前言：本站為你精心整理了正當防衛(wèi)制度改革法律論文范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

內容摘要：

正當防衛(wèi)是我國刑法的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段，其目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。

本文通過對正當防衛(wèi)的概念、特征進行評析，并闡述正當防衛(wèi)必要限度的具體內容，由此而提出關于正當防衛(wèi)在司法實踐中如何正確運用的相關問題。并結合我國刑法關于正當?shù)姆佬l(wèi)內容的規(guī)定，對正當防衛(wèi)制度的完善提出了自己的看法和觀點。

關鍵詞正當防衛(wèi)不法侵害必要限度

一、正當防衛(wèi)的目的和意義：

（一）、正當防衛(wèi)的目的

正當防衛(wèi)作為國家機關公力救濟的補充，受到各國的普遍重視。從正當防衛(wèi)的法定概念中我們可以看出正當防衛(wèi)行為的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利免受正在進行的不法侵害。正當防衛(wèi)的目的在正當防衛(wèi)的要領中占有主導地位，它對于理解我國刑法中的正當防衛(wèi)的本質以及確定正當防衛(wèi)的構成條件都具有重要的意義。目的的正當性表明正當防衛(wèi)不是違法侵害更不是對不法侵害人的懲罰，它具有正當防衛(wèi)的性質，是一種有限度的防衛(wèi)行為。它充分說明了正當防衛(wèi)行為僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅之中的一種緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在進行的不法侵害的有利的反擊。正當防衛(wèi)行為在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產(chǎn)的損害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正當防衛(wèi)行為和違法犯罪行為在性質上有著內在本質的區(qū)別。我們只有明確正當防衛(wèi)的目的，才能知曉正當防衛(wèi)制止不法侵害、保護國家、社會公共利益和其他合法權利的本質，才能真正把握正當防衛(wèi)不負刑事責任的法律依據(jù)。

（二）、正當防衛(wèi)的意義

正當防衛(wèi)不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動。可以說正當防衛(wèi)不僅是免除正當防衛(wèi)行為的刑事責任的法律依據(jù)，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現(xiàn)行刑法中對正當防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當?shù)胤艑捳敺佬l(wèi)的構成條件，除原則性地規(guī)定正當防衛(wèi)行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛(wèi)不負刑事責任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。因此，新刑法對正當防衛(wèi)立法作了重大修改，為公民積極行使正當防衛(wèi)權提供了強有力的法律保障。

二、正當防衛(wèi)的概念和構成條件

（一）、正當防衛(wèi)的概念

新刑法第二十條分三款進行了規(guī)定：“為了使國家公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的。應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。從以上規(guī)定可以看出，新刑法中的正當防衛(wèi)制度較舊刑法有了以下變動1、增加了利益的內容，擴大了保護對象范圍。2、增加了對不法侵害人造成損害的內容，從而使正當防衛(wèi)的概念更加明確，也為正當防衛(wèi)的認定提供了法律依據(jù)和標準。3、放寬了防衛(wèi)限度的條件。79刑法規(guī)定，正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害是防衛(wèi)過當，而新刑法則修改為正當防衛(wèi)的明顯超過必要限度造成重大損害的是防衛(wèi)過當?？梢?，新正當防衛(wèi)的限度大大放寬，在確定防衛(wèi)行為是否應負法律上的刑事責任時，必要限度成為參照標準而不再是絕對標準。4、規(guī)定了無過當之防衛(wèi)，即絕對正當防衛(wèi)。這時新正當防衛(wèi)制度較正當防衛(wèi)制度的最重要的修改。5、將正當防衛(wèi)行為由“應當酌情減輕或免除處罰”改為“應當減輕或免除處罰”。這一修改消除了對過當行為處罰上的誤區(qū)，使減輕或免除處罰成為法定的硬性規(guī)定，即某一加害行為只要認定為防衛(wèi)過當，在堅持加害者負刑事責任的同時，必須予以減輕或免除處罰，而不象以往那樣在綜合防衛(wèi)過當?shù)膭訖C、手段、時間條件、危害后果等基礎上決定是否給予減輕或免除處罰。這樣就確保了對防衛(wèi)過當“罪法其罪”。

（二）、正當防衛(wèi)的構成條件

法律賦予每個人的正當防衛(wèi)權利不可濫用，必須符合一定的條件：在刑法理論上，必須同時具備五個條件（1）正當防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生，1、必須有不法侵害行為發(fā)生。對合法行為不能實施防衛(wèi)。2、不法侵害行為必須是真實存在的，而不是假想的。沒有不法侵害，行為人誤以為有法侵害發(fā)生而實施所謂的防衛(wèi)，稱為假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)，則看行為人主觀上有無罪過而確定行為人是否承擔刑事責任。3、不法侵害行為通常應是人的不法行為。對于不法侵害的理解，刑法中并未給出明確的解釋。我們認為不法侵害的含義具有三方面的特征：1、侵害性。侵害一詞從其意義上講，“侵”的含義是侵入，接近，“害”的含義是傷害，妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有積極攻擊性，并有可能會造成損害的行為。首先，不法侵害必須是一種行為，可以是自然人的行為，也可以是單位的行為。其次，這種行為必須具有社會危害性，這是正當防衛(wèi)的本質特征，亦即它是對法律所保護的合法權益的攻擊，或者會產(chǎn)生一種使合法權益感受危害的狀態(tài)，并達到一定的程度，才能成為正當防衛(wèi)的前提條件，否則談不讓進行防衛(wèi)的問題。2、違法生。從新舊刑法的有關條文看，刑法都涉及“不法侵害”一詞，一定有其內在的特定含義，可以看出這一含義并不只限指觸犯了刑事法律而應受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應當包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。許多學者都認為防衛(wèi)行為是針對不法侵害行為實施的，而不法侵害行為，既包括一般的違法行為，也包括犯罪行為。法律沒有規(guī)定無責任能力人具有侵害他人的權力，只是規(guī)定了無責任能力人不承擔法律責任，法律的這一規(guī)定也說明無責任能力人可能會產(chǎn)生侵害他人的行為。筆者認為，正當防衛(wèi)的性質決定了它只能通過對不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成一定損害的方法實現(xiàn)其目的。3、可制止性?！爸浦埂睆脑~義上來講有其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害結果的發(fā)生，或者減少危害結果發(fā)生的可能性。不法侵害的行為雖然可以是不作為的行為，但通常都是以積極作為的形式表現(xiàn)出來的，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質，肯定帶有一定的強度。如果一個不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實行正當防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者即使即地挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當防衛(wèi)，同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結束，危害結果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如果受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)推動了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛(wèi)行為。①

（2）正當防衛(wèi)的時間條件——不法侵害行為正在進行。即已經(jīng)開始，尚未結束。這個條件解決的是不法侵害的真實性和適時性問題。如果不符合這個時間條件的防衛(wèi)，稱為防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)不適時，有兩種：不法侵害尚未開始實施防衛(wèi)，叫事前防衛(wèi)；不法侵害行為已經(jīng)結束實施的防衛(wèi)，叫事后防衛(wèi)。防衛(wèi)不適時，屬于故意犯罪。

（3）正當防衛(wèi)的對象條件——只能對不法侵害者本人實施，而不能及于與侵害行為無關的第三人。如果對第三者實施，屬于故意犯罪。如果針對不法侵犯人以外的第三人包括其親友進行防衛(wèi)，不僅不能達到制止不法侵害，保護合法權益的目的，反而可能新的不法侵害。②

（4）正當防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括兩個方面的的內容：1、對于正在進行的不法侵害的認識，即正當防衛(wèi)的認識因素。2、對于制止正在進行的不法侵害的決意，即正當防衛(wèi)的意志因素。然而我們應該注意，某些行為從形式上似乎合正當防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖。因此，其行為不能視為正當防衛(wèi)。這種情況可以包括以下兩種：1、防衛(wèi)挑撥。即是故意地挑逗對方進行不法侵害而借機加害于不法侵害人的行為。它雖然存在著一定的不法侵害挑撥人也實行了所謂正當防衛(wèi)，形式上符合正當防衛(wèi)的客觀條件。但由于該不法侵害是在挑撥人的挑逗下故意誘發(fā)的，其主觀上具有犯罪意圖而沒有防衛(wèi)意圖，客觀上實施了犯罪行為，因而是故意犯罪依法應該承擔刑事責任。2、互相斗毆。是指參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的連續(xù)的互相侵害的行為。在互相斗毆的情況下，由于行為人主觀上沒有防衛(wèi)意圖，其行為也不得視為正當防衛(wèi)。

（5）正當防衛(wèi)的限度條件——我們每一位公民在運用正當防衛(wèi)這個法律武器的同時，也必須要把握住正當防衛(wèi)的界限，防止濫用法律賦予的權利，造成防衛(wèi)過當。根據(jù)新型法第20條規(guī)定，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當。防衛(wèi)過當應當負刑事責任。因此我們應正確把握正當防衛(wèi)的限度，可以從以下三個方面進行考察：

1、不法侵害的強度。在確定必要限度時，首先需要確定不法侵害的強度。所謂不法侵害的強度，是指行為的性質、行為對客體已經(jīng)造成的損害結果的輕重以及造成這種損害結果的手段、工具的性質和打擊部位等因素的統(tǒng)一。對于不法侵害實行正當防衛(wèi)，如果用輕于或相當于不法侵害的防衛(wèi)強度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防衛(wèi)強度。當然，如果大于不法侵害的防衛(wèi)強度不是為制止不法侵害所必需，那就是超過了正當防衛(wèi)的必要限度。

2、不法侵害的緩急。是指侵害的緊迫性，即不法侵害所形成的對國家、社會公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)等合法權利的危險程度。不法侵害的緩急對于認定防衛(wèi)限度具有重要意義，尤其是在防衛(wèi)強度大于侵害強度的情況下，確定該行為大于不法侵害的防衛(wèi)強度是否為制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的緩急等因此為標準。

3、不法侵害的權益。不法侵害的權益，就是正當防衛(wèi)保護的權益，它是決定必要限度的因素之一。根據(jù)不法侵害的權益在確定是否超過必要限度中的作用，為保護重大的權益而將不法侵害人殺死，可以認為是為制止不法侵害所必需的，因而沒有超過正當防衛(wèi)的必要限度。而為了保護輕微的權益，即使是非此不能保護，造成了不法侵害人的重大傷亡，而就可以認為是超過了必要限度。

三、刑法對正當防衛(wèi)規(guī)定的不足之處及完善意見

（一）、關于正當防衛(wèi)的適用對象的限定存在的缺陷

刑法第20條第3款之規(guī)定，無過當之防衛(wèi)的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解這里的行兇、殺人、綁架呢？嚴格地說，行兇并不是一個正式的法律術語，因而其含義十分寬泛，難以界定。例如打架是行兇、傷害是行兇、殺人也是行兇。赤手空拳可以行兇、手持兇器可以行兇。因此，修訂后的刑法采用行兇一詞，存在一定的缺陷。對此，我們認為應當對行兇一詞加以限制解釋，限于使用兇器的暴力行兇。因而構成無過當之防衛(wèi)的行兇，應當是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全。在這種情況下，才能對之實行無過當之防衛(wèi)。殺人、是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用兇器，嚴重危及被害人的生命安全的情形。對于那些采取隱蔽手段的殺人，例如投毒殺人等，事實上也不存在防衛(wèi)的問題，更談不上無過當之防衛(wèi)，搶劫和強奸，根據(jù)修訂后的刑法第20條之規(guī)定，是無過當之防衛(wèi)的對象。那么，是否對一切搶劫和強奸犯罪都可以實行無過當之防衛(wèi)呢？我們的回答是否定的，因為強奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法。脅迫方法和其他方法之分。這里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。對于暴力強奸、搶劫，顯然可以實行無過當之防衛(wèi)。但對于采用脅迫或者其他方法實行的非暴力的強奸、搶劫能否實行無過當之防衛(wèi)，我們認為是值得商榷的，在我們看來，對這種非暴力的強奸、搶劫不能實行無過當之防衛(wèi)。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實行無過當之防衛(wèi)。但也有個別情況下，是非暴力的。例如脅迫等，在這種場合，一般不允許進行無過當之防衛(wèi)?？傊?，在認定無過當之防衛(wèi)的對象的時候，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制修訂后的刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪。只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪，才存在特殊防衛(wèi)的問題。（二）、建議增加正當防衛(wèi)的民事責任的規(guī)定

我國的相關法律中未明確規(guī)定正當防衛(wèi)的民法責任，即正當防衛(wèi)人是否要對損害結果作出賠償或負其他民事責任。防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的而濫用權利，又盡了防止過當?shù)牧x務，其行為既有理、有利、又有制，與所產(chǎn)生的損害結果之間，只有事實上的因果關系，沒有法律上的因果關系，不具備損害賠償或其他民事責任的原因要件。由此可知正當防衛(wèi)人無需為自己的行為負民事責任。相反，根據(jù)正當防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的社會性，防衛(wèi)一方在要求不法侵害者承擔其直接侵權行為所造成的損害責任的同時，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的物質上和精神上的各種損害的權利，這乃理所當然。

四、結束語

新刑法明確規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任，但是既然正當防衛(wèi)的有利無害社會效果，是應受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的的英雄行為，還當歌頌：則法律的良心就不能單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任，而應當進一步從積極方面肯定其有利無害、有功無過，而受到法律的充分保護。特別是當今社會治安往往因各種暴行而趨于嚴峻，法律倘能促使社會群起而攻之，則其制止和預防犯罪的及時有效性，便相對大于司法機關的事后究辦?？墒窃S多正當防衛(wèi)案件的處理，特別是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭，因而容易涉嫌過當甚至被誤以故意行兇論罪的防衛(wèi)適當行為，即使最后終于水落石出，如果司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示其功于社會，不強調其應受法律完全保護的效果，則甚至會因這種不作為抑制、削弱、傷害公民的正當防衛(wèi)積極性?，F(xiàn)時，公眾面對歹徒逞兇，雖然對被害人也寄予同情，但不少的人寧可袖手旁觀，不愿挺身而出。法律的社會效果落后于時代要求，這確是十分遺憾的！

參考書目

①王作富，《中國刑法研究》中國人民大學出版社，1998年7月版，193-194頁。

②劉守芬，《刑法學概論》，北京大學出版社，2000年3月1日版，第111頁