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摘要：作者認為，特定的社會倫理觀念和倫理規(guī)則是各國民法制度賴以建立的基礎(chǔ)，也是評價民法制度優(yōu)劣的主要標準。各國民法無一不是將本國基本倫理制度上升為法律規(guī)定的結(jié)果。目前中國民事立法所存在的主要問題并不是對外國先進法律制度的移植不夠，而是對傳統(tǒng)文化的借鑒不足。中國未來的民法典必須同時兼顧其先進性和民族性，應(yīng)當是在揚棄和繼承的基礎(chǔ)上構(gòu)建出一套既適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制的要求又可得到廣泛社會接受的新型民法典體系。

關(guān)鍵詞：倫理道德、民法典、民法文化、傳統(tǒng)與習(xí)慣、移植與繼承

為了構(gòu)筑完整的社會主義市場經(jīng)濟法律體系，同時也為了充分發(fā)揮法律對社會生活的確認、界定和引導(dǎo)功能，目前的中國正在緊鑼密鼓的在進行民法典的制定工作。但對民法典應(yīng)依何為本，在理論學(xué)界并無一致看法。但基本的態(tài)勢是對外國先進民法制度的借鑒和移植比較充分，而對作為中國本土資源的傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)倫理、傳統(tǒng)習(xí)慣的研究則做的相當不夠。之所以會出現(xiàn)這種局面，主要的原因是我們在理論上過多地強調(diào)了民法與市場經(jīng)濟的關(guān)聯(lián)性，而對作為民法本體的倫理性則表現(xiàn)出不應(yīng)有的冷漠。民法雖然是主要調(diào)整財產(chǎn)（經(jīng)濟）關(guān)系，但民法就其產(chǎn)生和演變來說，對人（其中特別是公民）自身的價值、人的法律地位、人的權(quán)利的關(guān)注遠勝于對財產(chǎn)的關(guān)注。這也是民法區(qū)別于商法的表現(xiàn)之一。因此，對民法來說，只有人本身才是目的，而財產(chǎn)僅僅是實現(xiàn)人的目的的手段。如果本末倒置，把規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系作為民法的主要著眼點和核心內(nèi)容，而不注重對人類理性的提升和確認，那么因此而制定出的民法典只能是對民法本質(zhì)的歪曲和異化。作為民法上的人其最主要的特征則是其具有強烈的倫理性，是典型的倫理性動物。因此對民法的研究離不開對民法倫理性的研究。

倫理一詞，按照《辭?！返慕忉?，是處理人們相互關(guān)系應(yīng)遵循的道理和準則，現(xiàn)在常作為“道德”的同義詞使用。中國的“倫理”一詞來自于音樂現(xiàn)象，“凡音者，生于人心也；樂者，通倫理也?！盵]指按照律呂規(guī)范進行樂曲演奏的狀況。將其應(yīng)用到人際關(guān)系領(lǐng)域，與人倫概念非常接近。按照先秦思想家的觀點，有親、有義、有別、有序、有信是人倫的應(yīng)然形態(tài)。[]在西方，亞里士多德把倫理學(xué)視為管理人自身的政治，盧梭在《社會契約論》將倫理視域從人類個體拓展到整體的意義，它提出了與個體幸福相對存在的公共福祉，把普遍社會也視作具有自身固有品質(zhì)的道德的生命。叔本華在《倫理學(xué)的兩個基本問題》中，指出“同情”是道德的起源和基礎(chǔ)。認為“倫理體系得以建立，乃是源于有組織的群體希望創(chuàng)造社會生活的起碼條件的強烈愿望。制定社會道德規(guī)則，就是為了約束全體間的過分行為、減少掠奪性行為和違背良心的行為，培養(yǎng)對鄰人的關(guān)心，從而增加和諧共處的可能性?！盵]現(xiàn)代所理解的倫理包括的范圍非常廣泛，“既可以是低層次的、外在的類似于法律屬于‘百姓日用而不知’的東西”，“也可以是高層次的、綜合了主客觀的、類似于家園、體現(xiàn)了人或民族的精神本質(zhì)的、可以在其中居留的東西。它連接內(nèi)外，溝通上下、甚至在凡俗和神圣之間建立其通道?！盵]倫理道德的功能首先在于通過評價等方式來指導(dǎo)和糾正人們的行為和活動，“道德的目的，從社會意義上看，就是要通過減少過分自私的影響范圍、減少對他人的有害行為、消除兩敗俱傷的爭斗以及社會生活中其他潛在的分裂力量而加強社會和諧?！盵]同時道德還能夠道德能通過評價和鼓勵等方式，塑造理性人格，培養(yǎng)人們的道德品質(zhì)和道德觀念。而法律除了具有工具性價值之外，還有一個重要功能就是具有倫理性價值。[]在真正的法治國家，法治所體現(xiàn)的價值與社會的主流倫理道德規(guī)范表現(xiàn)出高度的同質(zhì)性，法治的價值在很大程度上也是道德規(guī)范的價值，或者是倫理道德規(guī)范的評價指標。這點在民法中表現(xiàn)得非常突出。

一、倫理性是民法的基本特點之一

（一）民法文化是倫理性文化。從一般意義上說，法律實質(zhì)上是文化的表現(xiàn)形式之一，與傳統(tǒng)、習(xí)慣等文化因素密切相關(guān)法律文化依賴于一種久遠的歷史習(xí)慣和傳統(tǒng)，是一個民族長期的生活方式、宗教倫理、思維方式等的沉淀和凝結(jié)的結(jié)果，具有極強的地域性、民族性和穩(wěn)定性，并深深地融會于人們的觀念和意識中。亨廷頓認為，我們所說的文化是指人類生產(chǎn)或創(chuàng)造的，而后傳給其他人，特別是傳給下一代人的每一件物品、習(xí)慣、觀念、制度、思維模式和行為模式。[]而民法文化作為法律文化的一種，與其他類型的法律文化的最大區(qū)別在于，民法文化主要表現(xiàn)為一種倫理文化，所體現(xiàn)的價值以對人自身的關(guān)懷作為首要價值取向?！叭诵缘氖滓▌t，是維護自身的生存，人性的首要關(guān)懷，是對于其自身所應(yīng)有的關(guān)懷?！盵]

一百多年前，英國著名法學(xué)家亨利&#8226；梅因曾提出了一個著名的論斷：即判斷一個國家文明程度的高低，只要觀察一下民法和刑法在該國法律文化中的地位即可獲知答案。大凡文明程度比較高的國家，其民法就享有相應(yīng)地比較發(fā)達，并且會在整個國家的法律文化中居于核心和靈魂地位；與此相反，在文明程度比較低的國家，其刑法就特別發(fā)達，而民法相對萎縮。[]我們經(jīng)常說中國法律文化不發(fā)達，其中主要指的是民法文化不發(fā)達，而民法文化的不發(fā)達又直接源于中國長期遵行的“重刑輕民”傳統(tǒng)。在現(xiàn)代社會，由于民法作為“經(jīng)濟關(guān)系直接翻譯為法律原則的法律，是以法律形式表現(xiàn)了社會經(jīng)濟生活條件的準則”[]，從而使“民法典不管是在哪里，都往往被當作整個法律制度的核心?！盵]因此，對民法觀念的弘揚成為各國法治現(xiàn)代化的首要任務(wù)。另一方面，由于不同社會對法律的作用和功能以及法律與其他社會規(guī)范的關(guān)系的看法不同，因此不同的法律文化在法律制度上表現(xiàn)出巨大的差異。在有些國家中，由某種法律制度所調(diào)整和控制的社會關(guān)系，在另一些國家中，卻由非法律的其他社會規(guī)范調(diào)整和控制。譬如，古代羅馬的私法所調(diào)整的很多民事關(guān)系，在中國古代則由民間的禮俗和習(xí)慣來調(diào)整。從形式上看，近代歐洲市民社會形成了一個完整的市民法律體系，而實質(zhì)上則是孕育了一種蘊含于市民法之中的偉大的私法精神，并由此滋養(yǎng)了源遠流長的近現(xiàn)代西方法律傳統(tǒng)。[]不僅如此，就其本質(zhì)而言民法具有非常強的正義性品質(zhì)。它把維護人的尊嚴、自由和人格獨立作為整個民法制度賴以建立的基礎(chǔ)，把個人視為法律關(guān)注的焦點，正如孟德斯鳩所言：“在民法的慈母般的眼里，每一個個人就是整個的國家?！盵]正是民法的這種正義性才賦予了市民社會不可或缺的自我支持的力量。

（二）民法規(guī)范主要表現(xiàn)為倫理性規(guī)范。所謂民法規(guī)范是指以實現(xiàn)公平為目的，按照一定程序制定出來的為市民社會主體所必須遵守的行為準則。英國近代思想家霍爾斯認為：“法律，作為得到批準的法規(guī)，其用處不在于約束人民不做任何自愿行為，而只是指導(dǎo)和維護他們，使之在這種行為中不要由于自己的魯莽愿望，草率從事或行為不慎而害了自己。正如同栽籬笆不是為了阻礙行人，而只是為了便他們往路上走一樣。”[]從社會學(xué)角度觀察，法律條款無非包括倫理性條款和技術(shù)性條款兩大類。一般而言，民法規(guī)范為商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟提供了一般的行為規(guī)則，這些一般行為規(guī)則是對整個市民社會及其經(jīng)濟基礎(chǔ)的抽象和概括，是人們理性思維的結(jié)果，一般較為合理也較為穩(wěn)定。正是基于這種調(diào)整對象的性質(zhì)和特征以及調(diào)整手段的特點所決定，因此民法條款絕大多數(shù)屬于倫理性條款，即憑社會主體的簡單常識和倫理判斷就可確定其行為性質(zhì)，而并不需要當事人必須有豐富的法律專業(yè)知識和專業(yè)判斷能力。對此我們可以通過對民法概念和原則的闡釋來加以說明。

首先民法制度是道德化的法律制度。法律作為一套行為規(guī)則體系，是通過規(guī)定一定的行為模式來規(guī)范人們的行為，并對人的行為、活動產(chǎn)生直接的法律效力。而倫理道德主要用于調(diào)整人的觀念，并通過調(diào)整人的觀念來影響人的行為，因而倫理道德對于人的行為的效力是間接的。但不論是直接的還是間接的作用于人的行為，倫理道德與法律都具有調(diào)整功能，這就決定了倫理道德與法律之間有著共性。它們各自通過自己的方式作用于人的行為，對人的行為發(fā)生影響，因此它們都屬于社會規(guī)范體系，具有規(guī)范屬性。倫理道德的普遍適用意味著倫理道德通過觀念調(diào)整人的行為，會隨著社會生活的積累而固定下來，形成一定的行為規(guī)則來調(diào)整人的行為。倫理道德與法律的調(diào)整對象在內(nèi)容上有交叉重合之處，即有些對象既受倫理道德的調(diào)整，也受到法律的調(diào)整。在這種情況下就要求需要把具有普遍化特征到的倫理道德規(guī)范上升為法律規(guī)定，即實現(xiàn)倫理道德的法律化。典型的如作為民法“帝王條款”的誠實信用原則，該原則在應(yīng)用到在法律體系之后，其主要作用是為了克服既有法律規(guī)則在適用時可能產(chǎn)生的不正義和漏洞補充中可能產(chǎn)生的偏差。但另一方面，該原則又具有相當?shù)牟淮_定性，這主要源于它原本是一項倫理道德規(guī)則。從世界范圍言之，“越文明發(fā)達、法制完善健全的國家，其法律中體現(xiàn)的道德規(guī)范便越多。可以說，一個國家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規(guī)則被納入法律規(guī)則的數(shù)量。從某種意義上講，在一個法制完善和健全的國家中，法律幾乎已成了一部倫理道德規(guī)則的匯編?！盵]當然立法者也會顧及整個社會對這種倫理道德行為的認識程度與接受程度。并不能將所有的違反倫理道德的行為都能上升為法律或確立為法律。如果將全部倫理道德問題變?yōu)榉蓡栴}，那就等于由倫理道德取代了法律，這既不符合人類創(chuàng)設(shè)法律的目的，也使國家財力無法能支撐倫理道德全部法律化之后所需要的執(zhí)法成本。但隨著社會的進步和倫理觀念的進化，國家有必要把盡可能多的基本倫理規(guī)范和和重要的倫理道德規(guī)范上升為法律規(guī)范，特別是民法規(guī)范。[]

其次，民法概念是具有倫理性的概念。由于法律的首要目的之一是將人類行為置于某些規(guī)范標準的支配之下，而且不對某一特定標準所旨在適用于的行為種類加以劃分就無法確立規(guī)范標準，因而法律與概念之間的關(guān)系是密不可分的。自羅馬法特別是德國民法典之后，民法非常注重對概念的使用和概念的界定，民法也因此而成為典型的概念法學(xué)。概念不但是法律規(guī)范賴以表現(xiàn)的形式，也是立法和司法過程中必不可少工具?！皼]有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種易懂明了的方式將這些思考傳達給他人?！盵]與刑法基于罪行法定原則所要求的概念的明確肯定性和不可產(chǎn)生歧義性的要求不同，民法概念則具有相當?shù)膹椥院筒淮_定性，典型的如作為民法基本要求的公平和誠實信用、判斷行為效力的善意和惡意、確定行為人是否承擔責任的過錯等概念，都具有相當?shù)撵`活性。民法概念的這種不確定性主要是由於社會生活過於複雜，法律概念無法覆蓋現(xiàn)實生活中的各個方面。其次則在于民法概念具有高度抽象性。而“法律規(guī)規(guī)范的用語越概括，就越不明確，在法律規(guī)范的實施中，給予法官的自由也就越大?！盵]因此，即使是在一個比較靜態(tài)的社會中，也不可能創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的爭議并預(yù)先加以解決的永恆不變的規(guī)則。誠如有的法學(xué)家所言：當人類關(guān)系每天都在改變時，也就決不可能有持久不變的法律關(guān)系，只有流動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應(yīng)這種人類關(guān)系，否則社會就會受束縛。[]最后一個原因則在于民事活動本身就社會倫理生活的一部分，具有強烈的社會趨同性，而倫理規(guī)則是很難用精確的法律語言加以描述的。正是基于民法概念的這種不確定性，民法規(guī)范的這種高度概括性和極強的倫理性，決定了法律的適用必須以倫理性的基本原則和民事習(xí)慣為指導(dǎo)，并依據(jù)各種事實關(guān)系與法律規(guī)定的內(nèi)容進行對照，然后作出相應(yīng)的價值判斷。對此，《瑞士民法典》第l條規(guī)定：如果法官于制定法中不能發(fā)現(xiàn)相應(yīng)的明確規(guī)定，則必須根據(jù)習(xí)慣法作出判決，而在沒有相應(yīng)習(xí)慣時，“則根據(jù)如果他作為一個立法者應(yīng)采取的規(guī)定”。中國臺灣民法典第1條也規(guī)定：“民事法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理?！辈粌H如此，《法國民法典》第4條還禁止法官以法無明文、含糊不清、不盡完善為借口拒絕受理案件。因為在這種情況下他可以通過研究民法的精神對法律進行明智的和合理的適用。[]

（三）民法的法治精神體現(xiàn)為符合理性的倫理性法治精神。法治是現(xiàn)代社會對人類社會的重大貢獻之一。貫穿西方法治的一根主線是對人類理性的呼喚。關(guān)于法治的含義，古希臘哲學(xué)家亞里士多德在其《政治學(xué)》一書中認為：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！盵]并率先提出了“人是理性的動物”的命題。現(xiàn)代西方法根基是羅馬法，在古羅馬那里，法這個詞就是正義Lustus.法被杰爾書定義為“善良和公正的技藝”，烏爾比安提出法的定義是：“誠實生活，不犯他人，各得其所”。[]梅因在《古代法》中講到：“羅馬人認為他們的法律制度是由兩個要素組成的。經(jīng)查斯丁尼安皇帝欽定出版的‘法學(xué)階梯’InstitutionalTreaAtises）中說：‘受法律和習(xí)慣統(tǒng)治的一切國家，部分是受其固有的特定法律支配，部分是受全人類共有的法律支配。一個民族所制定的法律，稱為該民族的’民事法律‘，但是，由自然理性指定給全人類的法律，則稱為’國際法‘，因為所有的國家都采用它。’所謂‘由自然理性指定給全人類的’這一部分法律，就是被假定為由‘裁判官告令’帶入羅馬法律學(xué)中的原素。在有些地方，它被簡單地稱為‘自然法’（JusNatuArale）；它的規(guī)定據(jù)說是受命于自然衡平（naturalisEquitas）和自然理性?！盵]西方近代市民社會的興起就伴有羅馬法的復(fù)興、宗教改革及新教倫理形成等深邃的社會文化背景。理性作為斯多葛學(xué)派的一個重要概念，被認為是一種遍及宇宙的萬能的力量，是法律和正義的基礎(chǔ)。西塞羅認為自然法的本質(zhì)是正確的理性，理性是人區(qū)別于自然界其他動物的標志。自然法思想是現(xiàn)代西方法治的基石，而自然法的一大內(nèi)容就是理性。孟德斯鳩、盧梭等是近代西方法治的主要設(shè)計師，他們又都是啟蒙思想家和理性主義的倡導(dǎo)者。而理性和倫理又有著密不可分的聯(lián)系。作為理性結(jié)晶的民法并不對個人的倫理道德省思的能力及其所達到的境界問題予以太多關(guān)注。而注重底線上的、足以約束共同體所有成員對于共同體公共價值準則、公共利益分配方式的倫理建構(gòu)。[]可以說理性要求就沒有現(xiàn)代民法制度。

（四）民法的權(quán)利本位思想主要體現(xiàn)的是倫理思想。著名法學(xué)家梁慧星先生認為，所謂民法之本位，也就是民法的基本目的，基本作用或基本任務(wù)。概言之，即民法之所以存在，其追求的效果是什么，達到什么樣的效果，則民法就實現(xiàn)其存在的價值。其中自由、平等、正義是法律所追求的永恒的價值，同時也是民法所擁有的最基本價值。[]對民法以何為本位在學(xué)術(shù)界有不同理解，但以權(quán)利為本位無疑是一種主流觀點。其主要表現(xiàn)是，民法在整個內(nèi)容設(shè)計上就體現(xiàn)為是權(quán)利法，她以一系列權(quán)利的設(shè)定來給人自由選擇的空間，承認、弘揚人的理性。民法的權(quán)利本位思想首先來源于社會經(jīng)濟倫理思想，這種經(jīng)濟倫理包含的內(nèi)容主要有市場交換中的道德秩序、分配法則和占主導(dǎo)的價值體系，如對財富的追求、使用和管理。市場經(jīng)濟的道德秩序，主要是由經(jīng)濟倫理的第一層次-職業(yè)道德和經(jīng)濟信用構(gòu)成，這兩者構(gòu)成了人們的行為準則，是市場經(jīng)濟運作的基石和市場有序化的保證?，F(xiàn)代市民社會奠基于市場經(jīng)濟體制之上，有其道德基礎(chǔ)，即對他人生命、財產(chǎn)、自由權(quán)利的尊重，其包括民法在內(nèi)的全部法律制度都以此為出發(fā)點。道不僅如此，權(quán)利本身就意味著正義。拉丁文“ius”在理解上既指權(quán)利也指正義，英文“right”也同時有權(quán)利和正義的含義西方文化中將個人的權(quán)利強調(diào)為是一種社會普遍適用的爭議，反過來說，正義也不言而喻地象征著一種當然而為的權(quán)利。[]對此，黑格爾總結(jié)到：“在希臘人中，道德同時也是法定的權(quán)利，就是因為這個緣故，憲法完全以來于道德和認清，其中還沒有一定的原則，來均衡人們內(nèi)在生活的易變性和個人的主觀性。”[]在法律和倫理的關(guān)系上，郝鐵川教授曾寫過一篇文章，叫做《良善優(yōu)于法律》，認為在解決良善與權(quán)利的沖突中，應(yīng)當良善優(yōu)于法律。認為權(quán)利本身有其固有缺陷，權(quán)利的本質(zhì)是通過對他人的不信任和防范，來捍衛(wèi)自己的利益，實現(xiàn)權(quán)利的辦法是把每一個人從整體中盡量剝離出來，以昭示個人權(quán)利的排他性。因此提出，我們既要吸納西方尊重權(quán)利的經(jīng)驗，又要防止權(quán)利代替良善的弊端，最大限度地減輕權(quán)利本位的負面作用。[]這一觀點對當前我國的民事立法無疑具有一定借鑒意義。

二、民法的倫理基礎(chǔ)

（一）民法起源于人的倫理要求。人性本是一個純倫理學(xué)的范疇，但對人性的預(yù)設(shè)構(gòu)成了所有時代、所有國家根本政治制度的出發(fā)點，也構(gòu)成了立法的基礎(chǔ)。任何制度都是針對人設(shè)定的，都是建立在一定的人性假定基礎(chǔ)上的。對人性的不同假定可能導(dǎo)致不同的政治路徑。法律是一種文化，性善與性惡是其永恒的主題。有人認為在，一切法律問題說到底都是法律文化問題，而一切法律文化問題說到底又都是從對人性善惡的假設(shè)與判斷開始的。中國古代之所以沒有形成像古希臘、羅馬那樣崇尚法治的傳統(tǒng)，除了經(jīng)濟、政治原因之外，與性善論這一價值觀念具有密切關(guān)系。性善論把人心視為一切美好價值觀念的源頭，從而把治理國家看做是“修身、齊家、治國、平天下”的道德修養(yǎng)過程，不是努力通過建立、完善外在的規(guī)范和制度去約束人的行為，相反卻是盡力向內(nèi)心挖掘，試圖通過提高人的覺悟來建立一個君子國。[]因此，就人的本性而言，是不需要法律的，“以孝治天下”、“以德治天下”是最好的治國方式，從而產(chǎn)生所謂的“泛道德主義立法”。

而西方則更多的強調(diào)的是性惡論，人性惡構(gòu)成法存在的不可或缺的哲學(xué)主體性預(yù)設(shè)。柏拉圖早年認為人的本性是善良的，但到了晚年，柏拉圖發(fā)現(xiàn)人的本性并非他所說的那樣善良，因此，他提出了人性總是貪婪自私的觀點，主張在人性尚不能向善的情況下，只好暫時采用法治。亞里士多德是西方哲人中率先提出法治主張與學(xué)說的，他完全拋棄了性善論信條，徑言人的本性是貪婪自私的，需用法治加以約束，而掌握權(quán)力的人的本性更容易暴露罪惡，所以必須以權(quán)力制約權(quán)力。西方的法治思想就是這樣從假定人性惡的基礎(chǔ)上啟動起來的。基督教產(chǎn)生后，其“原罪”說更使西方人堅信人性本惡，中世紀經(jīng)院哲學(xué)家認為人有原罪，人在胚胎中就有了罪惡，因此需要用外在的力量加以抑制。中世紀教權(quán)與王權(quán)的并立、沖突，也更使西方人堅信權(quán)力制約的必要性。西方近代法律文化思想不僅沒有中斷人性惡與法的因果邏輯鏈條，而且使之日益突出和系統(tǒng)化?；舨妓拐J為，作為自然的產(chǎn)物，人類的情感和欲望構(gòu)成了人性；利益是欲望和情感的動因；人的一切行為都是為了個人利益，都是為了滿足個人的欲望、情感，因此人天生是自私的和是惡的。普芬道夫、斯賓諾莎、孟德斯鳩都是公開主張人性惡并將其作為法的基礎(chǔ)的思想家?？档码m強調(diào)理性是人的本性，也承認自然欲望是人性的一個組成部分，但他也同樣強調(diào)“人性的軟弱和缺點，”這種缺點不僅指道德上善良的欠缺，而且指在它里面存在著傾向于罪惡行為的強有力的因素和動機。人的本性陷在惡里很深，這導(dǎo)致了人們在社會中的對抗，正是這種對抗喚醒了人的全部力量，實現(xiàn)了人類歷史由野蠻到文明的發(fā)展。所以，惡表現(xiàn)為人類歷史的動力。黑格爾堅持用辯證的觀點看待惡，認為惡作為善相對立的范疇也是意志的表現(xiàn)，惡同善一樣都是導(dǎo)源于意志的，而意志在它的概念中既是善的又是惡的，善與惡是事物的肯定與否定的統(tǒng)一。[]人性惡在所有權(quán)制度的產(chǎn)生上具有非凡的作用。正是為了適度抑制人性惡，產(chǎn)生于社會而又超脫社會、作為社會異己力量的國家才出現(xiàn)，國家才以法律確認私人占有的合法性質(zhì)，私人所有權(quán)才得以產(chǎn)生。正如有的學(xué)者所言，所有權(quán)的產(chǎn)生是人們無可奈何的選擇，源于人性惡，也是為了遏制人性惡，因為在任何社會和任何情況下，生存都是人的第一本能。為了公眾生存，必須有超強制的公共權(quán)力把人的行為控制在規(guī)則許可范圍內(nèi)。[]大體而言，在人類法律史上，凡是法治論者多是理性主義者。而理性就其本質(zhì)來說是對人的本性不信任的人們所特有的一種思維方式。認為法律不是針對善，而是針對惡制定的。

（二）弘揚和抑制人性是民法的主要作用。人性惡的假定在不同的法律領(lǐng)域有不同反映和要求。就公法領(lǐng)域來說，由于“憲政主義認為人性是不完善的，有自私和濫用權(quán)力的傾向”，[]而“憲政就是被設(shè)計用來彌補人的缺陷的”[]，因此每一種政治制度都是針對某些惡而設(shè)計的。憲政的存在這一事實即表明了人性的不完善?？档抡J為，法律必須也適用于一群魔鬼，如果它們只有頭腦的話。休謨認為，“政治家們已經(jīng)確定了這樣一條準則，即在設(shè)計任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時，應(yīng)把每個人視為無賴-在他的全部行動中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的”[].休謨的這種“無賴”假定，不是究詰人性的真相，而是從規(guī)范的意義上為憲政給定一個出發(fā)點。它體現(xiàn)了人類的睿智與策略：先設(shè)定一種最壞的情形即每個人都是無賴，然后在這個前提下求其防堵，求其疏導(dǎo)，求其化彌。府若不是對人性的最大恥辱，又是什么呢？“所以必須對人的內(nèi)在本性進行控制。在民法領(lǐng)域，性惡所防范的對象則主要是國家和國家公權(quán)。民法認為國家公權(quán)力的私欲最容易泛濫，最容易侵害公民的私利權(quán)，所以民法必須實行私法自治和私法優(yōu)先，凡公民私力可以妥善了結(jié)的事情，就無需國家公權(quán)介入。有學(xué)者說，民法是最貼近人的本性的法律。人的本性一半是天使，一半是禽獸。禽獸的一面來源于人的欲望的膨脹，天使的一面來源于社會規(guī)范的矯正與內(nèi)化。立法者必須考慮的是：作為其法律規(guī)范接受者的，正是這些聰明和自私但又沒有些許道德而聚集一處的人。由于對人性的不信任，為了防止社會個體間的權(quán)利濫用，人們制定了界定每一個體權(quán)利義務(wù)的私法，劃定了每一個體的權(quán)利義務(wù)范圍，既不允許國家權(quán)力擅入個體權(quán)利領(lǐng)域，也不允許社會個體間相互踐踏權(quán)利。[]民法對人的這種不完善性的預(yù)設(shè)，實際上是從強烈的道德感出發(fā)的，是對人性中與生俱來的缺陷的正視和反省，因此在制度設(shè)計上，民法不但要弘揚人的天使的一面，對公民賦予眾多的權(quán)利，同時又要抑制人的禽獸的一面，以一系列義務(wù)的設(shè)定來防止人的欲望的膨脹。

（三）是否符合倫理是判斷民法制度優(yōu)劣的主要標準。判斷一個法律制度優(yōu)劣的主要標準有兩個：一個是法律所體現(xiàn)的人類理性程度的高低，即法律必須是良法；另一個則是法律為社會所接受的程度的高低，二者缺一不可。與此相適應(yīng)，法治社會形成的最基本條件也就是亞里士多德勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人類良知與正義道德的法律。能夠被稱之為良法的法，至少應(yīng)包含人權(quán)性、利益性、救濟性三種內(nèi)在的品格。其中人權(quán)性是法律的道德基礎(chǔ)，失去人權(quán)性的法律即使形式合理但實際價值不合理，最終會被人類所唾棄。[]在古希臘羅馬的時期，法學(xué)家把法律提到倫理性的高度加以贊揚，認為“法律是善和衡平的藝術(shù)”；同時，他們十分重視從社會文化倫理角度解讀法的精神本質(zhì)，將其看成是深藏在實定法之后的最高價值主體，從而確立法律的至高天上的地位。查士丁尼曾說：“法學(xué)是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)”。正義作為法的基本原則，它追求的是某種完善的目標、道德價值或理想的秩序。但正義不僅是一種法律理想，也是一種現(xiàn)實的可操作性的法律原則、標準和尺度。人們期望通過這樣的法律原則，建立起個人和他人之間的和諧關(guān)系?？梢姡S持人類生活秩序之最后手段，乃在于有理性之道德觀念。[]法為良法的另一層含義就是本身必須具有合法性，“惡法”不應(yīng)當被社會所遵守。西塞羅提出了著名的“惡法非法論”。馬克斯&#8226；韋伯認為，“所有經(jīng)驗都充分表明，在任何情況下，統(tǒng)治都不會自動地使自己局限于訴諸物質(zhì)的或情感的動機，以此作為自身生存的基礎(chǔ)。相反，任何一種統(tǒng)治都試圖喚醒和培養(yǎng)人們對其合法性的信念?！盵]而合法性本身就具有非常強的道德評價因素，“合法性含有若干道德意味，滿足了合法性，似乎意味著滿足了在道德上很重要的價值”。[]

（四）倫理性是民法得到有效遵守的信仰保障。作為法律特別是民法之所以能被有效遵守，其前提是該法律必須被社會公眾素信仰。對此，著名法學(xué)家伯爾曼曾說過：“法律必須被信仰，否則形同虛設(shè)。”[]而作為法律被信仰的前提又是法律必須有神圣的淵源，“沒有了神圣的淵源，也就沒有了永恒的有效性?！盵]“正如心理學(xué)研究已經(jīng)證明的那樣，確保遵從規(guī)則的因素象信仰、公正、可靠性和歸屬感，遠較強制力更為重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求強制力制裁的時候，才是有效的”[].西方的民法理念在很大程度上首先來源于宗教信仰。宗教信仰之所以能承載這種維系文化延綿的任務(wù)，首先是因為信仰能給出了使行為動機成為可能的充分價值根據(jù)。按照基督教的思想，上帝即正義、即摯愛、即善，因而人的存在本身亦是正義的、摯愛的、善的存在。這就從本體論上構(gòu)成了對非善、欺騙與惡的根本否定。法律是人的東西，是一定歷史時空范疇里的東西，不具有超驗的神性。但這并不排斥其神圣性，因為人的人格、尊嚴和價值同樣是神圣的。[]現(xiàn)代民法之所以能夠被信仰的另一個主要原因則在于為它符合人類的理性，是正義的。任何法律行為要想得到有效遵守，必須符合人們基本的價值判斷和倫理要求，對民法來說尤其如此。對此羅爾斯認為：“法治所要求和禁止的行為應(yīng)該是人們合理地被期望去做或不做的行為?！盵]古羅馬發(fā)達的民法制度及與此相關(guān)的法學(xué)家們對法律的崇高追求，很大程度激發(fā)了當時城邦人民對法律的崇高情感，即對法律的信仰之理念。而這種信仰的產(chǎn)生，無疑促成了當時城邦社會法治精神的形成，加快了羅馬城邦國家告別原始共同體的人治模式，并使之進入了依法而治的法治化的歷史進程之中。[]由此可見，一個國家的民法及至整個法律制度合法性，取決于的該國家的社會認同和遵守的一致性-即不違反社會的公理。任何至高無上的權(quán)力和個人對這些自然法的挑戰(zhàn)，都是對整個人類發(fā)展中所自然形成的道德與法律的違反和顛覆。任何民法制度的設(shè)計，都必須符合基本的社會理念，這些理念包括正義、公平和公正，必須符合人的基本權(quán)利的要求。

三、具有倫理性的民事習(xí)慣和民事傳統(tǒng)是民法的主要淵源

關(guān)于什么是法律不同學(xué)者站在不同角度可以給出不同答案。我更傾向于有學(xué)者對法律概念的以下表述：法律是特定社會用來調(diào)整人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、并可反復(fù)適用，且由獲得社會認可的物質(zhì)力量保障其實施的普遍性行為規(guī)范。[]這一相對寬泛的概念涵納著三個級次的“法律”：一是由尚不穩(wěn)定和較為脆弱的社會物質(zhì)力量來保障實施的不成文習(xí)慣法或稱為習(xí)慣；二是由較為穩(wěn)定和較為堅固的社會物質(zhì)力量來保障實施的成文習(xí)慣法；三是由高度穩(wěn)定、強固的國家來保障實施的國家法。在以上幾種法律的表現(xiàn)形態(tài)中，習(xí)慣法和交易規(guī)則都與倫理有密不可分的關(guān)系。

習(xí)慣，從詞義上講，是人們長時間重復(fù)實踐而鞏固下來的并變成需要的行為方式。習(xí)慣具有較強的確定性和確信性。民事交易習(xí)慣是利益對立的當事人在交易過程中，經(jīng)過多次實踐和利益平衡而形成的，并反映當事人意思自治的，為交易主體所主動遵守的、具有一定約束力的行為規(guī)則。習(xí)慣在民法的發(fā)展史中占有非常重要的地位，是調(diào)整民事活動的主要依據(jù)，特別是在早期的民事活動調(diào)整中，民事習(xí)慣是最基本的法律淵源之一。對此恩格斯曾經(jīng)精辟的說到：“在社會發(fā)展的某個很早階段，產(chǎn)生了這樣一種需要，把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來變成了法律?！盵]一般認為，現(xiàn)代民法來源于古羅馬的市民法，并逐步成長為市民社會的私法。而市民社會的私法乃是市民社會自身積淀的習(xí)慣、風俗、慣例等抽象規(guī)則長期進化的結(jié)晶，習(xí)慣法堪稱私法的真正淵源所在。梅因認為“所謂‘萬民法’，即‘所有國家共有的法律’。事實上，‘萬民法’是古意大利各部落各種習(xí)慣共同要素的總和，因為這些部落是羅馬人有辦法可以觀察到的、并且是不斷把移民一群群送到羅馬土地上來的所有國家。當有一種特別慣例被看到為大量的各別民族共同應(yīng)用時，它即被紀錄下來作為‘所有國家共有的法律’或是‘萬民法’的一部分。”[]由此可見，真正的私法只能從市民社會內(nèi)部生發(fā)和成長，且主要由形形色色的習(xí)慣法演變而成，是被賦予權(quán)威性和強制力的習(xí)慣法，而習(xí)慣則具有強烈的倫理性，是社會倫理的固化形態(tài)。法律與習(xí)慣不同，“法律是立法者創(chuàng)立的特殊的和精密的制度，風俗和習(xí)慣是一個國家一般的制度?！盵]與規(guī)范相比，習(xí)慣具有以下幾個特點：首先，習(xí)慣具有模糊性和非規(guī)范性，習(xí)慣的具體內(nèi)容和含義通常是通過人們的理念來體現(xiàn)的，并不表現(xiàn)為非常確切肯定的程式和規(guī)范，對習(xí)慣的遵守也具有一定的任意性。其次，習(xí)慣具有一定的約束力。雖然習(xí)慣不象法律規(guī)定那樣以國家的強制力為后盾，具有外在的強制性。但習(xí)慣對社會主體的行為仍具有相當?shù)募s束性，并且這種約束力已經(jīng)內(nèi)化為社會主體的一種自覺行為，即具有一定的內(nèi)在強制性。第三，習(xí)慣具有歷史性，且是由歷史來趨動的。這有兩層含義：一是說習(xí)慣的內(nèi)容具有歷史性，古代的習(xí)慣和現(xiàn)代的習(xí)慣在內(nèi)容上有明顯的差別；二是說習(xí)慣的形成要受制于歷史的趨動，是人們在多次的往復(fù)實踐中不斷積累并逐漸形成的。[]習(xí)慣對維持社會的正常運轉(zhuǎn)具有非常重要的作用，特別是在法律規(guī)范比較匱乏的社會中，習(xí)慣的作用就更為重要。“這種具有普遍約束力的習(xí)慣對調(diào)整人們之間的社會關(guān)系具有十分重要的意義，在實踐中常常能得到社會和國家的普遍認可，并逐漸發(fā)展為具有法律性質(zhì)的行為規(guī)范?！盵]即使在現(xiàn)代社會，習(xí)慣仍然是各國民法的重要淵源之一。交易習(xí)慣在市場經(jīng)濟關(guān)系中具有非常重要的作用：它可以提高市場的自律水平，降低法律的運行成本；可以填補法律的空白，解釋法律的含義，使法律得以更加合理的施行。因為交易習(xí)慣作為自律性的行為規(guī)則，在法律空白時可以為交易主體提供可供選擇的行為模式，在法律含義模糊或發(fā)生沖突時，可以提供解釋法律所需要的事實依據(jù)和經(jīng)驗?zāi)Ｐ?。[]況且，在許多情況下，“法律和習(xí)慣作為人們行動的原因和效果，互相交錯，難分難解。”[]

民事習(xí)慣的形成與民族傳統(tǒng)密不可分，從某種意義上說，民事習(xí)慣就是民族傳統(tǒng)長期積淀的結(jié)果。按照一般理解，傳統(tǒng)是指整個群體或其大部分成員所共同享有的東西，是人們所共享的生活經(jīng)驗和行為模式。傳統(tǒng)具有以下幾個特點：首先，傳統(tǒng)是流行于一個社會中，最具核心意義的社會與文化經(jīng)驗的貯藏物。其次，傳統(tǒng)應(yīng)具有一定的積淀性，只有連續(xù)幾代人所共享的文化因素才能構(gòu)成文化傳統(tǒng)。再其次，傳統(tǒng)具有一定的保守性，傳統(tǒng)一旦形成就具有極強的生命力，可以獨立于社會制度和其他意識形態(tài)而存在。第四，傳統(tǒng)具有一定的地域性。由于受人類交往條件和信息傳遞條件的限制，因此傳統(tǒng)的形成通常是某一特定區(qū)域內(nèi)的社會成員共同生活要求的結(jié)晶。因此傳統(tǒng)通常在特定區(qū)域內(nèi)發(fā)生作用。當然也不排除在特定條件下借助于國家的強力可以將某些傳統(tǒng)推行到一國范圍內(nèi)之內(nèi)。最后，傳統(tǒng)的存在具有久遠性。傳統(tǒng)一旦形成之后就不會輕易改變，除非周圍的形勢發(fā)生了排斥這些觀念或行為模式的變化，或出現(xiàn)了可替代其的更有效的觀念或行為模式，否則就將一直被奉守或堅持下來。換言之，只要適合傳統(tǒng)發(fā)揮作用的內(nèi)外部社會政治、經(jīng)濟文化條件沒有發(fā)生實質(zhì)性改變，傳統(tǒng)就一直會存在下去。積淀于法律傳統(tǒng)中的法制文明成果，由于都經(jīng)過時間之長河的淘洗沖刷，經(jīng)過數(shù)代人的篩選磨煉，因而往往是歷史上富有生命力的東西。由于傳統(tǒng)中風俗、禮儀和法律的緊密聯(lián)系，乃至合為一體，使這種潛移默化的力量在中國歷史的發(fā)展中積淀下來，可貴的倫理觀念成為判斷行為的規(guī)則標準，這種禮的力量也是民族精神的力量。西方學(xué)者對中國的這一法律傳統(tǒng)也是頗有贊美之辭的，早在孟德斯鳩的《論法的精神》中就對中國這種傳統(tǒng)道德的積極作用做出很高的評價，他認為禮教作為中國國家的一般精神，并且在不違反政體的原則的限度內(nèi)，遵從民族的精神是立法者的職責。德國法學(xué)家K.茨威格特、H.克茨也認為：“維持每一種不是必須毀滅的事物乃是有用的；法律應(yīng)對社會習(xí)慣予以尊重，除非它們是邪惡的”。[]

四、倫理性應(yīng)是未來中國民法典制定的主要依據(jù)

目前中國正在積極進行民法典的制定工作，未來民法典應(yīng)如何制定既關(guān)系到未來民法典的起草思路，也關(guān)乎未來民法典在社會中實施的成效。現(xiàn)代社會以進入21世紀，因此未來民法典體現(xiàn)的自應(yīng)是現(xiàn)代民法精神和現(xiàn)代民法理念，而現(xiàn)代民法精神和現(xiàn)代民法理念的確立又離不開對外國法的移植。

（一）法律移植-市民社會觀念是未來中國民法典的立法基礎(chǔ)。埃爾曼認為：“法律移植是將某些制度和規(guī)范從一種文化移至另一種文化。”[]中國民事立法中對外國法律的移植除了要移植具體的法律規(guī)定外，更重要的應(yīng)當是對市民社會制度和市民社會觀念的移植。“市民社會”一詞來源于英文civilsociety一詞，最早使用的人是古羅馬哲學(xué)家亞里士多德。在亞氏那里，civilsociety（即koinōniapolitik）一詞系指一種城邦（即Polis），即“自由和平等的公民在一個合法界頂?shù)姆审w系之下結(jié)成的倫理-政治共同體?！盵]后經(jīng)西塞羅于公元一世紀將其轉(zhuǎn)譯成拉丁文societascivilis，不僅意指“單一國家，而且也指業(yè)已發(fā)達到出現(xiàn)城市的文明政治共同體的生活狀況。這些共同體有自己的法典（民法），有一定程度的禮儀和都市特征（野蠻人和前城市文化不屬于市民社會）、市民合作及依據(jù)民法生活并受其調(diào)整、以及‘城市生活’和‘商業(yè)藝術(shù)’的優(yōu)雅情致”。[]這種涵義的市民社會在14世紀的歐洲被廣泛采納，并對資產(chǎn)階級民事立法產(chǎn)生了重大影響，構(gòu)成了現(xiàn)代民法的制度基礎(chǔ)和觀念基礎(chǔ)。對市民社會制度和市民社會觀念應(yīng)從以下幾個方面進行把握。

1.市民社會觀念反映的是一種倫理性觀念。市民社會首先是作為一種思想觀念而存在的，其次它又表現(xiàn)為一種社會制度結(jié)構(gòu)。一定社會的市民社會觀念是特定歷史條件下的產(chǎn)物，其形成除了受生產(chǎn)力的發(fā)展水平和生產(chǎn)關(guān)系的社會性質(zhì)所決定外，還要受社會習(xí)慣、民族心理、文化傳統(tǒng)及地理環(huán)境的綜合作用。就其產(chǎn)生和嬗變歷史來看市民社會與民商法律制度、私法理念和權(quán)利觀念有著極其深厚的理論淵源。民法觀念和民法律制度首先根植于市民社會觀念和市民社會制度結(jié)構(gòu)，早期的羅馬法曾被稱為“市民法”或“萬民法”就是最好的明證。道德、法律、宗教其實是賦予市民社會的三大隱喻，彼此滲透。其中，作為一種社會契約性道德并具宗教神圣色彩的法律，可以賦予世俗、功利、感性的市民社會以一種真正的外在超越性。作為道德化的法律就是自然法。古希臘的斯多葛學(xué)派已提出了自然法理論。按他們的理解，所謂自然，就是統(tǒng)治原則，它遍及整個宇宙。這種統(tǒng)治原則本質(zhì)上具有理性。芝諾認為，整個宇宙是由一種實體組成的，這種實體就是理性。因此，作為市民社會主要法律表現(xiàn)形式的自然法就是理性法。而這種理性法又與倫理習(xí)慣密不可分，對此劉武俊先生認為，從某種意義上講，市民社會的私法乃是市民社會自身積淀的習(xí)慣、風俗、慣例等抽象規(guī)則長期進化的結(jié)晶，習(xí)慣法堪稱私法的真正淵源所在。真正的私法只能從市民社會內(nèi)部生發(fā)和成長，且主要由形形色色的習(xí)慣法演變而成。因而，任何無視本土的習(xí)慣法資源而由理性憑空臆造的所謂“私法”，都很難真正與市民社會融為一體而注定缺乏生命力。這類偽私法的存在往往對市民社會的發(fā)育和生長構(gòu)成潛在的威脅。[]同時民法觀念的發(fā)達和民法制度的完善又對市民社會的發(fā)展和定型化發(fā)揮發(fā)揮了重大作用，作為私法重要內(nèi)容的民法律制度已成為現(xiàn)代市民社會賴以正常運轉(zhuǎn)的一個非常重要的組成部分。市民社會中的最主要法律觀念是權(quán)利優(yōu)先，“在權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系中，權(quán)利本位的法律精神意味著：公民的權(quán)利是國家權(quán)力的源泉，也是國家權(quán)力配置和運作的目的和界限，即國家權(quán)力的配置和運作，只有為了保障主體權(quán)利的實現(xiàn)，協(xié)調(diào)權(quán)利之間的沖突，制止權(quán)利之間的相互侵犯，維護和促進權(quán)利平衡，才是合法的和正當?shù)?。”[]對權(quán)利的渴望和對權(quán)利保護的渴求，是人的最基本的倫理要求，因此從某種意義上說，尊重人的權(quán)利就是尊重人的倫理選擇，就是尊重人本身。

2.市民社會是符合人類倫理的自由經(jīng)濟社會。近代的市民社會觀念的產(chǎn)生源于政治自由主義的發(fā)現(xiàn)和市場經(jīng)濟的弘揚。主要表示的是以財產(chǎn)關(guān)系為核心的社會關(guān)系，即從物質(zhì)生產(chǎn)和個人交往中產(chǎn)生和發(fā)展起來的一切社會關(guān)系和組織。自由主義思想家的主要關(guān)注點是如何將國家權(quán)力限定在一定范圍內(nèi)，也就是如何使不同個人、群體和階層的自由與政治秩序或國家的政治強力有機結(jié)合。按照英國經(jīng)濟學(xué)家和倫理學(xué)家大衛(wèi)&#8226；休謨認為，人類社會最初結(jié)合的力量是男女兩性關(guān)系，后來擴展到親子關(guān)系，逐漸形成范圍更大、關(guān)系更多的社會。人類的個體有不如動物的天然弱點和缺陷，因而只有借助于社會才能生存和發(fā)展。為了補救人類天性中的自私和貪欲的缺陷，人類社會締結(jié)了穩(wěn)定財務(wù)占有、互相約束、互相克制的協(xié)議，這些協(xié)議實際上就是“以社會的需要和利益為基礎(chǔ)的人類的發(fā)明”[].認為市民社會和市場經(jīng)濟的生存和發(fā)展離不開三項基本法則，“我們已經(jīng)略論了三項基本自然法則，即穩(wěn)定財務(wù)占有的法則，根據(jù)同意轉(zhuǎn)移占有物的法則，履行許諾的法則。人類社會的和平與安全完全依靠于那三條法則的嚴格遵守，而且在這些法則遭到忽視的地方，人們也不可能建立良好的交往關(guān)系?！盵]亞當&#8226；斯密進一步從經(jīng)濟關(guān)系的角度對市民社會的特點進行了論證，認為個人是“天賦自由制度”的基礎(chǔ)，在“天賦自由制度”社會中，其規(guī)律性力量是由市場這只“看不見的手”來進行調(diào)控的。而政府在市場經(jīng)濟中應(yīng)遵守的基本倫理準則就是放任。[]這一觀點的最根本的貢獻在于確立了市民社會與國家的嚴格分離原則：自由放任意味著作為經(jīng)濟領(lǐng)域的社會完全獨立于作為政治領(lǐng)域的國家，后者不應(yīng)干涉前者。意即市民社會乃是由一個由諸多相互關(guān)聯(lián)的生產(chǎn)、交易和消費行為構(gòu)成的總和，擁有自身的內(nèi)在動力和不受外界影響的規(guī)律，從而獨立于政治和國家。市民社會有一種區(qū)別于政治、宗教和國家的經(jīng)濟生命。[]這種強調(diào)經(jīng)濟規(guī)律不受國家干預(yù)進而認為社會擁有區(qū)別于政治國家的經(jīng)濟內(nèi)容的觀點，基于對國家權(quán)力疆界的限定和市民社會原則上不為政治權(quán)力滲透的理念，打破了國家權(quán)力無所不為的政治專制思想，為使經(jīng)濟社會和人類自身獲得政治上的解放提供了學(xué)理上的引導(dǎo)。此后對市民社會概念作出里程碑式論述的是黑格爾?！艾F(xiàn)代意義上的市民社會概念就是由黑格爾加以提出并由馬克思加以完善的”，[]黑格爾認為，“市民社會”-或者毋寧說是社會的商業(yè)部分-既不同于家庭，也不同于國家。它是市場，是社會的商業(yè)部分，是市場得以運作以及其成員得以保護所必須的制度和機構(gòu)。[]他認為“市民社會”一詞主要有三個基本特征：第一，它是社會的一部分，不同于國家且獨立于國家。第二，它構(gòu)成個人權(quán)利，特別是個人財產(chǎn)權(quán)利的基礎(chǔ)。第三，市民社會是由許多自主的經(jīng)濟單位或商業(yè)公司共同構(gòu)成的集合體，這些經(jīng)濟單位或公司的行為獨立于國家之外，且互相競爭。[]除此之外，市民社會還以政治權(quán)力和民事權(quán)利的完全分離，強調(diào)國家應(yīng)嚴格限制自己的權(quán)力范圍和權(quán)力界限，承認民法律制度屬于市民社會的重要組成部分，充分尊重個人的自由意志等為主要內(nèi)容。資產(chǎn)階級啟蒙學(xué)者關(guān)于市民社會的思想觀念，對于推動資本主義制度的構(gòu)建、自由經(jīng)濟的張揚和現(xiàn)代意識的形成發(fā)揮了很大作用。

3.市民社會是以民法為基石的社會。市民社會觀念從其產(chǎn)生的那一刻起就與民事立法和民法文化發(fā)生了極其密切的聯(lián)系，民法本身就是市民社會的有機組成部分。民法是整個社會制度的基石，特別是對調(diào)整私人生活具有十分重要的意義。同時民法律制度在其發(fā)展過程中也不斷吸收市民社會思想中的先進理念。古典市民社會觀念產(chǎn)生于古羅馬城邦制國家中，其直接結(jié)果是帶來了古羅馬法律文化和法律制度的繁榮。伴隨文藝復(fù)興時出現(xiàn)的市民社會制度和市民社會觀念的昌盛，則導(dǎo)致了羅馬法的復(fù)興和現(xiàn)代民法律制度體系的創(chuàng)立。同時，市民社會觀念和民商事立法還與商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟有著天然聯(lián)系，并且以商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟作為其存在基礎(chǔ)。在法與市民社會及經(jīng)濟基礎(chǔ)的關(guān)系上，馬克思指出：“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系，這種物質(zhì)的生活關(guān)系的總和，黑格爾按照18世紀的英國人和法國人的先例，概括為‘市民社會’，而對市民社會的解剖應(yīng)該到政治經(jīng)濟學(xué)中去尋求?！盵]作為市民社會存在基礎(chǔ)的商品經(jīng)濟和市場經(jīng)濟是一種開放性的經(jīng)濟形態(tài)，它所要求的價值觀、平等觀、效益觀、競爭觀既是市民社會思想觀念的主要內(nèi)容，也必然會在民事立法上有所反映。民法在反映市場經(jīng)濟規(guī)律的基礎(chǔ)上，會形成一系列以公平為核心的科學(xué)準則，如自愿、公平、等價有償、誠實信用、無過失責任等原則。這些原則不但會在商品交換的領(lǐng)域里發(fā)揮作用，而且勢必影響到社會的政治、經(jīng)濟、文化、道德及意識形態(tài)的各個方面，影響到市民社會的產(chǎn)生和發(fā)展。對此，馬克思曾精辟地指出，平等和自由不僅在以交換價值為基礎(chǔ)的交換中得到尊重，而且交換價值的交換是一切平等和自由產(chǎn)生的基礎(chǔ)。可見，一定類型的民法不僅作為直接調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系的規(guī)范形態(tài)而存在，而且還作為一種文化現(xiàn)象滲透于社會生活的各個領(lǐng)域。民法文化構(gòu)成一定社會文化源流的重要組成都分。傳統(tǒng)民法文化不過是市民社會人本主義思想和“天賦人權(quán)”思想在法律上的表現(xiàn)，是“私權(quán)神圣”原則的充分體現(xiàn)。由于中國長期以來并具備嚴格意義上的現(xiàn)代主義思想，正如馬克斯&#8226；韋伯所言：“中國高度民主發(fā)達的歷史學(xué)，不具備修昔底德斯（THUCYDIDES）的方法。”“沒有羅馬法及受其影響的西方法那種嚴格的系統(tǒng)思想形式，而這是合理的審判過程最基本的東西?！盵]因此，對市民社會制度的確立和市民社會觀念的培養(yǎng)只能借助于對外國法的移植來完成。

（二）未來中國民法典應(yīng)是中國民族習(xí)慣和民族傳統(tǒng)的結(jié)晶。從另一方面來說，民法作為與公民社會生活聯(lián)系最為密切的法律，除了要注意對先進法律文化和法律制度的移植之外，還要求其規(guī)范內(nèi)容必須與公民的傳統(tǒng)倫理觀念和道德要求相一致。如果根本無視法律產(chǎn)生的社會需求和文化底蘊，而僅僅將所謂的外國的先進法律規(guī)定“移植”到異質(zhì)社會中，法律必將與現(xiàn)實生活脫節(jié)，毫無實際效用。有學(xué)者認為中國古代的法律傳統(tǒng)以“倫理法‘著稱[]，并將其作為中國古代法的主要特征之一。但同樣不可否認的是，無論是中國法還是外國法，無論是古代法還是現(xiàn)代法，倫理性都是法的主要特征之一，特別是民法更具有非常強的倫理性，只不過在中國的古代法中這種倫理性表現(xiàn)得更為嚴重突出而已。中國傳統(tǒng)法律文化經(jīng)歷幾千年的演變和發(fā)展，形成了一種有著鮮明個性和成熟型態(tài)的法律文化樣式。自近代以來，由于受西方法律文化的沖擊，中國傳統(tǒng)法律文化的地位、影響范圍和社會作用都發(fā)生了根本性的變化。時至今日，我們幾乎很難找到直接淵源于中國傳統(tǒng)法律文化的法律概念和法律制度。但另一方面，我們也不能低估傳統(tǒng)法律文化對現(xiàn)實社會生活中的重要影響。換言之，盡管傳統(tǒng)法律文化屢遭重創(chuàng)，但其很多因素仍然頑強地延續(xù)下來，存在于中國民眾的法律意識、風俗習(xí)慣、行為方式中，作用于國家正式法控制之外的社會生活領(lǐng)域，在維護民眾的日常生活秩序上依舊發(fā)揮著重要的作用，甚至還影響國家正式法的實施。[]例如，具有傳統(tǒng)色彩的禮俗習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約在很多基層社區(qū)中仍是維護社會生活秩序的重要社會規(guī)范，具有傳統(tǒng)色彩的民間調(diào)解機制解決了基層社區(qū)中發(fā)生的大量社會糾紛?！痹谥袊?，禮儀、善意、正直的概念一向比強制與懲罰更受重視，和睦與調(diào)解的思想一向被認為應(yīng)優(yōu)于訴訟中的主觀權(quán)利思想?！癧]對中國的社會生活影響最大的是”德“”禮“和習(xí)慣。其中的”德“”禮“又具有準法律性質(zhì)，屬于中國古代的倫理法范疇。漢朝的道德的法律化一方面表現(xiàn)為把符合儒家原則的通過法律表現(xiàn)出來，另一方面表現(xiàn)為董仲舒的春秋絕獄，即在司法中引據(jù)經(jīng)典對案件進行審理?！贝呵锝^獄“的目的固然是要解決法律適用過程中的一些具體問題，但從另外一個更高的層面上來看，其更重要的作用則是在通過審判活動塑造古代法的倫理結(jié)構(gòu)。而禮的起源與宗教、祭祀、宗法有關(guān)，它體現(xiàn)了社會中的宗法身份等級，同時作為身份社會的古代中國也促成了禮的繁衍，兩者互為支架。但禮的范圍很難界定，它包羅萬象，無所不在，既可以是個人生活的基本信仰，又可以是治理家、國的根本綱領(lǐng)；它是對他人做道德評判和法律裁斷的最后依據(jù)，又是社會所有制中所包含的基本精神；它一方面細膩地對人的行為做出準則式規(guī)定，另一方面又對社會的方方面面作理論上的抽象。[]在現(xiàn)在的法學(xué)家看來，”禮既是道德又是法律“。[]”禮“作為一套治理國家的手段，其淵源是作為風俗習(xí)慣的禮儀規(guī)范。儒家的禮治、德治、人治三大主張本身是結(jié)合在一起的，只有全面考察才能理解禮治是賢人政治的根本特點。傳統(tǒng)的社會秩序以家族本位的倫理秩序為前提，以禮制規(guī)范為主體，而法律只是一種補救措施。[]也就是《唐律疏議》開篇所說的：”德禮為政教之本，刑罰為政教之輔“。盡管中國社會不斷的變革和發(fā)展，禮的宗法社會性一直得以保留，依賴于社會文化的根基，從而成為中國古代獨具特色的規(guī)范性體系，成為介于”法“與”俗“之間的一種過渡性行為規(guī)范。如今，禮治作為重要的”本土資源“，可以納為治理社會、規(guī)范人們行為的手段。現(xiàn)在的”鄉(xiāng)規(guī)民約“，實際上是禮治的延續(xù)，是習(xí)慣化的、自動接受的、適應(yīng)社會的自我控制，是一種鄉(xiāng)村治理的內(nèi)力。所以有學(xué)者說，沒有民法典，但道德、風俗、習(xí)慣仍在，民間秩序就不會崩潰，但是沒有道德、風俗、習(xí)慣，即使民法典仍在，民間秩序?qū)⒉粡?fù)存在。[]

影響中國社會生活的另一類社會規(guī)范是民間法。所謂民間法，是指民眾在生產(chǎn)、生活過程中自行創(chuàng)制和遵守的，在特定地域、社會關(guān)系網(wǎng)絡(luò)內(nèi)發(fā)揮作用的地方性規(guī)范。同時也是人們在長期共同的生活之中形成的、游離于國家制定法或者成文法以外的、存在于人們的觀念之中、在一定地域內(nèi)實際調(diào)整人與人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的非國家強制性行為規(guī)范。[]民間法一般不見諸文字，而且是零散的。在一定意義上講，民間法是一定地區(qū)道德的泛化、規(guī)范化，是一定的道德加強了其強制力并更經(jīng)常地得到遵守的產(chǎn)物。民間法與道德傳統(tǒng)、社區(qū)習(xí)俗有更強的依附力、親合力，并往往交織在一起而難以區(qū)分。民間法發(fā)軔于人們長期的生活習(xí)慣、道德倫理傳統(tǒng)，是一定地域范圍內(nèi)的人們的經(jīng)驗總結(jié)。有學(xué)者提出，中國的民間法有習(xí)慣法（特別是少數(shù)民族的）、家族法、行規(guī)、鄉(xiāng)規(guī)民約、宗教法、社團紀律、官方非正式經(jīng)驗等。其中，中國的古代民間民事習(xí)慣極其復(fù)雜，僅在形式上就有著分散性、復(fù)雜性、演進性特色。所謂“五里不同風，三里不同俗”和“入鄉(xiāng)隨俗”等俗諺就表示了這種分散性。各地的“鄉(xiāng)規(guī)俗例”在表現(xiàn)形式上也往往具有較大差異性，即使是同樣的民事行為，各地的稱呼也不盡相同。比如同樣的質(zhì)押行為，宋代時南方稱之為“質(zhì)”，而北方稱之為“解”；清代士大夫稱之為“質(zhì)”，而民間或稱“典”、或稱“當”、或稱“押”。不僅如此，“鄉(xiāng)規(guī)俗例”還具有是動態(tài)性、是逐漸演化的，影響這種演化的因素也極為復(fù)雜，舉凡政治的變革、經(jīng)濟的發(fā)展、人口的遷移、國法的修訂、文化的普及等等都會影響民間習(xí)慣或慣例的演變。[]由于這種習(xí)慣法通?？梢宰畲笙薅鹊胤从趁袂椋懊袂閯t是法律的保障和使自由持久的保證?！盵]因此在任何社會習(xí)慣法都具有恒久的生命力。人類的整部歷史就是一部由習(xí)慣法上升為國家法的歷程的歷史，因而可以說，習(xí)慣法是國家正式制定法的重要淵源。正是基于民事習(xí)慣對民事立法所具有的重要作用，因此從清末開始的幾次民事立法都非常重視對民事習(xí)慣的調(diào)查和采用。從現(xiàn)有史料分析，清末的民事習(xí)慣調(diào)查當始于光緒三十三年（1907年）。是年五月初一日，大理院正卿張仁黼就修訂法律一事上書清廷，折中指出：“凡民法商法修訂之始，皆當廣為調(diào)查各省民情風俗所習(xí)為故常，而于法律不相違悖，且為法律所許者，即前條所謂不成文法，用為根據(jù)，加以制裁，而后能便民。此則編纂法典之要義也?！盵]這一奏折十分明確地將民間習(xí)慣視為不成文法，并將民事習(xí)慣調(diào)查視為編纂民法典之首要環(huán)節(jié)。此后的中華民國政府在制定民法典時，也非常關(guān)注對民間固有習(xí)俗的吸收，大量采取了中國固有的民間法規(guī)則，并編制了《民事習(xí)慣調(diào)查錄》。正是基于這種對民事習(xí)慣的高度重視和充分吸收，從而使因此而制訂的民法典具有高度民主的穩(wěn)定性和極強的適應(yīng)性。1929年由民國政府頒布實施的民法典雖歷經(jīng)國內(nèi)戰(zhàn)爭、抗日戰(zhàn)爭、解放戰(zhàn)爭、國民黨政府隅居臺灣等不同歷史時期和各種大相迥異的社會生活環(huán)境，而民法典一直沒有中斷實行，直到1982年該法典才得到第一次修訂。雖然我們可以說由于戰(zhàn)亂原因，該法典在大陸并沒得到有效實行，但至少在上個世紀50年代后的臺灣是得到了很好的實施的，該法典對穩(wěn)定臺灣的社會經(jīng)濟秩序、助推臺灣經(jīng)濟的高速發(fā)展曾發(fā)揮了非常大的作用也是毋庸置疑的。過去我們過多的強調(diào)這部民法典的保守性，斥之為保留了許多封建殘余。但實際上這恰恰證明了這部民法典對傳統(tǒng)的充分尊重，而這些傳統(tǒng)習(xí)俗和傳統(tǒng)制度是整個民族傳統(tǒng)文化的結(jié)晶，根本與封建制度無關(guān)。正是由于這種對傳統(tǒng)的尊重，才構(gòu)成這部民法典得以有效實施的觀念支撐。尤其值得說明的一點是，這部民法典所依據(jù)的主要是流行于大陸特別是東部地區(qū)的習(xí)慣，對臺灣地區(qū)的習(xí)慣則基本沒有涉及。因此這種對習(xí)慣傳承對大陸而言遠較臺灣更為明顯，對大陸的借鑒意義也更為顯著。目前我們所制度的民法典如果不注重對傳統(tǒng)習(xí)慣和傳統(tǒng)文化的吸收和繼承，根本無視傳統(tǒng)習(xí)慣對社會生活的巨大影響力，因此而制定出來的民法典只能是與社會公眾的生活無涉因而不可能得到有效實施的民法典。

一個成功的現(xiàn)代化包括法制的現(xiàn)代化特別是民事立法的現(xiàn)代化都應(yīng)當是有選擇性的。這種選擇性體現(xiàn)為一個雙向的互動過程，即現(xiàn)代與傳統(tǒng)的相互挑戰(zhàn)和相互適應(yīng)。任何社會中文明的進化包括法制文明的進化都不可能沒有積累和繼承。在對先進文化包括法制文化的吸收和引進過程中，我們不能一味地全盤否定傳統(tǒng)法制的存在價值。一種法律傳統(tǒng)特別是與公民基本生活攸關(guān)的民法文化傳統(tǒng)和民事習(xí)慣之所以能夠長期存在而經(jīng)久不衰，必然有其歷史合理性。至少，它為我們的，立法模式和制度設(shè)計提供了更多選擇的可能性。梁治平先生曾講：“習(xí)慣法所以保有如此頑強的生命力，部分源自其自身小傳統(tǒng)的性質(zhì)，部分則是因為賴以存在的社會生活尚未被在根本上改變”。[]一個社會無論其發(fā)展變化是多么迅速，它總是無法擺脫與傳統(tǒng)的紐帶聯(lián)系，不可能與過去完全割裂。這種紐帶聯(lián)系反映了社會對一定秩序狀態(tài)下的基本要求。同樣法律傳統(tǒng)也有著其不可忽視的存在價值，對民事傳統(tǒng)來說尤其如此。完全脫離一定的法律傳統(tǒng)和社會習(xí)慣而試圖建立一個所謂與國際接軌的現(xiàn)代民法制度，這樣的制度和體系注定是不能是穩(wěn)固和有效的。西方學(xué)者對中國的法律傳統(tǒng)和傳統(tǒng)習(xí)慣也是頗有贊美之辭的，早在孟德斯鳩的《論法的精神》中就對中國這種傳統(tǒng)道德的積極作用做出很高的評價，他認為禮教作為中國國家的一般精神，并且在不違反政體的原則的限度內(nèi)，遵從民族的精神是立法者的職責。因此我們的民事立法所需要做的應(yīng)當是，在傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)習(xí)慣與現(xiàn)代法制精神之間建立其一個可以溝通的橋梁，在揚棄和繼承的基礎(chǔ)上構(gòu)建出一套既適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制的要求又可得到廣泛社會接受的社會主義民法典體系和相應(yīng)的民法文化。

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