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【論文提要】當(dāng)前,時(shí)常出現(xiàn)法院審理離婚案件，在結(jié)婚登記未撤銷(xiāo)時(shí)逕行宣告婚姻無(wú)效的情況。筆者認(rèn)為，法院能否在登記未撤銷(xiāo)時(shí)逕行宣告婚姻無(wú)效，首先應(yīng)區(qū)分該婚姻是“身份”還是“契約”？

1950年婚姻法第六條規(guī)定：“結(jié)婚應(yīng)……登記。凡不合于本法規(guī)定的結(jié)婚，不予登記。”登記是行政確認(rèn)行為——婚姻是“契約”。對(duì)婚姻效力可按由司法最終解決原則處理，但應(yīng)依“信賴保護(hù)原則”持慎重態(tài)度。

1980年婚姻法（2001年修訂）第八條規(guī)定：登記“確立夫妻關(guān)系”。登記是行政許可行為——婚姻是“身份”?；橐鲆虻怯?、也只能因登記成立（賦予公民夫妻身份是登記機(jī)關(guān)專(zhuān)有權(quán)力）。所以，凡登記未撤銷(xiāo)的，法院不宜逕行宣告其無(wú)效或者將其撤銷(xiāo)。

本文對(duì)于1981年之前成立的婚姻，從如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體公平和正義角度探討；對(duì)此后成立的婚姻則僅從程序角度探討。

無(wú)效婚姻是2001年修訂《婚姻法》新增設(shè)的一項(xiàng)制度。規(guī)定了宣告婚姻無(wú)效的機(jī)關(guān)為人民法院和婚姻登記機(jī)關(guān),旨在規(guī)范結(jié)婚行為,預(yù)防和減少違法婚姻,保護(hù)善意當(dāng)事人及子女利益。

婚姻，“有的僅指婚姻關(guān)系（夫妻間權(quán)利義務(wù)關(guān)系）；有的僅指建立婚姻關(guān)系的結(jié)婚行為；有的兼指夫妻關(guān)系和結(jié)婚行為。中國(guó)和很多國(guó)家都采取第三種用法”。⑴婚姻因結(jié)婚而成立。關(guān)于結(jié)婚，世界上存在著事實(shí)婚主義和形式婚主義兩種立法主義。事實(shí)婚主義承認(rèn)事實(shí)婚姻（即男女有以夫妻名義同居事實(shí)）；形式婚主義堅(jiān)持婚姻以兩性結(jié)合的法定形式為依據(jù)，至于雙方事實(shí)上有無(wú)同居關(guān)系則在所不問(wèn)。反之，不履行法定程序，縱有兩性結(jié)合事實(shí)亦不能成為法律上的夫妻關(guān)系。形式婚有法律婚與儀式婚之別，結(jié)婚儀式又有世俗儀式和宗教儀式兩種。⑵從當(dāng)前世界各國(guó)立法趨勢(shì)看，事實(shí)婚正向形式婚過(guò)渡，形式婚中的世俗婚和宗教婚正向法律婚過(guò)渡。

《圍城》中曾描述：婚姻是一座城堡……。假如把婚姻比作城堡，按照1950年婚姻法，既可因登記成立婚姻，也可因同居成立婚姻。而按照現(xiàn)行婚姻法，婚姻只能因登記成立(事實(shí)問(wèn)題)和有效(法律問(wèn)題)，并同時(shí)發(fā)生法律效力。

法院對(duì)婚姻效力的審查，存在著兩類(lèi)情況：一類(lèi)是離婚案件；另一類(lèi)是當(dāng)事人對(duì)特定婚姻請(qǐng)求宣告無(wú)效或者請(qǐng)求撤銷(xiāo)。限于篇幅，本文僅根據(jù)婚姻登記性質(zhì)變化，對(duì)于1980年的婚姻法施行前成立的婚姻，從司法活動(dòng)如何實(shí)現(xiàn)立法宗旨，即在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平和正義的司法理念角度探討;對(duì)于此后成立的婚姻，則僅從程序角度探討。筆者認(rèn)為：一、不符合婚姻要件的婚姻，當(dāng)事人申請(qǐng)宣告無(wú)效，應(yīng)如何處理不能一概而論：以1980年婚姻法施行為界限，此前的婚姻（登記或未經(jīng)登記的）均可依法宣告，但應(yīng)充分考慮社會(huì)效果，持慎重態(tài)度；凡此后登記而登記未撤銷(xiāo)的，不能宣告或者撤銷(xiāo)。二、在離婚案中主動(dòng)審查婚姻效力，宣告其無(wú)效的做法不妥。其理由如下，愿以此文拋磚引玉就教于各位同仁。

一、婚姻登記性質(zhì)的演變（由行政確認(rèn)到行政許可）及婚姻從“契約”到“身份”的變遷。

（一）婚姻登記性質(zhì)的演變（由行政確認(rèn)到行政許可）

婚姻——“男女兩性建立夫妻關(guān)系的結(jié)合形式”。⑶按照唯物辯證法的觀點(diǎn)，我們必須在特定歷史條件下來(lái)分析研究存在于具體歷史時(shí)期的婚姻。

婚姻登記，是登記機(jī)關(guān)就特定當(dāng)事人之間具體事項(xiàng)依照婚姻法做出的行為。其可以包含確認(rèn)或者許可和確認(rèn)與許可兩項(xiàng)內(nèi)容。確認(rèn)是對(duì)已有的特定法律事實(shí)和法律關(guān)系的認(rèn)定，具有前溯性，但是并不因此改變已經(jīng)存在的事實(shí)或產(chǎn)生新的權(quán)利。許可則是準(zhǔn)許其獲得過(guò)去沒(méi)有的權(quán)利，是權(quán)利賦予，具有后及性。登記不登記是一種單方行為，只不過(guò)其決定登記時(shí)與當(dāng)事人意志是重合的，只有在不登記時(shí)才能充分顯示其單方意志性。

1950年婚姻法第六條規(guī)定“結(jié)婚應(yīng)……登記。凡不合于本法規(guī)定的結(jié)婚，不予登記?！被橐黾瓤梢砸虻怯洺闪ⅲ部梢砸蚰信p方以夫妻名義同居成立，“登記”是確認(rèn)行為。有學(xué)者認(rèn)為：婚姻關(guān)系是性的共同體。⑷“婚姻是男女以夫妻名義同居生活，形成當(dāng)時(shí)社會(huì)群眾認(rèn)為是夫妻關(guān)系的兩性結(jié)合社會(huì)形式”。⑸——那么，婚姻是契約。

1980年婚姻法規(guī)定“登記……確立夫妻關(guān)系”。

——進(jìn)入婚姻城堡的門(mén)只有一個(gè)：登記。雙方具有結(jié)婚合意且具備結(jié)婚條件并以夫妻名義同居，這些主客觀條件的總合并不能產(chǎn)生“夫妻關(guān)系”。結(jié)婚條件與婚姻成立要件不同：婚姻成立要件只存在于具體的已經(jīng)成立的每一樁婚姻中。只要不符合“結(jié)婚登記”這個(gè)惟一程序要件，就不是婚姻。假如登記后，沒(méi)有共同的物質(zhì)生活、精神生活、性生活——婚姻依然成立。登記與婚姻客觀存在充分必要條件關(guān)系，用邏輯判定表達(dá)就是：當(dāng)且僅當(dāng)辦理了結(jié)婚登記，才成立婚姻——從此獲得夫妻身份。這說(shuō)明，所謂結(jié)婚即辦理結(jié)婚登記。

法律行為反映當(dāng)事人的價(jià)值追求和國(guó)家對(duì)其在法律層面的價(jià)值評(píng)價(jià)（是二者統(tǒng)一）。申請(qǐng)結(jié)婚者之間事實(shí)上存在著一個(gè)契約——登記之前是婚約：預(yù)約將來(lái)結(jié)婚。登記使該婚約目的實(shí)現(xiàn)，雙方的約定性質(zhì)變?yōu)榛橐銎跫s（依附于登記而繼續(xù)存在），伴隨婚姻整個(gè)過(guò)程(無(wú)獨(dú)立法律意義)。同樣是以夫妻名義同居，1981年之前可成立婚姻，此后則不是婚姻（只能建立事實(shí)關(guān)系）。婚姻從此成了與形形色色的男女同居相區(qū)別的法律現(xiàn)象。所以，結(jié)婚登記本質(zhì)上是許可行為。

（二）婚姻從“契約”到“身份”的變遷

婚姻是身份還是契約？由登記行為性質(zhì)決定，規(guī)定登記性質(zhì)是行政確認(rèn)還是行政許可，全在于統(tǒng)治階級(jí)意志——法律條文如何規(guī)定。

身份與契約，在人類(lèi)法律發(fā)展史上，經(jīng)歷了此消彼長(zhǎng)和此長(zhǎng)彼消的歷史過(guò)程。英國(guó)法學(xué)家亨利•梅因在《古代社會(huì)》中認(rèn)為：所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)。古代社會(huì)，個(gè)人法律地位依附于家族中的身份?，F(xiàn)代社會(huì)，社會(huì)關(guān)系是個(gè)人與個(gè)人的契約?！皬纳矸莸狡跫s”揭示了到19世紀(jì)自由資本主義社會(huì)為止人類(lèi)法律發(fā)展史的一個(gè)側(cè)面——這一轉(zhuǎn)變有其進(jìn)步意義:必然帶來(lái)對(duì)人的意志的尊重。在經(jīng)歷了全球化經(jīng)濟(jì)大衰退之后，極端經(jīng)濟(jì)放任政策終為國(guó)家干預(yù)政策取代。正如美國(guó)最高法院所言：“勞工賠償法的根據(jù)是身份觀念而不是默示契約觀念。”⑹

盡管世界上許多國(guó)家，婚姻實(shí)現(xiàn)了由身份到契約的轉(zhuǎn)變，我國(guó)自新中國(guó)成立，其過(guò)程恰恰是由契約到身份。有一種情形需說(shuō)明，根據(jù)我國(guó)當(dāng)時(shí)社會(huì)人們法制觀念淡薄，對(duì)經(jīng)過(guò)登記才能成立婚姻的規(guī)定一時(shí)難以完全遵守的實(shí)際情況，最高法院1989年11月提出“關(guān)于審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活的糾紛的若干意見(jiàn)”。這就出現(xiàn)了存在于1981年至1994年2月1日之前的“事實(shí)婚姻”現(xiàn)象。依1950年婚姻法未經(jīng)登記而成立的婚姻，雖然在學(xué)理上為與登記婚區(qū)別，稱“事實(shí)婚”亦未尚不可，但其性質(zhì)與“事實(shí)婚姻”是不同的——事實(shí)婚姻在法律性質(zhì)上既非無(wú)效婚姻，也非可撤銷(xiāo)婚姻，而是不存在的婚姻。是指沒(méi)有配偶的男女，未辦理結(jié)婚登記即以夫妻名義同居，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的“婚姻關(guān)系”。⑺但該意見(jiàn)始終把未辦登記作為區(qū)分非法同居與事實(shí)婚姻的前提：在肯定其違法前提下，視同婚姻關(guān)系對(duì)待。體現(xiàn)法律對(duì)公民一般性違法，并未因此危害社會(huì)、他人利益時(shí)，發(fā)生的身份事實(shí)的寬容和人文關(guān)懷⑻。但法發(fā)[1994]6號(hào)規(guī)定，自《婚姻登記治理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）頒布之日起，凡未經(jīng)結(jié)婚登記即以夫妻名義同居，一律按非法同居關(guān)系處理

（三）人們對(duì)婚姻登記性質(zhì)的模糊熟悉導(dǎo)致混淆婚姻與同居界限，把同居當(dāng)作婚姻

因?yàn)槲覈?guó)婚姻經(jīng)歷了從契約到身份的變化，人們的思維存在慣性。又由于婚姻外在物質(zhì)形態(tài)以夫妻同居為基本內(nèi)容，在事實(shí)層面和非婚同居的特征沒(méi)有什么差別。加上存在于特定歷史時(shí)期司法實(shí)踐中的“事實(shí)婚姻”，導(dǎo)致人們忽視“登記確立夫妻關(guān)系”體現(xiàn)國(guó)家許可的本質(zhì)，而依然把其當(dāng)作行政確認(rèn)行為（似乎僅是確認(rèn)同居事實(shí)并起公示作用），如“行政確認(rèn)的形式：4、登記……婚姻登記等”，⑼由此產(chǎn)生僅視其為結(jié)婚程序要件的觀點(diǎn)。

還有一種觀點(diǎn)把婚姻登記當(dāng)作行政居間行為，如“對(duì)于行政機(jī)關(guān)登記、認(rèn)定一類(lèi)行為……比照《婚姻法》關(guān)于無(wú)效婚姻規(guī)定，法院發(fā)現(xiàn)認(rèn)定事實(shí)有誤，可以宣告其無(wú)效”。⑽“行政居間是指由國(guó)家行政機(jī)關(guān)充當(dāng)中間人，對(duì)民間發(fā)生的人身—權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛進(jìn)行調(diào)處或?qū)赡墚a(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)的事項(xiàng)進(jìn)行確認(rèn)、證實(shí)的行為?！雹隙?980年婚姻法，結(jié)婚登記并非確認(rèn)已經(jīng)存在的身份事實(shí)、提供證實(shí)：登記之前不存在夫妻關(guān)系事實(shí)、權(quán)利。其不是行政居間行為是顯而易見(jiàn)的。但倘若登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事人請(qǐng)求出具“夫妻關(guān)系證實(shí)書(shū)”，則屬于行政居間行為。

人們對(duì)婚姻登記性質(zhì)的模糊熟悉，又反過(guò)來(lái)導(dǎo)致混淆婚姻和同居的界限，把同居當(dāng)作婚姻。因此有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“目前不婚同居者增加……未經(jīng)法律認(rèn)可的婚姻家庭關(guān)系……法律不能完全漠視婚姻實(shí)體的現(xiàn)實(shí)存在……?！雹惺獠恢问交橹髁x惟一地就是依這種法定形式要件確認(rèn)婚姻成立與否。此前即使同居，因登記而變成夫妻——反映統(tǒng)治階級(jí)對(duì)其行為的價(jià)值評(píng)價(jià)：其同居從此成為婚姻生活的內(nèi)容。

筆者認(rèn)為，不婚同居不能形成“婚姻實(shí)體”。登記，發(fā)給結(jié)婚證是依申請(qǐng)做出的行政行為。首先要當(dāng)事人主觀上有獲得夫妻身份的意愿，并有表現(xiàn)于外部的申請(qǐng)行為。社會(huì)現(xiàn)象并非簡(jiǎn)單地非此即彼。如婚姻總是以男女同居為基本內(nèi)容，但并非所有同居都可以稱為婚姻。

同居，無(wú)論其價(jià)值追求還是國(guó)家給予的價(jià)值評(píng)價(jià)兩方面均不具有法律行為（結(jié)婚）的價(jià)值屬性——如在司法實(shí)踐中，審理解除同居案件與審理離婚案件是有區(qū)別的，前者無(wú)需調(diào)解，只能判決解除。而離婚案件中調(diào)解則是必經(jīng)程序，雙方既可能和好，也可能離婚。而且遇女方懷孕的，要依照婚姻法第三十四條規(guī)定處理。同居關(guān)系解除不因女方懷孕而有例外情況出現(xiàn)，仍應(yīng)繼續(xù)審理。⒀

隨著社會(huì)生活條件變化，人們思想觀念發(fā)生了很大變化，如對(duì)性行為及婚姻等。人們觀念的變化，使社會(huì)上同居行為大量增加。同居是一種社會(huì)現(xiàn)象，有配偶者與他人同居是違法行為，無(wú)配偶者同居則不屬法律調(diào)整范圍?，F(xiàn)代一些國(guó)家和地區(qū)或有條件地承認(rèn)事實(shí)婚姻或制定同居關(guān)系法對(duì)其予以保護(hù)。由于我國(guó)立法采形式婚主義的法律婚原則，同居宜通過(guò)另制定“同居關(guān)系法”調(diào)整，不宜將其稱為“婚姻”，以體現(xiàn)婚姻登記嚴(yán)厲性及法律的邏輯嚴(yán)謹(jǐn)性（況且有些同居者并無(wú)結(jié)婚的價(jià)值追求，婚姻登記不能主動(dòng)做出）。

（四）夫妻關(guān)系證實(shí)書(shū)不能等同于結(jié)婚證書(shū)

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“結(jié)婚證書(shū)分為《結(jié)婚證》和《夫妻關(guān)系證實(shí)書(shū)》兩種”。⒁

筆者認(rèn)為，夫妻關(guān)系證實(shí)書(shū)不能等同于結(jié)婚證書(shū)。

結(jié)婚登記無(wú)論是許可或者確認(rèn)，其外在形式都是根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)審查、在特定簿冊(cè)上填寫(xiě)夫妻身份（體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的內(nèi)容則不同）。以登記為界限，當(dāng)事人獲得的權(quán)利并無(wú)差別——都因此成為合法夫妻關(guān)系。其區(qū)別只存在于其夫妻身份是來(lái)源于當(dāng)事人之間的契約還是來(lái)源于登記行為（國(guó)家賦予其夫妻身份）。發(fā)給結(jié)婚證書(shū)是附隨于登記的從行為，主行為（登記）決定其性質(zhì)。

結(jié)婚證書(shū)主要功能有三：首先，證實(shí)確認(rèn)或許可行為存在；其次，證實(shí)持有人具有某種權(quán)利并公示——對(duì)公眾產(chǎn)生證實(shí)力、推定力和公示力；其三，發(fā)給結(jié)婚證書(shū)有利于登記活動(dòng)安全。因登記簿由登記機(jī)關(guān)保管，如其工作人員擅自更改登記內(nèi)容，權(quán)利人就面臨喪失權(quán)利的危險(xiǎn)。

結(jié)婚證書(shū)和“夫妻關(guān)系證實(shí)書(shū)”在證實(shí)當(dāng)事人具有夫妻身份關(guān)系方面所起作用是相同的。其證實(shí)力的依據(jù)都是其記載內(nèi)容與登記內(nèi)容的一致性。但二者不能等同，其區(qū)別在于：1、婚姻包括結(jié)婚和因此形成的夫妻關(guān)系兩方面內(nèi)容。結(jié)婚證書(shū)是證實(shí)結(jié)婚行為本身（其邏輯上包括“夫妻關(guān)系”這個(gè)結(jié)果），夫妻關(guān)系證實(shí)書(shū)則是從結(jié)婚形成夫妻關(guān)系的結(jié)果角度證實(shí)（其邏輯上包括“結(jié)婚”這個(gè)前提）。2、結(jié)婚證書(shū)緊隨結(jié)婚登記之后產(chǎn)生，不可與結(jié)婚行為分離。而夫妻關(guān)系證實(shí)書(shū)可以與結(jié)婚行為分離（事后查閱登記檔案后出具）。3、發(fā)結(jié)婚證行為依附于登記，是登記許可的組成部分。所以結(jié)婚證只能出具一次，夫妻關(guān)系證實(shí)書(shū)則可以出具多次。4、離婚，結(jié)婚證書(shū)應(yīng)予收回，夫妻關(guān)系證實(shí)書(shū)則不要求收回。

二、凡1980年婚姻法頒布施行前成立的婚姻，法院在婚姻案件中均可依法宣告婚姻無(wú)效，但應(yīng)依“信賴保護(hù)原則”持慎重態(tài)度

按1950年婚姻法，因婚姻不以登記為成立要件，對(duì)婚姻首先需要審查其是合法婚姻還是違法婚姻——法院可以審查其是否符合結(jié)婚條件（一般稱為實(shí)質(zhì)要件）和是否登記（一般稱為形式要件或程序要件）。即使當(dāng)事人騙取了結(jié)婚登記，該登記未撤銷(xiāo)，對(duì)婚姻效力可以按照由司法最終解決原則處理，將結(jié)婚證只作為證據(jù)之一，綜合全案情況對(duì)婚姻效力做出判定。對(duì)此最高法院1957年法研字6028號(hào)《關(guān)于未達(dá)婚齡欺騙婚姻登記機(jī)關(guān)登記結(jié)婚的婚姻關(guān)系在法律上的效力問(wèn)題的復(fù)函》明確規(guī)定：離婚時(shí)，可參照本院1956年法研字11633號(hào)復(fù)函“……取消雙方結(jié)婚的關(guān)系?！?/p>

筆者認(rèn)為，對(duì)于登記成立的婚姻，可以審理其效力予以宣告無(wú)效，不等于必須宣告。

“國(guó)家行政可以分為負(fù)擔(dān)行政和授益行政……在符合信賴保護(hù)原則情形下，對(duì)于有法律瑕疵的授益行為不得撤銷(xiāo)或者撤回?！雹咏Y(jié)婚登記是授益行為：當(dāng)事人獲得合法夫妻身份，給其帶來(lái)身份利益。

法諺“普遍錯(cuò)誤構(gòu)成法”——一個(gè)今天被世界各國(guó)普遍認(rèn)可的基本原則，是從一篇古羅馬文章中結(jié)晶出來(lái)的。《學(xué)說(shuō)匯纂》第1編14章3條：大約公元39年，巴爾巴蒂•菲利浦被選為裁判官，此后，卻發(fā)現(xiàn)他原來(lái)是一個(gè)逃跑的奴隸。人們將他扔下了塔配伊山。為了使這一懲罰不失法律威嚴(yán)——人們?cè)谛行糖敖o予了他自由人身份?！l(fā)出的告示及做出的判決是否具有法律效力？烏爾比安認(rèn)為任何東西都不應(yīng)公布為無(wú)效；因?yàn)檫@樣更人道，羅馬人民也可將這樣的職權(quán)授予一個(gè)奴隸，而且，假如知道他是奴隸，應(yīng)給予他自由人的身份（因被授予公職而獲得自由的權(quán)利）……行政行為應(yīng)出于在他面前依據(jù)法律進(jìn)行法律行為的人的利益以及人道的原則有效。

1563年11月11日特里登廳宗教會(huì)議上，有嚴(yán)重弊端的秘密婚姻被公布取締。此后婚姻必須在教堂的神甫或牧師面前締結(jié)。假如婚姻是在一個(gè)假神甫跟前締結(jié)的有效嗎？托馬斯•杉謝茲在其學(xué)說(shuō)中首先援引了巴爾巴里法，另外還要求存在一個(gè)普遍錯(cuò)誤，即普遍認(rèn)為神甫是在合法行使其職權(quán)。法蘭西斯科•蘇阿雷茲也以巴爾巴里法為出發(fā)點(diǎn)：當(dāng)普遍錯(cuò)誤發(fā)生時(shí)，教會(huì)就在教會(huì)內(nèi)外的關(guān)系中取代了無(wú)效的神甫職權(quán)。此觀點(diǎn)后來(lái)被普遍接受，并錄于1983年《教會(huì)法大全》第144篇及第1111篇第1條。⒃在宗教婚儀式中，神甫面對(duì)教堂參加婚禮的所有人有這樣一句話：你認(rèn)為他們存在不能結(jié)婚的障礙嗎？要么今天說(shuō)，要么永遠(yuǎn)別說(shuō)——這也從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明了夫妻身份是價(jià)值層面的東西，身份關(guān)系具有不可逆性的特點(diǎn)，無(wú)法恢復(fù)到原狀。

《德國(guó)民法典》即考慮到假公務(wù)員問(wèn)題（修改前第1319條）……由此發(fā)展出了《婚姻法》第11條第2段：……戶籍治理員也包括無(wú)戶籍治理員身份，但卻公開(kāi)行使戶籍治理員職務(wù)，并將婚姻締結(jié)記入戶籍簿者——巴爾巴里法的法旨也被吸收到行政法中去了。

巴爾巴里法所蘊(yùn)含的法旨在過(guò)去幾百年中運(yùn)用于大量案情，碩果累累。此外，今天從無(wú)效聘任的公證人到被錯(cuò)認(rèn)為有效的監(jiān)護(hù)人這些問(wèn)題的解決無(wú)不依據(jù)巴爾巴里法。我們從中應(yīng)得到啟示——只要人們普遍認(rèn)為登記機(jī)關(guān)是在合法行使其職權(quán)，離婚案中即使該婚姻存在無(wú)效情形也不宜審理其效力。確需解除夫妻身份的，判決離婚同樣可達(dá)目的。

對(duì)于行政行為采用授益和負(fù)擔(dān)行為的分類(lèi)方法，有其法律上的實(shí)際意義：當(dāng)行政機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)做出的行政行為，基于公益或其他原因考慮，有意加以撤銷(xiāo)或廢止時(shí)，假如該行政行為是授益行為，則撤銷(xiāo)或廢止裁量權(quán)要受到較大限制，須考慮相對(duì)人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)。老實(shí)信用原則要求行政機(jī)關(guān)信守承諾，其關(guān)于向相對(duì)人分配公益和承擔(dān)義務(wù)的承諾即使有瑕疵，但相對(duì)人對(duì)此已產(chǎn)生信賴，且這種信賴值得保護(hù)時(shí)，不能隨意變更或撤銷(xiāo)。法律穩(wěn)定性原則和老實(shí)信用原則共同作用，產(chǎn)生了信賴保護(hù)原則。

公法上的信賴保護(hù)原則發(fā)端于德國(guó)。1956年柏林高級(jí)行政法院審理一位寡婦“安寡金”案件，在該案中，德國(guó)西柏林內(nèi)政部給予民主德國(guó)公務(wù)員的寡妻一定生活補(bǔ)助后發(fā)現(xiàn)，事實(shí)證實(shí)她并不符合法定條件從而給予其安寡金是違法的，因而決定停發(fā)并通知她歸還業(yè)已取得的補(bǔ)助——該法院在判決中認(rèn)為，在依法行政原則和法律安定性原則之間存在著沖突：給予津貼的決定顯然是違法的，然而象本案中不幸的寡婦這樣的私人，有正當(dāng)理由信賴這樣的決定是合法有效的。要解決這一沖突，應(yīng)用一種專(zhuān)門(mén)的平衡辦法（個(gè)案具體利益衡量）來(lái)協(xié)調(diào)依法行政原則與信賴保護(hù)原則、公共利益與私人利益之間的關(guān)系。⒄此后信賴保護(hù)原則在德國(guó)1976年《聯(lián)邦行政程序法》第48、49條被明確加以規(guī)定。

信賴保護(hù)原則是在依法行政原則與法律穩(wěn)定性原則、公共利益與私人利益發(fā)生沖突而不知應(yīng)優(yōu)先適用哪一原則時(shí)產(chǎn)生的。其核心價(jià)值在于具體案件中的公共利益與私人利益衡量。只有在對(duì)依法行政原則所保障的公共利益和私人對(duì)行政行為合法性的信賴所應(yīng)值得保護(hù)的利益進(jìn)行衡量，前者對(duì)后者占據(jù)優(yōu)勢(shì)時(shí)才可以撤銷(xiāo)原行政處理。

我國(guó)立法者和學(xué)者往往將公共利益和私人利益的關(guān)系視為一種對(duì)立的關(guān)系，缺少對(duì)二者之間關(guān)系的嚴(yán)謹(jǐn)邏輯分析。信賴保護(hù)原則長(zhǎng)期以來(lái)未被我國(guó)國(guó)家立法和司法實(shí)踐真正的熟悉、理解和運(yùn)用。注重信賴?yán)姹Ｗo(hù)原理在于“民無(wú)信則窮，國(guó)無(wú)信則衰”，因此某些信賴狀態(tài)是不能改變的，它的背后已經(jīng)連帶著龐雜的個(gè)人利益和社會(huì)關(guān)系，一旦改變這種信賴狀態(tài)，將導(dǎo)致一連串的個(gè)人利益甚至是公共利益的變動(dòng)，其結(jié)果必將破壞法制穩(wěn)定和社會(huì)安寧。

假如說(shuō)宣告婚姻無(wú)效旨在保護(hù)善意當(dāng)事人及未成年子女利益，在男權(quán)社會(huì)大背景下，尤其是已生育嬰兒情況下，處于弱者地位的婦女兒童不可能因此得到比有效婚姻所能帶來(lái)的更多保護(hù)，反而削弱了對(duì)其保護(hù)；假如說(shuō)此舉旨在給當(dāng)事人一個(gè)否定性評(píng)價(jià)，因?yàn)閷?duì)于公民并未損害國(guó)家利益、他人利益的稍微違法行為國(guó)家一向是給予寬容的（如“事實(shí)婚姻”）。盡管其結(jié)婚應(yīng)當(dāng)依法登記，其生活幾十年了，宣告其“不具有夫妻的權(quán)利義務(wù)”已無(wú)實(shí)際意義——若其生育子女，創(chuàng)設(shè)了父母子女法律關(guān)系，對(duì)該夫妻行為的否定性價(jià)值評(píng)價(jià)不但對(duì)該夫妻無(wú)實(shí)際意義，反而將不可避免地殃及子女：其因此而無(wú)辜地成了非婚生子女，在成長(zhǎng)過(guò)程中遭受心靈創(chuàng)傷，與立法目的背道而馳，違反司法活動(dòng)的價(jià)值真諦。從其帶來(lái)的法律后果和社會(huì)后果的綜合價(jià)值看，我們不難做出價(jià)值評(píng)價(jià)與選擇——一個(gè)較小的價(jià)值應(yīng)讓位于較大的價(jià)值。即使對(duì)于應(yīng)解除同居關(guān)系的，“一方起訴后又拒不到庭應(yīng)訴……強(qiáng)行判決解除……反而會(huì)使法院判決如一紙空文，失去司法權(quán)威”⒄——對(duì)同居尚且如此。法律的價(jià)值蘊(yùn)涵情理，合乎情理的裁判是樹(shù)立司法權(quán)威的重要因素?；橐鍪钱惓?fù)雜的事物，審理其效力首要的應(yīng)以實(shí)現(xiàn)公平和正義、保護(hù)弱者權(quán)利、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定大局為價(jià)值取向和出發(fā)點(diǎn)。充分考慮社會(huì)綜合效益，“兩利相較取其重，兩害相權(quán)擇其輕”，尋找適用法律的最佳方法和最佳利益平衡點(diǎn)。

同理，即使未經(jīng)登記的結(jié)婚有違婚姻法，法院也不宜在離婚案中或一方申請(qǐng)時(shí)宣告其婚姻無(wú)效。不作此宣告并不影響案件解決，確應(yīng)解除夫妻關(guān)系的，準(zhǔn)予離婚就是了（即使其請(qǐng)求宣告婚姻無(wú)效，因?yàn)檫壿嬌习瞬辉腹餐畹膬?nèi)容，可駁回此請(qǐng)求，而對(duì)其婚姻關(guān)系予以解除）。

三、從1981年起登記（結(jié)婚）的，結(jié)婚許可是行政機(jī)關(guān)專(zhuān)有權(quán)力，法院不能在結(jié)婚登記未撤銷(xiāo)時(shí)宣告婚姻無(wú)效或者撤銷(xiāo)婚姻

（一）結(jié)婚登記未撤銷(xiāo)，法院逕行宣告婚姻無(wú)效或者撤銷(xiāo)婚姻，理論上不符合邏輯

登記“確立夫妻關(guān)系”，其效力呈持續(xù)狀態(tài)（由此權(quán)利性質(zhì)決定），象繩子捆住兩人。但可因下列情況終止效力：登記離婚或者訴訟離婚（繩子被解開(kāi)）；一方死亡或者被宣告死亡。另一行為（行政或者司法行為）宣告其不具有夫妻權(quán)利義務(wù)，直接否定登記行為效力，只在一種前提下符合邏輯：那就是登記被依法撤銷(xiāo)。

從理論說(shuō)，不符合結(jié)婚條件的婚姻是當(dāng)然無(wú)效的。但就法律實(shí)務(wù)而言，如登記機(jī)關(guān)通過(guò)合法形式許可了一個(gè)不符合結(jié)婚條件的無(wú)效婚姻，司法機(jī)關(guān)不宜主動(dòng)審查。當(dāng)發(fā)生有關(guān)婚姻效力爭(zhēng)議時(shí)，仍需有關(guān)部門(mén)依法認(rèn)定。

按1950年婚姻法，登記機(jī)關(guān)有以拒絕登記確認(rèn)婚姻無(wú)效的權(quán)力。

1980年的婚姻法對(duì)婚姻成立要件的規(guī)定變化了：登記機(jī)關(guān)此項(xiàng)權(quán)力已不復(fù)存在。不予登記其婚姻就不能成立，何談?dòng)行o(wú)效？登記機(jī)關(guān)對(duì)對(duì)已登記的違法婚姻的處理：1980年的《婚姻登記辦法》只規(guī)定對(duì)違反婚姻法的“申請(qǐng)結(jié)婚者”應(yīng)當(dāng)予以批評(píng)教育……；1986年的《婚姻登記辦法》第九條首次規(guī)定“騙取《結(jié)婚證》的，應(yīng)該公布該項(xiàng)婚姻無(wú)效”；《條例》第二十五條則規(guī)定“騙取婚姻登記的，應(yīng)當(dāng)撤銷(xiāo)婚姻登記，對(duì)其公布婚姻關(guān)系無(wú)效并收回結(jié)婚證”。此項(xiàng)權(quán)力在2001年修訂的婚姻法中成為法律規(guī)定（在“結(jié)婚”一章中）——但2003年10月1日施行的《婚姻登記條例》對(duì)此并無(wú)明確規(guī)定，而只明文規(guī)定了“可撤銷(xiāo)婚姻”的處理，因而存在與《婚姻法》的銜接問(wèn)題。

我國(guó)有關(guān)司法解釋在1980年的婚姻法施行后，歷來(lái)確認(rèn)婚姻登記行為的效力。凡登記結(jié)婚，即使其不符合結(jié)婚條件，按離婚處理（最高法院[1986]民他字第36號(hào)批復(fù)：……雙方隱瞞近親關(guān)系騙取結(jié)婚登記，違反了婚姻法……但同意按婚姻法第二十五條規(guī)定處理）；凡已登記離婚的，登記未撤銷(xiāo)，又起訴離婚，法院不予受理（最高法院法民復(fù)[1985]第35號(hào)批復(fù)）。

法律干預(yù)公民的行為——如契約，內(nèi)容必須合法才能被認(rèn)定為有效。有一個(gè)前提：該契約首先是成立的。惟獨(dú)對(duì)于婚姻不一樣，從1980年婚姻法頒布施行起，“……婚姻不被認(rèn)為是民事契約”，⒅而是一種法定身份（夫妻）。法釋[2001]30號(hào)規(guī)定：《條例》公布實(shí)施以后，未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。從此，婚姻是否成立、有效還是無(wú)效，均應(yīng)以是否登記、登記是否合法有效決定。假如說(shuō)宣告婚姻無(wú)效是為了規(guī)范當(dāng)事人的結(jié)婚行為，只要規(guī)范登記行為，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，將公民婚姻信息聯(lián)網(wǎng)治理，理論上即可達(dá)到避免重復(fù)登記——因登記造成“重婚”，規(guī)范結(jié)婚行為的目的。而未經(jīng)撤銷(xiāo)程序，逕行宣告登記行為的結(jié)果無(wú)效，是不符合邏輯的。否則，已經(jīng)登記離婚的當(dāng)事人也就仍然可以起訴離婚。

婚姻法第十二條規(guī)定，無(wú)效或被撤銷(xiāo)的婚姻……“同居期間所得的財(cái)產(chǎn)……由人民法院……判決”（規(guī)定在“結(jié)婚”一章中）——對(duì)于無(wú)效婚姻，法院直接處理應(yīng)限于財(cái)產(chǎn)部分。

（二）結(jié)婚登記未撤銷(xiāo)，法院逕行宣告婚姻無(wú)效或者撤銷(xiāo)婚姻，在實(shí)踐中也是有害的

由于舊社會(huì)陳規(guī)陋習(xí)（如早婚）的影響和人們法治觀念淡薄，非凡是我國(guó)中表通婚習(xí)俗盛行，種種違反婚姻法現(xiàn)象是相當(dāng)嚴(yán)重與普遍地存在的，諸如早婚、血親禁止婚、疾病禁止婚以及重婚現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。要有效地制止甚至杜絕之，還沒(méi)有比以登記作為認(rèn)定婚姻成立標(biāo)準(zhǔn)更好的辦法。禁止和杜絕違法婚姻是一項(xiàng)復(fù)雜而艱巨的社會(huì)工程。除了嚴(yán)格堅(jiān)持登記“確立夫妻關(guān)系”，還有很重要的一點(diǎn)，就是在社會(huì)生活中讓婚姻登記的嚴(yán)厲性得到充分尊重與體現(xiàn)，以此樹(shù)立婚姻登記在廣大公民心目中的良好預(yù)期和對(duì)法治的信仰。因?yàn)椴煌ㄟ^(guò)登記將無(wú)法控制各種違法婚姻產(chǎn)生——對(duì)整個(gè)婚姻失控。

1950年和1980年兩部婚姻法規(guī)定婚姻的內(nèi)涵和外延是不一樣的。按法發(fā)[1994]6號(hào)司法解釋規(guī)定，從1994年2月1日起，凡未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居的一律按非法同居處理。從此不論是在立法上還是在司法實(shí)踐中，都不存在未辦理登記的婚姻。

結(jié)婚登記錯(cuò)誤既可能由雙方欺騙登記機(jī)關(guān)造成;也可能由登記人員失誤造成;也可能由一方與登記人員串通欺騙另一方而造成;還可能由一方欺騙另一方和登記機(jī)關(guān)而造成。即一樁無(wú)效婚姻造成，要么是登記機(jī)關(guān)的責(zé)任；要么是當(dāng)事人的責(zé)任。依民法“無(wú)過(guò)錯(cuò)無(wú)責(zé)任”原理，通常應(yīng)通過(guò)司法證實(shí)認(rèn)定該無(wú)效婚姻是由當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)行為造成的，才能判令其承擔(dān)責(zé)任。

法院審理離婚案件，由于其內(nèi)容不是對(duì)確立夫妻身份的法律文書(shū)效力進(jìn)行否定，所以審查應(yīng)只限于其能舉出結(jié)婚證即可。離婚案件審理的裁判標(biāo)準(zhǔn)是夫妻感情是否確已破裂（平等主體之間的事實(shí)）——夫妻身份只是從事某些行為的資格，至于該婚姻在事實(shí)上的效力即夫妻權(quán)利享受和義務(wù)履行是靠夫妻感情維持的。夫妻仍享有人身自由權(quán)，包括一定范圍的性自由權(quán)（如一方不能強(qiáng)迫另一方同居）。還要附隨處理財(cái)產(chǎn)、子女撫育等，據(jù)以決定其婚姻（夫妻關(guān)系）是否解除，不涉及結(jié)婚行為本身的效力。而且，假如雙方意愿一致解除，將不受夫妻感情確已破裂的事實(shí)是否存在的限制。

法院在離婚案中主動(dòng)審查婚姻效力，實(shí)際是對(duì)其當(dāng)初登記（結(jié)婚）是否符合結(jié)婚條件再次進(jìn)行審查。在無(wú)告、無(wú)辯（登記機(jī)關(guān)不是當(dāng)事人）情況下，無(wú)論“認(rèn)為”是當(dāng)事人的責(zé)任還是登記機(jī)關(guān)的責(zé)任，都是法院承擔(dān)違法事實(shí)的證實(shí)責(zé)任并審理、判決，缺乏說(shuō)服力（有些判決書(shū)則作登記機(jī)關(guān)“審查不當(dāng)”等判詞）。不僅如此，由于登記一個(gè)行為使婚姻依法成立(事實(shí)問(wèn)題)即同時(shí)有效(法律問(wèn)題)：在事實(shí)層面，夫妻身份和夫妻關(guān)系產(chǎn)生了；在法律層面，該婚姻同時(shí)取得合法有效性。事實(shí)存在真或假，可能被證偽——不存在婚姻。法律價(jià)值判定只存在有效無(wú)效。因?yàn)榈怯浭且粋€(gè)不可分的具體行政行為，當(dāng)我們從事實(shí)層面作該婚姻是否存在（成立）或者從法律層面作該婚姻是否有效的否定判定時(shí)，均應(yīng)以撤銷(xiāo)結(jié)婚登記為前提。而且，因?yàn)橛嘘P(guān)婚姻效力的判決是一經(jīng)做出即發(fā)生法律效力——登記結(jié)果未經(jīng)行政程序，也未經(jīng)行政訴訟程序，就可能被撤銷(xiāo)了。法庭認(rèn)定是事后根據(jù)法官形成的一個(gè)主觀熟悉做出的。法院在民事訴訟程序中宣告婚姻無(wú)效也即同時(shí)宣告了婚姻不成立。假如賦予公民夫妻身份的國(guó)家機(jī)關(guān)不是惟一的，當(dāng)法院與登記機(jī)關(guān)因某些因素造成熟悉不一致，勢(shì)必在公民法定身份取得及相關(guān)權(quán)利義務(wù)問(wèn)題上造成混亂。而且對(duì)同一樁婚姻，如何能保障法院事后查明的情況比登記機(jī)關(guān)當(dāng)時(shí)查明的更符合客觀真實(shí)呢？所以從法理上說(shuō)，從社會(huì)效應(yīng)來(lái)看，如此只會(huì)適得其反，損害法治。

假如當(dāng)事人申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效或者請(qǐng)求撤銷(xiāo)婚姻，就涉及對(duì)結(jié)婚（登記）行為本身法律效力的審查——實(shí)質(zhì)上是解決具體行政行為合法性問(wèn)題。

四、法院審理1981年之后登記的婚姻效力程序問(wèn)題管見(jiàn)

無(wú)效婚姻當(dāng)事人不愿繼續(xù)維持婚姻關(guān)系，可以選擇離婚、申請(qǐng)宣告婚姻無(wú)效或撤銷(xiāo)婚姻來(lái)達(dá)到目的。其請(qǐng)求離婚，并無(wú)對(duì)婚姻效力爭(zhēng)議，即使依登記表現(xiàn)出來(lái)的法定身份有瑕疵，對(duì)于信賴該身份存在并履行義務(wù)的雙方，法律仍應(yīng)承認(rèn)其具有與真實(shí)的法定身份存在相同法律效果。假如該婚姻嚴(yán)重違反婚姻法，危及他人或社會(huì)利益，或者當(dāng)事人請(qǐng)求宣告婚姻無(wú)效或撤銷(xiāo)婚姻。法院可中止審理，并建議登記機(jī)關(guān)予以處理。假如登記被撤銷(xiāo)，可終結(jié)訴訟或者按非法同居處理。假如其不撤銷(xiāo)，或者當(dāng)事人不提起行政訴訟（放棄對(duì)行政行為的訴權(quán)），或者行政訴訟也未撤銷(xiāo)，可繼續(xù)審理，對(duì)其請(qǐng)求宣告婚姻無(wú)效或撤銷(xiāo)婚姻的訴請(qǐng)予以駁回，依法就是否準(zhǔn)予其解除婚姻關(guān)系做出判決。

——登記未撤銷(xiāo)時(shí)宣告婚姻無(wú)效，則可能出現(xiàn)或者干涉行政權(quán)或者侵犯當(dāng)事人對(duì)登記行為享有訴權(quán)的情況，打破法治系統(tǒng)運(yùn)行有序性。

這樣處理，須澄清一個(gè)模糊熟悉：似乎法院以判決形式認(rèn)定了非法婚姻為合法婚姻。實(shí)則不然，結(jié)婚登記就是公布其具有夫妻權(quán)利義務(wù)——為確保登記機(jī)關(guān)有效行使治理職權(quán)，在行政行為未被撤銷(xiāo)前具有效力先定力，可以推定其有效。鑒于目前此類(lèi)婚姻案件被動(dòng)輒宣告無(wú)效的現(xiàn)象屢見(jiàn)報(bào)端，值得我們對(duì)此予以必要的反思。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對(duì)婚姻效力：其一、法院應(yīng)堅(jiān)持不告不理原則，不宜在離婚案件中宣告婚姻無(wú)效。其二、當(dāng)事人請(qǐng)求宣告其婚姻無(wú)效，凡1981年婚姻法施行前成立的婚姻，應(yīng)依信賴保護(hù)原則持慎重態(tài)度，其后登記結(jié)婚而登記未撤銷(xiāo)的，不能予以宣告。其三、1981年之后登記的婚姻，當(dāng)事人在一年內(nèi)請(qǐng)求撤銷(xiāo)，結(jié)婚登記未撤銷(xiāo)的，亦不能逕行判決撤銷(xiāo)其婚姻。

注釋?zhuān)?/p>

⑴《中國(guó)大百科全書(shū)法學(xué)》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1984年9月一版第292頁(yè)

⑵參見(jiàn)楊大文主編《婚姻法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年7月第三版第75頁(yè)

⑶《中國(guó)大百科全書(shū)法學(xué)》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1984年9月版292頁(yè)。

⑷巫昌楨主編《婚姻與繼續(xù)法學(xué)》105頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版。

⑸方文輝：《婚姻概念質(zhì)疑》，南京大學(xué)法律評(píng)論1996年秋季號(hào),第176頁(yè)。

⑹胡志超：“從契約到身份的變遷與司法援助制度”。人民法院報(bào)2002年7月8日B1版.

⑺參見(jiàn)張學(xué)軍《事實(shí)婚姻的效力》，《法學(xué)研究》2002年第1期

⑻參見(jiàn)《人民司法》1989年第12期第2頁(yè)

⑼陳德仲主編《行政法學(xué)》，中心黨校出版社2000年第1版184頁(yè)。

⑽、⑾楊石明“談行政居間及其司法救濟(jì)”，《法律適用》2002年11期第72、70頁(yè)

⑿參見(jiàn)巫昌楨等“民法典.婚姻家庭編”之我見(jiàn)，《政法論壇》2003年第一期31頁(yè)

⒀參見(jiàn)李曉東“男方起訴解除同居，女方已懷孕的，如何處理？”《人民司法》2003年第3期79頁(yè)

⒁楊大文主編：《婚姻法學(xué)》2000年7月第3版第95頁(yè)

⒂于安、馬懷德：《行政法與行政訴訟法》，司法考試輔導(dǎo)書(shū)2003年版466頁(yè)

⒃從“法諺……”至“《教會(huì)法大全》一段……”參見(jiàn)[德]羅爾夫•克努特爾博士“古代羅馬法與現(xiàn)代法律文明”載《比較法研究》2002年第4期第115、116頁(yè)。

⒄“安寡金”案例參見(jiàn)李洪雷碩士論文《信賴保護(hù)原則》，轉(zhuǎn)引自《判例與研究》2003年第6期第8頁(yè)：林慶偉“吳希碧訴湛江市霞山區(qū)人民政府侵犯經(jīng)營(yíng)自主權(quán)案”。

⒄肖麗華“解除同居案件，原告拒不到庭的，能否按撤訴處理？”《人民司法》2002年第1期78頁(yè)

⒅《中國(guó)大百科全書(shū)法學(xué)》293頁(yè)，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1984年9月版