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財產權是一種必然與市場經濟相伴生的重要法律現(xiàn)象，它與契約自由一道，共同構成了市場經濟的兩大法律支柱。確立財產權的憲法保障機制，可以推動市民社會的形成和發(fā)展，維護社會的安定秩序，最終又反過來為憲法自身的安定性提供條件，并促使憲法走向“規(guī)范憲法”[1].

當代中國的經濟體制改革和社會主義市場經濟建設，已經取得了令人矚目的成就。隨著社會主義市場經濟的形成和發(fā)展，人們呼吁和訴求對財產權實行憲法上的保障。質言之，一種在主觀權利意義上的財產權，實際上已經生成于當代中國現(xiàn)實的社會生活之中了。

在寬泛的意義上，我國現(xiàn)行憲法本來也具有一定限度的財產權保障的規(guī)范內容。然而，勿庸質疑，從社會主義市場經濟實踐的內在要求來看，現(xiàn)行憲法的這種規(guī)范內容存在著嚴肅的憲法解釋技術所難以克服的界限，更遑論憲法解釋在我國憲法實踐中長期處于相當消極和滯后的狀況。為此，修改現(xiàn)行憲法，在此最高法律規(guī)范之上確立財產權的保障機制，已經成為當今我國所直面的一個無可回避的課題。

近年來，在我國經濟學和法學領域，也已經出現(xiàn)了一些有關財產權保障理論研究的先聲。本文試圖從比較憲法學的角度出發(fā)，對財產權保障的憲法理論進行探討，并在此基礎之上為不久將來的修憲提出一個個人的有關財產權保障條文的建議方案。

一、財產權保障的憲法規(guī)范結構

從西方發(fā)達國家有關現(xiàn)代財產權的憲法保障規(guī)范的內容來看，它們大都蘊含了三重結構，即：不可侵犯條款（或保障條款）、制約條款（或限制條款）和征用補償條款（或損失補償條款）：以下結合各國的憲法學說和判例理論，對現(xiàn)代世界各國財產權憲法保障規(guī)范的內在結構進行解析。

（一）不可侵犯條款

1、條文的表現(xiàn)

不可侵犯條款的近代經典就是1789年法國人權宣言第17條。該條明確宣稱，財產權是一個“神圣不可侵犯的權利”。其中的“神圣不可侵犯”，法文原文為“inviolableetsacre”，在嚴格的意義上應譯為“不可侵犯的和神圣的”。與其說這個條文是一個嚴格意義上的法律規(guī)范，倒不如說是一種道德上和哲學上的表述，是近代自然法思想的一種話語（discourse）。

現(xiàn)代財產權憲法保障規(guī)范中的不可侵犯條款，則去除了“神圣的”這種表述用語，這意味著對財產權的神圣性和絕對性的否定。從條文上看，現(xiàn)代的不可侵犯條款主要有兩種方式。第一種是根本不作財產權“神圣不可侵犯”的宣稱，如1919年德國魏瑪憲法在其第153條第1款中僅僅規(guī)定：“所有權受憲法之保障”，1949年的西德基本法在其第14條第1款中也只規(guī)定：“所有權以及繼承權受保障”。此外，戰(zhàn)后法國和意大利等國家的憲法亦然。第二種方式是去除了對財產權“神圣的”這種表述，但仍然沿用“不可侵犯”的規(guī)定。最為黃型的可推戰(zhàn)后的日本憲法。其第29條第款明確規(guī)定：“財產權不可侵犯”。[2]受到了美國憲法第5條修正案（1791年）的影響。[3][4]該條修正案中規(guī)定：“沒有依據(jù)正當?shù)某绦?，任何人的生命、自由或財產均不得受到剝奪?！盵5]與西方其他主要立憲主義國家不同，美國憲法明文上沒有財產權保障的規(guī)定，財產權在憲法上是間接地通過第5條修正案中的征用條款以及憲法第1條第10節(jié)第1款中的契約條款加以保障的。尤其是上述第5條修正案中的正當程序條款，在司法實踐中對廣泛的經濟活動中的自由實體的保護發(fā)揮了重要作用。直到19世紀末為止，正當程序條款一直是一種針對民刑訴訟程序、行政程序而發(fā)生效力的，然而，其后則逐漸超越了程序要求的內蘊，發(fā)展出“實體性正當程序”的理論，旨在保障那畢憲法沒有明文規(guī)定的權利，其中包括財產權。[6]在此值得注意的是，正當程序條款本來源自英國近世自由大憲章中的國法（lawoftheLand）規(guī)定，旨在針對國王權力而保障權利，為此在美國憲政歷史上，該條款也曾被理解為是為了針對政府的權力而保障一定的自然權。[7]但自本世紀羅斯福的新政時代以后，經濟上的實體性正當程序理論走向崩潰，傳統(tǒng)的那種對財產權的自然法思想的理解也相應漸趨式微。

反觀日本，其情形亦然。雖然其憲法第29條中的財產權不可侵犯條款沿襲了1789年法國人權宣言第17條中的“不可侵犯”的用語，似乎仍然具有一定的近代不可侵犯條款的外觀。[8]但從上述的歷史沿革來看，它已經否定了財產權的神圣性、絕對性，并不具有近代自然法思想的內蘊。在這一點上，現(xiàn)實中的學說和判例亦都持有這種理解，并無存在爭議。[9]

2、憲法上的涵義

以日本憲法第29條第1款為典型，不可侵犯條款只是一個概括性的、總綱式的規(guī)定。然而，具體而言，不可侵犯條款旨在保障作為一個客觀的法律制度的財產權制度，還是作為一種人權的財產權呢？這就涉及到不可侵犯條款的憲法上的含義問題。從各國的憲法學說及其判例來看，主要存在著以下兩種理論。

（1）制度保障說

制度保障（institutionelleGarantie[德]）說的主要觀點是認為：不可侵犯條款所確立的對私有財產的保障，并非旨在保障作為純粹的個人權利的財產權，而是旨在保障私有財產權的“核心部分”；對于這個“核心部分”，即使國家通過立法也不能加以消滅或侵犯；然而，由于這種保障是一種對客觀制度的保障，所以容許國家通過立法對財產權制度的非核心部分或非本質部分加以改變。[10]魏瑪憲法時期的德國著名法學家K.休密特首倡了財產權的制度保障理論。[11]這種理論，實際上是一種提倡保障和制約相結合的“復合理論”。[12]

制度保障說對當代日本的財產權理論產生了深刻的影響。然而日本憲法學者并非簡單地繼承了K.休密特的古典的制度保障理論。而是與人權保障理論相互結合起來去考察不可侵犯條款的規(guī)范含義。戰(zhàn)后初期，執(zhí)一代憲法學之牛耳者宮澤俊義教授就認為，日本憲法第29條第1款的不可侵犯條款其實就是“在作為制度的保障而保障私有財產制度的前提下，保障各個人的作為基本權利或人權的財產權?！盵13]這個觀點迄今仍為通說。最高法院也采用了這個見解，在1987年的一起民事案件的判決中指出：憲法第29條第1款不僅是“對私有財產制度的保障，而且將構成社會經濟活動基礎的公民個人的財產權作為基本人權加以保障?！盵14]

問題在于：作為一種制度保障，財產權保障所要保障的財產權制度的“核心部分”的具體內容是什么呢？有關這一點，日本學術界進一步發(fā)展了制度保障理論，從而產生出兩種見解。第一種見解認為“生產資料私有制度保障說”，即認為憲法不可侵犯條款所要保障的財產權制度的核心部分即生產資料的私有制度；[15]另一種見解則認為，生產資料的私有制并不是私人財產權制度的本質要素，所以制度保障的宗旨并不在于保障資本主義私有制，而在于保障“人們在營構具有人的價值的生活上所必要的物質手段”，這才是不可侵犯條款所要保障的財產權制度的核心部分。[16]

（2）權利保障說

把財產權理解為一種純然的個人的人權，認為不可侵犯條款的憲法含義在于保障作為人權的財產權，這種學說即所謂的權利保障說。

權利保障說的古典論述見諸于洛克的自然權的財產權思想，但隨著近代自由國家向現(xiàn)代社會國家的轉型，財產自然權思想在當代基本上已成為絕響。現(xiàn)代權利保障說維持了財產權作為人的基本權利的這一觀點，但揚棄了財產權的神圣性和絕對性的觀念，肯定財產權的內在界限以及對其公共社會政策上的制約。權利保障說在英美國家的傳統(tǒng)源遠流長，[17]在當代法國和日本亦有極為深刻的影響。[18]

當代日本的財產權基本權利說是與制度保障說在相互交錯的狀況中展開，并在相互抗拮的過程中得到豐富和發(fā)展的。起初，部分權利保障說的論者本來就屬于制度保障說的陣營，但隨著討論的逐步深入，權利保障說發(fā)展成為一個相對獨立的學說。

（二）制約條款

現(xiàn)代西方各國憲法大多都承認私人財產權的社會性，肯定對財產權的公共制約。為此，制約條款的出現(xiàn)構成了現(xiàn)代財產權憲法保障規(guī)范體系的一個重要特征。

1、條文的表現(xiàn)

制約條款在條文表現(xiàn)上具有繁雜的多樣性。綜觀各國憲法，其主要用語大凡有如下三種。

（1）“伴隨著義務”

魏瑪憲法第153條第3款中明確規(guī)定：“所有權伴隨著義務”。1949年的西德憲法在其第14條第2款中直接沿襲了這一表述。類似的表述亦見諸于法國第四共和國憲法（1946年）的序言，其第9段規(guī)定：“一切的財產、一切的企業(yè)的收益，都具有國家的公共義務和事實上的獨占的性質，……?！?/p>

（2）“公共福利”（thepublicwelfare）的制約

魏瑪憲法第153條第3款中還規(guī)定：所有權的“行使，同時必須有利于公共福利”。這一規(guī)定同樣為戰(zhàn)后西德基本法第14條第2款所沿襲。日本憲法也沿用了“公共福利”的用語，其第29條梅2款中規(guī)定：“財產權之內容，應適合于公共福利，由法律規(guī)定之”。意大利憲法（1947年）則采用“社會機能”這一用語，其第42條第2款中規(guī)定：“法律確實保障私有財產的社會機能……?！?/p>

（3）財產權的內容“由法律規(guī)定”

魏瑪憲法第153條第1款中規(guī)定：“所有權……。其內容以及其界限，由法律規(guī)定”。其后的德意志聯(lián)邦共和國基本海第14條第1款亦基本上沿襲了這一規(guī)定。如前所述，日本憲法第29條第2款中也規(guī)定“財產權之內容，……由法律規(guī)定之”。意大利憲法第42條第2款中則更具體地規(guī)定：“法律確實保障私有財產的社會機能，……規(guī)定其取得、享有的方法及其限制?！?/p>

2、財產權制約的理論

憲法規(guī)定財產權的具體內容（以及界限）由法律加以規(guī)定，其實是憲法對法律的委任。一般而言，這里所謂的“法律”這一用語，具有特定的限定性，指的是國家立法機關所制定的法律，即狹義上的法律概念，而不包括由行政機關制定的各種行政法規(guī)。但在一些國家（如日本），大多的學說通常都認為地方立法機關所通過的地方法規(guī)也可以根據(jù)地方公共利益的需要，對特定的財產權的內容進行規(guī)范和制約。在1963年奈良縣蓄水池保護條例事件一案中，最高法院也采用了這一觀點。[19]

在德國，有關財產權內容和界限的法定主義的原理具有以下幾個具體的含義。第一，憲法首先把實現(xiàn)具體財產在特定私人主體之間的歸屬狀態(tài)的權限委托于立法者，即一般意義上的立法機關；第二，在實際這種委任時，憲法要求立法者在確定海潮本身所尊重的、有關個人人格自由的財產歸屬關系時采取嚴格、謹慎的態(tài)度，而在確定除此以外的財產歸屬關系時則擁有相對自由、廣泛的裁量權；第三，財產權并非先行存在，然后憲法加以保障，再其后立法者又可以對之進行限制的。而是憲法先行存在，然后立法者根據(jù)憲法的委任而進行立法，從而使財產權作為一種具體的權利而得以確立。當然，在這中間，立法者的立法必須受到憲法上的內容的拘束；第四，這種“憲法上的內容的拘束”，具體又表現(xiàn)為兩個方面，一方面即對作為實現(xiàn)人格的自由所不可或缺的前提的財產權的尊敬及對其他財產權的容許，另一方面即公共福利的實現(xiàn)。[20]

與此不同，日本學者一般則應用了內在制約論和（公共）政策制約論這兩個主要概念來討論有關財產權制約的理論，認為憲法對財產權的限制，存在財產權自身的內在制約和外在的公共政策上的制約這兩個方面。前者是基于自由國家性質的公共福利的制約，又謂“消極規(guī)制”，如為了防止對人的生命、健康的危害或災害所施行的那種最小限度的制約，或出于對諸如土地鄰接關系中的土地所有權相互之間的利害關系以及防止權利濫用等需要所施行的各種規(guī)制；后者則是基于社會國家性質的公共福利的制約，又謂“積極規(guī)制”，其中包括反壟斷法中的對私人壟斷的排除、農地法中的以保護耕作者為目的的限制、城市規(guī)劃中的土地利用限制、文物保護法中的以文物保護為目的的各種限制以及各種環(huán)境保護法中的以環(huán)境保護為目的的限制等各種情形，上述的內在制約和政策制約構成了現(xiàn)代憲法以財產權的雙重制約。[21]

“公共福利”這一概念本身，也是一個具有歧義性和不確定性的概念，如果沒有加以嚴格的界定，往往會在實際操作中導致對它的濫用。有鑒于此，上述有關財產權的內在制約與政策制約的理論要求消極規(guī)制必須采取嚴格、謹慎的態(tài)度，而積極規(guī)制則可采取相對寬松的立場。[22]在違憲審查的司法實踐中，最高法院也認為，審查某個法律對財產權的限制是否符合“公共福利”，必須綜合地比較和權衡該限制的目的，必要性、內容、其所限制的財產權的種類、性質以及限制的程序等多方面的因素。通過長期的實踐，日本法院在審查財產權限制立法的目的與手段之間的合理關連性以及手段的合理性和必要性等方面，確立了一套比較縝密的審查方法。[23]

至于美國，憲法中雖然沒有有關財產權制約的明文規(guī)定，但歷史上存在一種稱之為“潛在的高位支配權”（rightofeminentdomain）的法的觀念。根據(jù)這一觀念，作為整體的人民或國家（即政府）對國內的所有的私有財產都擁有財產征用權，而這種財產征用權是主權中的一個固有權限。[24]當然，如前所述，在實踐中，這種財產征用權受到憲法第5條修正正案的拘束，對其行使必須符合“正當程序”。

（三）征用補償條款

現(xiàn)代財產權憲法保障規(guī)范的第三層內容就是征用補償條款。

所謂征用補償條款，即規(guī)定國家根據(jù)公共的需要而對私人財產進行征用時必須予以正當補償?shù)臈l款。在近代憲法中，基于對“神圣不可侵犯”的財產權的保障，一般均作了這種規(guī)定。進入現(xiàn)代福利國家時代之后，西方各國憲法一方面否定了財產權的視野圣性，另一方面也半未把對財產權的限制加以絕對化，而是根據(jù)規(guī)范體系內在的邏輯要求，沿襲和發(fā)展了近代憲法中的補償規(guī)定，并使之成為一個相對獨立的條款，構成了現(xiàn)代財產權保障規(guī)范體系中的一個不可或缺的部分。

1、條文的表現(xiàn)

綜觀西方多個主工國空有憲法，征用補償條款存在兩個重要的典范。

第一個典范是德國式的征用補償條款，其特點是條文的表現(xiàn)比較具體詳細，如魏瑪憲法第153條第2款規(guī)定：“公用的征用，僅限于裨益于公共福利及有法律根據(jù)時，始得行之。為公用的征用，除聯(lián)邦國家有特別規(guī)定外，應予以相當補償。有關補償?shù)慕痤~，如發(fā)生爭議，除聯(lián)邦法律有特別規(guī)定外，可向通常法院提起訴訟?！痹鞯禄痉ǖ?4條第3款基本上沿襲了這一條款。

第二個典范則可見諸蓋憲法第5條修正案，其中規(guī)定：“沒有正當補償，任何人的私有財產均不得被征用為公共使用”，故又稱“征用條款”。日本憲法第29條第3款規(guī)定：“私有財產，在正當補償之下可收歸公共所用”。該規(guī)定相當簡約，顯然是受到美國式征用條款的影響。[25]

2、正當補償（JustCompensation）的法理

根據(jù)征用補償條款的規(guī)定，國家或其他公共權力對私人財產的征用，一般必須予以正當補償。為此，正當補償構成征用的一個當然要件。[26]

“正當補償”是一個抽象的概念，不同的國家，可能有不同的界說。在現(xiàn)代美國，最高法院對正當補償?shù)臈l款可能受到美國的影響，但其正當補償?shù)睦碚搫t吸收自德國。這兩個國家有關“正當補償”的理論，主要存在“安全補償說”和“適當補償說”這兩種學說。

（1）完全補償（vollstndigeEntschdigung）論

完全補償說認為，對成為正用對象的財產的客觀價值，應按其全額予以補償。其中，一種更為徹底的觀點認為，除了對財產的全額進行賠償之外，還應加算伴隨征用所發(fā)生的一切附帶性的損失，如搬遷費用，營業(yè)上的經濟損失等。

這種學說的源流，可以追溯到魏瑪憲法時代之前的德國理論。[27]當代日本也仍然有人主張完全補償說。[28]然而，一般來說，近代意義上的“完全補償說”在技術層面上不適合于那種大規(guī)模的征用措施。在本世紀50年代一系列有關農地改革的違憲訴訟案件的判決中，日本最高法院就沒有采用這種學說。[29]

當然，象農地改革這種國家基于社會公共政策所推行的大規(guī)模的財產權制約措施，其目的乃在于改變現(xiàn)存的財產權秩序，如果實行完全補償，則難以達到這一目標。與此不同，一般認為，如政府在道路擴建等公共建設中征收土地或拆遷房屋，媽在既存的財產權秩序下要求特定的財產權人作出“特別的犧牲”。那么，就必須實行完全補償。日本現(xiàn)行的《土地征用法》第77條和第88條就規(guī)定了徹底的完全補償原則。

（2）適當補償（angemesseneEntschdigung）論

與完全補償說的立場不同，適當補償說認為，對財產權限制，只需綜合斟酌制約措施（如片用）的目的及其必要程度等因素，并參照當時社會的一觀念，給予公正和恰當?shù)暮侠斫痤~，便足以視為正當補償。

“適當補償”的用語，在德國出現(xiàn)于第一次世界大戰(zhàn)之后，魏瑪憲法第153條中的補償條款本來就是采用了這個用語的。在日本，適當補償說在二戰(zhàn)之后才廣為學者所倡說，并確立了通說的地位。與此相應，在司法實踐中，判例也基本上采行了這種立場。然而值得注意的是，適當補償?shù)姆绞?，一般只適用于實行社會公共政策情形。如上所述，通常的對特定財產權的制約，如果要求一般的財產權人作出特別的犧牲的則必須實行完全補償。

事實上，當代日本又出現(xiàn)了一種新的補償理論。根據(jù)這一理論，如果作為征用對象的財產具有財產權人的生活基盤的意義，那么，對其損失的補償，就不僅限于對其財產的市場價格予以評估，還應考慮其附帶性的損失補償，甚至有必要給付財產權人為恢復原來的生活狀況所必需的充分的生活補償。例如。因公共建設的需要，一般市民的土地或房屋受到征用，在此情形下，僅僅給付完全補償，有可能不足以使之恢復與原來具有同等程度的生活狀況，為此必須實行上述的生活補償。為此，這個見解又被稱為“生活權補償”的觀點。[30]

根據(jù)這些分析，人們不難發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)代財產權保障的憲法規(guī)范體系中，不可侵犯條款、制約條款以及征用補償條款這三層結構，彼此具有特定的內涵和功能。其中，第一層的不可侵犯條款確定了現(xiàn)代財產權保障制度的一般前提，第二層的制約條款則旨在對財產權的保障加諸一種適當?shù)南薅ǎ谌龑拥难a償條款又進而對財產權的制約進行制和鍥，從而既維護了不可侵犯條款所確立的前提規(guī)范，又為制約條款在整個規(guī)范內部提供了恰到好處的緩沖機制。這三層結構逐層展開、環(huán)環(huán)相扣、相輔相成，形成一個深具內在張力，然而又是相對嚴密、相對自足的復合機構。建立于這種復合結構之上的現(xiàn)代財產憲法保障規(guī)范體系，其實就是一種具有邏輯意義上的正反合的三段式規(guī)范體系。[31]

二、中國憲法的問題狀況

傳統(tǒng)的社會主義革命力圖消滅生產資料的私人占有制，但并沒有一般地消滅公民的個人財產，甚至還在一定范圍內允許個人生產資料所有權的存在。中國亦然。迄今為止，中國已制定了四部憲法，從寬泛的意義上說，在這些憲法中，也均存在相應的私人財產權的保障規(guī)范。[32]

然而在進入82年憲法的時代之后，隨著改革、開放的深入以及社會主義市場經濟的形成和發(fā)展，現(xiàn)行憲法之中有關駐人財產權保障的規(guī)范體系，顯而易見面地暴露出其內在的局限性。這些局限性主要體現(xiàn)在以下四個方面。

第一，保障對象的限定性

與以往的三部憲法一樣，現(xiàn)行憲法對私人財產權的保障，基本上偏重于對公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權的保障，即主要偏重于對公民生活資料的保障，而輕視了對公民或其他財產權主體的生效資料的保障。[33]

其實，在市場經濟條件下，財產的存在形態(tài)具有復雜的多樣性，但主要又表現(xiàn)為生活資料和生產資料這兩種形態(tài)。而這兩種形態(tài)又并非固定不變的，二者之間可以互相轉化，從而使得界限具有流動性的特征。而從經濟常識上說，當大量的財產采取生活資料的形態(tài)而進入消費領，或大量的財產滯留于生活資料形態(tài)上時，就不利于提高和發(fā)展社會生產力。因此，實行市場經濟的社會主義國家，有必要鼓勵和促進社會財產從生活資料形態(tài)向生產資料形態(tài)的轉化，從而要求對以生產資料為存在形態(tài)的財產權采取積極的憲法評價。

另一方面，現(xiàn)行憲法第13條第1款規(guī)定：“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”。如前所述，從法律概念上說，財產所有權只是物權的一種主要形態(tài)，但并不囊括其他物權的種類，更不包含債權、知識產權等其他財產權。這種保障對象限定性，顯然與市場經濟的要求也是不相適應的。[34]

第二，規(guī)范體系的不完整性

現(xiàn)行中國憲法與歷史上曾經存在過的三部憲法一樣，其財產權保障規(guī)范僅僅由保障條款和制約條款構成，而缺失損害補償條款。[35]這種情況必然導致憲法規(guī)范與憲法實踐的沖突和矛盾，最終使憲法規(guī)范本身走向一種“二律背反”的境地，即：如果在實踐中對財產權的損害或制約不予補償，已有保障條款則會受到挑戰(zhàn)；反之，如果在實踐中對財產權的損害或制約加以補償，則又在憲法上缺乏明確而又直接的規(guī)范依據(jù)。

此外，現(xiàn)行憲法中有關財產權保障的制約條款本身也具有繁重、零散和空泛的特點，在規(guī)范體系上與保障條款缺乏密切的關隨著性和內在的整序性，從嚴格的意義上說，甚至不足以視為現(xiàn)代憲法中的制約條款。

第三，規(guī)范涵義的不確定性

在現(xiàn)代西方各國的憲法中，有關財產權保障的規(guī)定一般都置于人民（或公民）的基本權利體系之中。而實行計劃經濟時代的傳統(tǒng)社會主義國家，其憲法一般則將個人財產權保障的條款放入有關社會經濟制度規(guī)定的部分。我國現(xiàn)行憲法有關公民財產權保障的規(guī)定，也是置于第一章總綱部分，溶入憲法有關社會經濟制度的規(guī)范體系之中。與此同相就迄今為止，在我國所有憲法學教材以及有關著述的體例中，財產（所有）權一般也均未作為公民的一項基本權利加以列舉和闡釋。[36]

筆者認為：進入社會主義市場經濟時代之后，在現(xiàn)實生活中，財產權已經作為一個主觀的權利而得以生成和確立?；谄浔旧硭檀娴奶囟ǖ膽椃êx，私人財產權保障規(guī)范更適合于納入人權體系中加以制定。

第四，保障制度的傾斜性

現(xiàn)行憲法既存在公民個人財產所有權保障的規(guī)范，同時也存在“社會主義公共財產”的制度保障的條款，其第12條第1款就明確規(guī)定：“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”。顯然，相對于公民個人的財產所有權，現(xiàn)行憲法對公共財產的憲法評價更為積極，就保障的程度而言，兩種保障制度之間存在明顯的傾斜狀態(tài)。宣稱“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，是傳統(tǒng)的社會主義憲法對傳統(tǒng)的資本主義憲法的一種對抗。然而，如前所述，“神圣不可侵犯”的表述，其實是近代西方自然法思想的一種話語，本來就不適合于社會主義憲法的價值取向，在進入現(xiàn)代以后，連西方各國資本主義國家的憲法也均不沿襲這種用語。

此外，進入社會主義市場經濟時代之后，中國憲法面臨著嚴峻的歷史取向的抉擇：一方面，自由放任主義已成為歷史的陳跡，近代自由國家的時代也已一去不復返了；另一方面，產業(yè)的發(fā)展程度以及社會勞動的組織程度處于相對低滯狀態(tài)，近代的課題尚未有待于完成。

財產權憲法保障規(guī)范的價值取向也應該客觀地反映歷史課題的具體要求。為此，我們必須克服那種企圖跳躍“近代”而直接進入“現(xiàn)代”的躍進式的取向，又要心意一擯棄那種首先“近代”，爾后“現(xiàn)代”的歷史階段論式的取向，而應該采取近代課題與現(xiàn)代課題相互交融、近代階段與現(xiàn)代階段齊頭并進的取向，從而在最大的限度上實現(xiàn)財產權憲法保障的規(guī)范理性。

三、代結語-有關財產權保障憲法條文的建議案

基于本文以上的分析的、和論述，筆者在此斗膽提出三套關于財產權保障憲法條文的建議案，以此就教于學界同仁和有關人士，并期收到拋磚引玉的功效。

A、有關不可侵犯條款

（1）：財產權不可侵犯

（2）國家確實保障財產權不受侵犯。

（3）財產權受憲法的保障

B、有關制約條款

（1）行使財產權必須符合社會公共利益的原則。

（2）財產權的內容和界限，由法律根據(jù)社會公共利益的原則加以規(guī)定。

（3）國家為了社會公共利益的需要，可根據(jù)法律的規(guī)定，對財產產權的內容及共行使方式進行必要的限制。

C、有關補償條款

（1）國家可在正當補償?shù)臈l件下征用或征收私人財產，其征用或征收的程序以及補償?shù)姆绞胶皖~度均由法律加以規(guī)定。

（2）國家可依照法律的規(guī)定，在正當補償?shù)臈l件下征用或征收私人財產。

（3）對私人財產的征用或征收，必須給予相應的。

注釋：

[1]所謂“規(guī)范憲法”，是美國當代憲法學家K.羅文斯登提出的憲法分類概念，指的是相對穩(wěn)定的，并具有法律實效性的憲法。Cf.KarlLoewenstiein，“ReflexionsontheValueofConstitutionsinOurRevolutionaryAge”，inArnoldJ.Zurcher（hrg.）。ConstitutionsandConstitutionalTrendsafterWorldWarII（NewYork1951），S.191ff（203ff.）

[2]其實早在1850年法國的普魯士憲法第9條中也只規(guī)定：“所有權不可侵犯”。而在1848年法國憲法的權利宣言第11條中也同樣規(guī)定“一切財產權，均不可侵犯”。但是不言而喻，這些均不能視為現(xiàn)代意義上的不可侵犯條款。

[3]眾所周知，日本現(xiàn)行憲法是直接由發(fā)年占領日本的美國盟軍總司令部起草的，為此素有“麥克阿瑟憲法”之稱。

[4]如日本代憲法學家奧平康弘教授就認為：日本近代憲法第29條是沿承了1789年法國人權宣言和美國憲法第5條修正案中的規(guī)定。

[5]1868年的第14條修正案中亦基本上沿襲了這個精神，規(guī)定：“任何州沒有依據(jù)正當程序，均不得剝奪人的生命、自由和財產。”

2年第2版，第237-257頁。

[7]同上，第241頁。

[8]該條款在英譯文本中為“therighttoownortoholdpropertyisinviolable”。眾所周知，其中的“inviolable（不可侵犯）”在語源學上亦有“神圣的”，“不可褻瀆的”等含義。

[9]參見有倉遼吉、時罔弘編：《條解。日本國憲法》（修訂版），[日本]三省堂1989年版，第247~248頁。

[10]制度保障理論在魏瑪憲法時期曾被廣泛地應用于婚姻、家庭、財產權、通信秘密、大學自治、地方自治等方面的闡述，并在魏瑪憲法時期確立了通說的地位。如下所述，它對當代日本仍然影響至深。

[11]參見奧平康弘，前引收，第232頁。

[12]山下健次：《財產權-關于所謂的“生存”財產與“壟斷”財產》見《法學教室》分冊《憲法的基本問題》，有斐閣1988年版，第252頁。

[13]宮澤俊義：《憲法》（新版）第2卷，[日本]有斐閣1971年版，第108頁。

[14]日本最高法院大法庭判決（昭和62年4月22日）民事判例第41卷第3號第408頁。

[15][日本]法學協(xié)會編：《注釋日本憲法》（上），有斐閣1953年版，第561頁；橋木公互：《日本國憲法》（修訂版）有斐閣198年版，第365頁；偌藤幸治：《憲法》（新版），青林書院1900年版，第495頁。

[16]今村成和：《財產權的保障》，轉引自野中俊彥、中村睦男、高橋和之、高見勝利著：《憲法》（第1卷），有斐閣1992年版，第431頁。

[17]有關美國方面，亦可參見李昌道：《美國憲法史稿》，法律出版社1986年版，第120~121頁。

[18]有關法國方面的財產權理論狀況，見高野真澄：《財產權》，杉原泰雄編：《講座。憲法學的基礎》第2卷所論，[日本]勁草書房1983年版，第19~37頁。

[19][日本]最高法院大法庭判例昭和38年（1963年）6月26日，刑事判例第17卷第5號第521頁。

[20]參見栗城壽夫：《憲法與財產權》一文，[日本]《公法研究》雜志第51期，第73頁。

[21]參見野中俊彥、中村睦男、高橋和之、高見勝利：《憲法》第1卷，[日本]有斐閣1992年版，第432~436頁。

[22]高原賢治：《社會國家中的財產權》，載《財產權與損失補償》，有斐閣1978年版，第11頁以下。

[23]野中俊彥、中村睦男、高橋和之、高見勝利，前引書，第433~435頁。

[24]阿部照哉、池田政章編：《憲法》（3），[日本]有斐閣1975年版，第25頁；另可參見松井茂記：《美國憲法入門》（第二版）；[日本]有斐閣1992年版，第225頁。

[25]這從“麥克阿瑟草案”中也可得到側面的印證。該草案第29條規(guī)定：“私有財產，在正當補償下可由國家收歸公共所有”（原文為“privatepropertymaybetakenbytheStateforpublicuseuponjustcompensationtherefore.”）See[Reference]Macarthur‘sDraft.ConstitutionofJapan，前引書，第102頁。而日本現(xiàn)行憲法第29條第3款大英譯文本中則為：“privatepropertymaybetakenforpublicuseuponjustcompensationtherefore”同上書，第32頁。除了“麥案”中“由國家”（bytheState）以外，二者簡直毫無二致。

[26]但也有例外的無償限制的情形。在美國，為了維護市民的健康和安全所實行的一些對私人財產權的制限，可以排除正當補償?shù)囊?。這種無償限制的權限，是屬于policepower的一個部分。（參見阿部照哉編：《比較憲法入門》，前引書，第196~197頁。）日本也存在補償要件的議論。一般認為，對財產權的制約，如屬于財產權內在的制約，且并非對財產權所固有的效用的否定或剝奪，可不作補償。有關討論，可參見小林直樹：《憲法》（新版）第2卷，前引書，第530~532頁。

[27]19世紀德國的法律制度下，損失補償基本上采取完全補償?shù)姆绞健Ｒ娦×种睒?，前引書，?33頁。

[28]結城光太郎：《正當補償?shù)暮x》，[日本]《公法研究》雜志第11期，第84頁。

[29]農地改革是日本戰(zhàn)后初期所實施的一系列有關改變農業(yè)用地財產權關系的政策措施，是美國占領當局所推行的民主改革的一個重要環(huán)節(jié)。其主要方式就是政府強制低價收購寄生地主的土地，然后再將之賣給農民，以廢除嚴重阻礙農業(yè)發(fā)展的那種半封建的寄生地主土地所有制以及與此相應的租佃關系，并代之以現(xiàn)代的自耕農土地所有制。

[30]高原賢治，《社會國家中的財產權》，前引書《財產與損失補償》，第61頁以下。

[31]當然，這里所謂的肯定-否定-否定之否定或“正題、反題、合題”的三段式結構，并非完全等同于唯物辯證法中的三段式原理，而僅僅是對規(guī)范內在結構的一種認知模式或建構模式。

[32]“私人財產權”這一概念是隨著改革開放的深入以及社會主義市場經濟的實行才出現(xiàn)的。根據(jù)日本學者西村幸次郎教授的研究，在此之前，中國憲法、民法以及相關的學術著述中，主要采用“公民生活資料所有權”、“公民個人所有權”、“公民的個人財產權”、“公民的財產所有權”以及“公民合法財產的所有權”這五種用語。參見西村幸次郎：《中國憲法的基本問題》，[日本]成立堂1989年版，第95頁。

[33]雖然現(xiàn)行憲法也規(guī)定保護城鄉(xiāng)個體勞動者、私營經濟主體以及外國的企業(yè)和其他經濟組織或個人的“合法的權利和利益”，由此可以推定其中亦包括保障這些經濟主體的生產資料，但條文本身卻似乎不夠明確。

[34]目前，我國憲法學界有人指出這一點，詳見胡錦光：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版，第168頁。

[35]有關中國現(xiàn)行憲法財產權損害補償條款的缺失問題，亦可參見胡錦光，前引書，第168~169頁。

[36]在《中國憲法問題研究》一書中，胡錦光博士也注意到這個問題，并認為，應當把個人財產權納入公民基本權利體系，才能“給予強有力的法律保障”，見胡錦光，前引書，第166~167頁。

[6]有關美國憲法正當程序的理論以及其歷史發(fā)展的資料整理和分析，可參見松井茂記：《美國憲法入門》，[日本]有斐閣199