guī)范。根據(jù)古羅馬法,家屬沒有控告家長財產(chǎn)侵犯的訴權(quán)。這種原則某種程度上為近現(xiàn)代歐洲法所繼承。如1810年《法國刑法典》第380條規(guī)定:盜竊配偶之物或已故配偶之遺物、盜父祖之物或子孫之物,或同輩各姻親間互盜者,只發(fā)生民事賠償義務,無刑事責任。修改至1975年的《法國刑法典》第380條仍保持此規(guī)定,不過僅限于親屬間隱藏財物之行為。直到1994年法國新刑法典,仍規(guī)定對直系尊卑親屬或配偶犯盜竊、詐騙、背信或侵占之罪者,不得引起刑事追究。[①]德國刑法也持此種原則。如1871年《德國刑法典》第247條規(guī)定:對親屬、監(jiān)護人犯盜竊或侵占者,告訴乃論并可撤回告訴;對直系卑親屬配偶犯盜竊、侵占者不罰。這類規(guī)定,在1976年《德國刑法典》第247、263等條中仍然保留,不過“不罰”規(guī)定均取消,僅規(guī)定“非經(jīng)告訴不得追訴”。《西班牙刑法》(1971)第564條也規(guī)定:對配偶、尊親屬、卑親屬、已故配偶、兄弟以及同居之姻親兄弟犯偷盜、欺詐、非法占有或毀損之罪,可免除刑事責任,僅適用民法規(guī)定?！度毡拘谭ā返?44條規(guī)定,配偶、直系血親或者同居的親屬之間犯盜竊罪的,免除處罰。在此之外的親屬之間犯盜竊罪的,告訴的才提起公訴。[②]英美法系國家亦有此類規(guī)定,不過親屬范圍僅限于夫妻之間。在普通法傳統(tǒng)中,自配偶處竊取財物均不發(fā)生訴權(quán)(但分居后而盜者可起訴)?！都幽么笮谭ǖ洹返?29條即規(guī)定,夫妻于同居期間不構(gòu)成盜竊對方合法財產(chǎn)罪,但在意圖遺棄、或已經(jīng)遺棄或分居者實施前述行為的,構(gòu)成盜竊罪。[③]

歸納起來,各國對親屬相盜均作了特別規(guī)定,使之與一般盜竊罪區(qū)別開來。具體的做法有以下幾種:一是采取自訴原則,即親屬相盜只有在告訴的情況下才當盜竊罪處理。二是不予定罪,即親屬相盜不以盜竊罪論處。三是免除處罰,即親屬相盜仍然構(gòu)成盜竊罪,但免除處罰。四是采取自訴與免除處罰相結(jié)合的原則,即對一部分親屬相盜免除處罰,而另一部分親屬相盜則告訴才處理。

二、中國現(xiàn)行刑法對親屬相盜的處理方法

然而新中國成立后所頒布的兩部刑法典均沒有規(guī)定親屬之間盜竊行為如何定罪量刑的問題,僅在司法解釋中有過相關(guān)的規(guī)定。最早涉及此問題的是在1984年11月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當前辦理盜竊案件中具體問題應用法律的若干問題的解答》中,該《解答》第4條第2項規(guī)定:“處理具體案件時,要注意具體分析”,“要把偷竊自己家里或者近親屬的同在社會上作案的加以區(qū)別”。在1985年《最高人民檢察院關(guān)于在辦理盜竊案件中如何理解和處理“自家”或近親屬財物的批復》(下面簡稱《批復》)中也專門對相關(guān)的法律適用問題進行了解釋。1992年12月11日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于當前辦理盜竊案件中具體問題應用法律的若干問題的解釋》第1條第5項規(guī)定:“盜竊自己家里的財物或者近親屬的財物一般可不按犯罪處理;對卻有追究刑事責任必要的,在處理時也應同在社會上作案有所區(qū)別?！?997年11月4日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中認為:“偷拿自己家的財物或者近親屬的財物,一般可不按犯罪處理;對卻有追究刑事責任必要的,處罰時也應于社會上作案的有所區(qū)別。”

從最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋的具體內(nèi)容來看,都只是規(guī)定了概括性的指導意見,并沒有給出定罪量刑具體的標準,缺乏可操作性,因此在司法實踐中就導致了適用上的偏差。這就要求我們在對家庭成員及親屬盜竊在認定犯罪上必須從嚴掌握、從寬處理。一般說來,在認定親屬相盜時爭論點主要落在兩個方面:一是家庭成員或近親屬的范圍,二是家庭成員或近親屬財產(chǎn)與他人財產(chǎn)的界限。

三、家庭成員或近親屬范圍的認定

我國眾多部門法對家庭成員或近親屬范圍的規(guī)定不盡統(tǒng)一:1、最高人民檢察院1985年3月《批復》中規(guī)定:“近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。2、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(修改稿)》第12條規(guī)定:“民法通則中規(guī)定的近親屬包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女”。3.《中華人民共和國刑事訴訟法(修正)》第82條第(6)項規(guī)定:“近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹”。4、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定的近親屬的范圍包括:“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬?！本C合以上各種規(guī)定,配偶、父母、子女、兄弟姐妹都一致被承認為近親屬,應該納入親屬相盜主體的范圍中。余下的“祖父母、外祖父母、孫子女

、外孫子女和其他具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬”就成為需要我們討論的對象。親屬間相盜除了是犯罪問題以外,更是家庭內(nèi)部個別成員之間的問題,中國人歷來有較強的家族觀念,父母、子女、兄弟姐妹、(外)祖父母構(gòu)成一個家族和親屬圈子的基本的、最重要的成員。再加上五千年一脈相承的“家丑不可外揚”的倫理和價值觀念,把祖父母、外祖父母排斥在近親屬之外不太合適,孫子盜竊祖父的財產(chǎn),若按一般盜竊處理,不但不符合一般人倫常青,也會擴大打擊面,顯得不太合理。又如對于一直隨叔伯生活的侄子盜竊叔伯的財產(chǎn),筆者也認為不宜按照一般盜竊處理。因為除了血緣關(guān)系,家庭共同生活也是應考慮的條件,所謂家庭成員就是指共同在一起生活的成員。[④]對于血緣比較近,如叔、伯、姑、侄子(女)、姨、舅、外甥(女)、表(堂)兄弟姐妹等,一起共同生活具有扶養(yǎng)關(guān)系的,同時具備這兩個條件的應當作為近親屬對待。這樣,有利于維護社會生活秩序的和諧與穩(wěn)定,符合人倫秩序的本質(zhì)要求。

四、家庭成員及近親屬財產(chǎn)范圍的認定

在判斷親屬財產(chǎn)界限時,除了家庭成員或親屬所有并持有的財產(chǎn)外,還存在這樣的情況,即他人持有家庭成員或近親屬的財產(chǎn),或者家庭成員或近親屬持有他人(包括公有)的財產(chǎn)。對于這類財產(chǎn)是否也可認定為家庭成員或近親屬的財產(chǎn)?家庭成員和近親屬將其盜竊后,能否按家庭成員和親屬盜竊處理?筆者認為,親屬相盜作為一種特殊情況,即行為人本身已觸犯刑法但因為其親屬身份而從寬處理,然而基于《刑法》條文并未對此作出規(guī)定,因而宜從嚴把握其適用范圍。隨意擴大家庭成員及近親屬財產(chǎn)范圍有違“罪刑法定”與“罪刑相適應”原則之嫌。因此,我們認為只有家庭成員或近親屬所有并同時占有的財產(chǎn)才能納入親屬相盜的財產(chǎn)范圍,竊取他人持有家庭成員或近親屬的財產(chǎn),或者家庭成員或近親屬持有他人(包括公有)的財產(chǎn)都不能作為親屬相盜的情況,應當以一般盜竊處理。

刑法規(guī)定盜竊罪作為一種財產(chǎn)犯罪,其目的在于保護穩(wěn)定的財產(chǎn)關(guān)系和合法的財產(chǎn)利益,使財

產(chǎn)權(quán)利的流通得以正常運轉(zhuǎn)。從民法的角度看,一物上可設(shè)置的財產(chǎn)利益除了所有權(quán)外,還有其他物權(quán),涉及動產(chǎn)的其他物權(quán)主要是擔保物權(quán),其中抵押權(quán)是不需要轉(zhuǎn)移占有的,并不存在所有者與占有者分離的顯現(xiàn);而質(zhì)權(quán)、留置權(quán)作為一種債的擔保,則是物的所有人把物交給債權(quán)人作為履行債務的擔保,物的占有者由原所有人轉(zhuǎn)移到債權(quán)人,也就是說,在這里存在所有與占有的分離。對于他物權(quán)人來講,擔保物權(quán)是其債權(quán)得以實現(xiàn)的有力保證。因此,竊取財物的行為,不僅會侵犯到該物之所有人(家庭成員及近親屬)的利益,對于該物之上他物權(quán)人的債權(quán)利益的實現(xiàn)也受到侵害和威脅。另外,在現(xiàn)代社會,所有與使用的分離已經(jīng)成為一種普遍現(xiàn)象。所有人基于各種原因?qū)⒆约旱呢敭a(chǎn)交給他人經(jīng)營管理,自己獲取所有權(quán)收益,財產(chǎn)使用人則通過管理他人財產(chǎn),獲取財產(chǎn)使用收益。在這一對利益關(guān)系中,所有權(quán)收益必須依靠財產(chǎn)使用收益才能實現(xiàn),財產(chǎn)使用收益因此也就具有了值得法律對其加以保護的價值。[⑤]可見,在竊取他人持有家庭成員或近親屬的財產(chǎn)時,不僅侵犯了家庭成員或近親屬的財產(chǎn)所有權(quán),他人因該財產(chǎn)而產(chǎn)生的收益亦同時受到侵害。這時的盜竊行為的危害后果已經(jīng)超出了家庭范圍,他人有權(quán)要求法律保護他因持有該物而產(chǎn)生的財產(chǎn)利益。

對于家庭成員或近親屬持有他人(包括公有)的財產(chǎn)則更加不可能列入家庭成員或近親屬財產(chǎn)的范圍中。行為人盜竊家庭成員及近親屬持有的他人財產(chǎn),致使原物不能追回或遭受損失無法賠償,受到最大損失的是財產(chǎn)所有人,而不是親屬。如丈夫?qū)⑵拮臃旁诩依锏墓畋I走,就不能按親屬盜竊處理,因此他侵犯的是國家財產(chǎn)。同時,由于盜竊親屬的財產(chǎn),一般不以犯罪處理,即使處理,也比一般盜竊輕,如果對于盜竊親屬持有的他人財產(chǎn),按盜竊親屬財產(chǎn)處理,也容易誘使親屬之間相互勾結(jié),共同盜竊他人財物,以逃避法律責任。

五、僅靠司法解釋不足以解決親屬相盜的問題

我國現(xiàn)行刑法并未對親屬相盜作出具體規(guī)定,但通過司法解釋能否解決這一問題,尚值得商榷。有

關(guān)司法解釋對親屬相盜“一般可不按犯罪處理”的規(guī)定基本上符合社會對此類行為社會危害程度較低的認識。但從罪刑法定的原則處罰,行為一旦符合法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件,就必須依法予以定罪處罰。從刑法第264條的規(guī)定來看,盜竊罪的主體是一般主體,近親屬并沒有被排除在犯罪主體之外,偷拿家庭成員或近親屬財物的行為即使符合刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件卻不以犯罪論處的處理原則,實質(zhì)上是對刑法所規(guī)定的盜竊罪構(gòu)成要件進行修改。[⑥]在我國,最高人民法院無權(quán)通過司法解釋修改刑法,這只能由全國人民代表大會及常務委員會通過立法來實現(xiàn)。因此筆者認為,有關(guān)親屬相盜的處理原則以刑法修正案的刑事出現(xiàn)更為妥當。

[①]范忠信《“親親尊尊”與親屬相犯:中西刑法的暗合》,載《法學研究》1997年第三期。

[②]張明楷譯:《日本刑法典》,法律出版社1998年版,第76-78頁。

[③]卞建林等譯:《加拿大刑法典》,中國政法大學出版社1999年版,第209-210頁。

[④]王禮人:《盜竊罪的定罪與量刑》,人民法院出版社1999年版,第213頁。

[⑤]齊文遠、張克文:《對盜竊罪客體要件的再探討》,載《法商研究》2000年第一期。

[⑥]李翔:《盜竊親屬財物問題初探》,載《刑事法學》2003第