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［內容提要］婚姻法學界普遍認為：“合法”是婚姻概念的必要內涵，作者對此提出了疑問，并從四個方面加以論證：這種概念與婚姻法學中有關婚姻種類的理論相矛盾；它既不利于從整個歷史發(fā)展過程來研究婚姻制度，也不利于從世界范圍來研究婚姻制度；這種概念與我國法律法規(guī)的內容不吻合；與我國的婚姻狀況也不相稱。最后，作者就婚姻概念的界定，提出了三點意見，婚姻概念應與民法學中民事行為的概念相對應；要考慮現(xiàn)實社會對婚姻的認知；要使婚姻概念在整個婚姻法學體系中始終同一。

關于婚姻的概念，我國1980年《婚姻法》、1994年《婚姻登記管理條例》以及其他涉及婚姻家庭的法律法規(guī)，均無明確的規(guī)定。目前通行的幾種教材給婚姻下的定義不盡相同，但有一點卻為各家所采納，即都認為：婚姻是男女兩性的合法結合，強調婚姻須合法，換言之，即只有合法才能成其為婚姻。比如：南京大學出版社1988年版《婚姻法學教程》認為：“婚姻，是人與人之間一種特殊的社會關系，是以感情為基礎的兩性關系，婚姻是男女兩性在愛情基礎上合法的自然結合?！盵1]這一概念強調婚姻是“合法”的結合。法律出版社1995年版《婚姻家庭法教程》給婚姻下的定義是：“婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的，依法自愿締結的具有權利義務內容的兩性結合。”[2]這一定義也強調婚姻是“依法締結”的。法律出版社1987年版《婚姻法教程》、北京大學出版社1991年版《婚姻法學》、人民法院出版社1992年版《中國婚姻法》在給婚姻下定義時均認為婚姻是為“當時的社會制度所確認的”[3]男女兩性的結合，在定義中沒有直接限定“合法”為其內涵，但是，在下文中解釋“當時的社會制度”時，都認為：當時的社會制度，“在原始社會”為“當時的習慣”，“階級社會產生后”則為“當時社會的法律制度”。[4]經這樣一解釋，事實上“婚姻”也必須是“合法”結合。筆者認為，這種只有合法結合才能稱為婚姻的觀點值得商榷。

首先，從婚姻法學中有關婚姻種類的理論來看，上述婚姻概念有失偏頗。

婚姻法這門學科，根據不同的標準，對婚姻作了多種分類。這些不同種類的婚姻，有的是合法的，有的則是不合法的，然而不管其是否合法，它都是婚姻的一種，我們沒有任何理由將其排除在婚姻概念之外。本文擷取幾例以資論證。

婚姻法學理論中，以是否是第一次結婚為標準，將婚姻劃分為初婚、再婚；根據婚姻當事人人數(shù)的多少，將婚姻劃分為雙復式婚姻、單復式婚姻、雙單式婚姻；此外，還有一組特殊的婚姻類型：逆緣婚和順緣婚。其中第一組分類中，再婚是指離婚或配偶死亡之后，男女再行結婚的婚姻。在歷史上，有些國家規(guī)定女子再婚為違法，有些國家規(guī)定當事人再婚超過一定次數(shù)為違法。[5]第二組分類中，男子一團體與女子一團體之間成立婚姻的雙復式婚姻已不存在。而一妻多夫制和一夫多妻制的單復式婚姻目前在許多國家依然存在，并被視為合法，而在大多數(shù)奉行一夫一妻制的國家里，單復式婚姻則是不合法的。第三組分類中，順緣婚是指夫于妻死亡后與其妻之姊妹結婚，大多數(shù)國家的法律承認其有效，而英國經過多年爭論，于1907年始承認其有效。逆緣婚是指孀妻與亡夫之兄弟結婚。逆緣婚在猶太法律和日本法律中自古就有效，但在英美法中認為無效。[6]而我國清朝則以刑罰禁止逆緣婚：“若兄亡收嫂、弟亡收弟婦者，各絞?！盵7]

上述再婚，單復式婚姻、逆緣婚和順緣婚，在不同時期、不同國家以及不同條件下，合法還是不合法情況不一。然而有一點是始終如一的，即不論其合法與否，它們總是婚姻的一種，誰也沒有說它們不是婚姻。因此，通過對婚姻種類的剖析，我們可以看出，將婚姻定義為合法結合是片面的。

其次，把“合法”作為婚姻概念的內涵，即不利于從整個歷史發(fā)展過程來研究婚姻制度，也不利于從世界范圍來研究婚姻制度。

就整個歷史發(fā)展過程而言，不同的歷史時期，對婚姻的合法條件，法律有著不同的要求。僅以我國為例，就可以看出婚姻合法條件是動態(tài)條件。比如，表兄弟姐妹結為婚姻的中表婚，一直為我國封建社會所提倡，被認為是“親上加親”的好婚姻。但是，這事實上屬于近親結婚，為新中國婚姻法所禁止。再比如，唐、明、清諸朝，法律均明令禁止“同姓為婚”，即同宗共姓的男女不管血緣相隔多遠，均不得結婚。同姓為婚者，唐律規(guī)定“各徒二年”，[8]明律規(guī)定“各杖六十，離異”。[9]而根據現(xiàn)行婚姻法，只要不是三代以內旁系血親或直系血親，同宗同姓的男女是可以結婚的。就是新中國成立之后，婚姻的合法條件也發(fā)生過變化。1950年婚姻法規(guī)定：“有生理缺陷不能發(fā)生性行為者”禁止結婚，[10]而1980年婚姻法則無此規(guī)定，即不能發(fā)生性行為者可以結成合法婚姻。

再從世界范圍來看，對于婚姻的合法條件，各國規(guī)定也不盡相同。比如，1969年意大利民法典第87條規(guī)定：“由同一人收養(yǎng)的子女之間”禁止結婚：“養(yǎng)子女和養(yǎng)父母的子女之間”禁止結婚。[11]而我國有關司法解釋則明確指出，這類婚姻不在禁止之列。再比如待婚期問題，許多國家的法律都規(guī)定，離婚或喪偶的婦女，在前一個婚姻消除之后一定期限內，不得再行結婚，否則，婚姻是違法的。而包括我國在內的許多國家都沒有待婚期的規(guī)定，前一個婚姻消除之后再行結婚即為合法。還有一個典型的例子：在伊斯蘭教國家里，根據古蘭經的規(guī)定，一個丈夫可以娶四個妻子，[12]一夫多妻制是合法的。而在大多數(shù)國家里實行一夫一妻制，一夫多妻是不合法的。

如果只有合法才能稱為婚姻，那么我們就會得出以下結論：上述各種兩性結合，在符合法定條件的歷史時期內或國家里，是婚姻；而在不符合法定條件的歷史時期內或國家里，則不是婚姻。這一結論顯然難以成立。它會導致我們研究婚姻制度時陷入不可知論，使我們弄不清楚究竟婚姻為何物。如果我們不把“合法”作為婚姻概念的內涵，對上述各類婚姻，我們可以輕松地將其劃分為合法婚姻和違法婚姻：在符合法定條件的歷史時期內或國家里，是合法婚姻，在不符合法定條件的歷史時期內或國家里，則是違法婚姻。合法也好，違法也好，都還是婚姻。只有采取這種態(tài)度，才能使得我們在研究婚姻制度時，無論是縱貫古今，還是橫貫東西，都能夠擁有一個一以貫之的婚姻概念。

再次，以“合法”為內涵的婚姻概念與我國法律法規(guī)的內容也不吻合。

根據我國1980年婚姻法的規(guī)定，合法婚姻的締結必須具備五個方面的實質要件和一個程序要件。實質要件是：⒈必須男女雙方完全自愿；⒉必須達到男22周歲，女20周歲的法定婚齡；⒊必須符合一夫一妻制；⒋直系血親和三代以內的旁系血親禁止結婚；⒌患麻瘋病未經治愈或患其他在醫(yī)學上認為不應當結婚疾病的人禁止結婚。程序要件是：男女雙方必須持有關證件親自到一方戶口所在地的婚姻登記機關進行結婚登記。如果說只有合法才能稱為婚姻，那么，在我國現(xiàn)階段，只有具備了上述六個條件，才能稱為“婚姻”，否則便不能稱為“婚姻”。但是，在我國目前仍然有效的法律法規(guī)中，卻有多處將不具備上述一個或數(shù)個條件的兩性結合稱為婚姻，有些條文則明確地將法律禁止的兩性結合稱為婚姻。

1980年婚姻法第3條規(guī)定：“禁止包辦、買賣婚姻”。這里使用了包辦婚姻和買賣婚姻兩個概念。當事人以外的第三人，在完全違背當事人意愿的情況下，強迫當事人締結的兩性結合；以及，當事人以外的第三人以索取大量的財物為目的，包辦、強迫當事人締結的兩性結合，都違背了婚姻法規(guī)定的結婚“必須男女雙方完全自愿”的條件，因而都是不合法的，婚姻法該條也明確規(guī)定應予禁止。但對這兩種不合法的兩性結合，我國婚姻法分別稱之為包辦婚姻、買賣婚姻，仍然把它們視為婚姻。除了《婚姻法》，還有大量的法規(guī)、司法解釋以及著作，都廣泛地使用著這兩個概念。

現(xiàn)行婚姻法第3條還有禁止“重婚”的規(guī)定。所謂“重婚”，是指“已有配偶的人又與他人結婚的違法行為，即一個人在同一段時間存在兩個婚姻關系?！盵13]這一概念說明兩點，第一，重婚是違法的；第二，構成重婚必須同時存在兩個婚姻。由此可以推知，兩個婚姻當中至少有一個不合法，也就是說，其中不合法的兩性結合也是婚姻。

《婚姻登記管理條例》第24條規(guī)定：“未到法定結婚年齡的公民以夫妻名義同居的，或者符合結婚條件的當事人未經結婚登記以夫妻名義同居的，其婚姻關系無效，不受法律保護?！痹摋l將兩種不合法的同居仍視為婚姻關系，認為它是一種無效的、不受法律保護的婚姻關系。該條規(guī)定之外，在婚姻法規(guī)、司法解釋和學術研究中，都普遍地使用著“無效婚姻”這個概念，這個概念本身就說明，無效的兩性結合也是婚姻的一種。

1989年11月21日頒布的《關于人民法院審理未辦結婚登記即以夫妻名義同居生活案件的若干意見》中使用了“事實婚姻”這一概念，并明確規(guī)定“在一定時期內，有條件的承認其事實婚姻關系。”[14]而嚴格地講，事實婚姻并不合法。根據1979年2月2日《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》規(guī)定，事實婚姻“是指沒有配偶的男女，未進行結婚登記，以夫妻名義同居生活，群眾也認為是夫妻關系的?！盵15]由此可見，事實婚姻明顯地不符合法定的程序條件，因而也是不合法的，但我國的司法解釋仍然把它視為一種婚姻。

上述種種，十分明確地告訴我們，在我國的法規(guī)和司法解釋中，婚姻并不必然要求合法。

有的人曾經提出這樣的觀點：買賣婚姻、包辦婚姻、無效婚姻、事實婚姻等只是借用了婚姻一詞，實質上并不是婚姻。對此，筆者認為不需要反駁，因為這種說法無異于“白馬非馬”，而“白馬非馬”的詭辯術在嚴謹?shù)目茖W面前是無容身之地的。

最后，認為只有合法才能稱為婚姻的做法，也是無視我國現(xiàn)階段婚姻狀況的表現(xiàn)。

我國婚姻法規(guī)定了合法婚姻必須具備的六個條件，但目前我國不完全具備這六個條件的婚姻是廣為存在的。在貧窮落后的地區(qū)，嫁女兒換取錢財?shù)陌k、買賣婚姻有之；用女兒換媳婦的換親、轉親有之。而無論是在農村，還是在城市，舉行了世俗的婚禮，沒有辦理結婚登記，就以夫妻名義同居的，都十分普遍。新出現(xiàn)的不合法婚姻類型也不少：因受到對方欺騙、恐嚇、脅迫而形成的婚姻有；當事人弄虛作假從婚姻登記機關騙取結婚證的婚姻有；因婚姻登記機關工作人員玩忽職守而讓不符合結婚條件的當事人領取結婚證的兩性結合也有。據統(tǒng)計，八十年代末期，不符合法定結婚條件的婚姻在一些地方占同期成婚總數(shù)的20%至50%，個別地區(qū)高達80%以上。[16]近期由于法制宣傳力度加大，情況有所好轉，但不合法的婚姻為數(shù)仍然很多，如果說不合法就不能稱之為婚姻，那么我們以何名詞來稱呼這些社會和群眾一直稱之為婚姻的不合法的兩性結合？無論創(chuàng)造什么樣的新名稱，都將與社會的習慣、群眾的觀念相去甚遠，最終也難以為人們所接受。只有稱之為婚姻，才是最貼切的。

綜上所述，強調婚姻必須合法的傳統(tǒng)婚姻概念是缺乏堅實的基礎的，那么究竟該給婚姻下一個什么樣的定義？據報載，1996年7月份，美國眾議院通過的限制同性戀結婚的“捍衛(wèi)婚姻法”法案，首次制定了法律上的婚姻概念：“一個男人和一個女人的結合。”[17]對于這一婚姻概念，筆者認為，用它來反對同性婚姻是可以的，但如果要以此作為一個科學的定義，也不妥當，這樣的定義過于寬泛了。

由于婚姻的概念是整個婚姻法學的基石，筆者在此不敢忘下結論，只能提出自己的幾點意見。第一，婚姻的概念應當與民法學的民事行為概念相對應，民事行為可以分為民事法律行為和無效民事行為，可撤銷民事行為，那么，婚姻至少應涵蓋合法婚姻和違法婚姻。第二，給婚姻下定義，除了要考慮婚姻的本質外，還要全面考慮現(xiàn)實社會對婚姻的認知，將人們觀念中視為婚姻的兩性結合框定在婚姻概念之中，將人們觀念中視為非婚姻的兩性結合排除在婚姻概念之外。比如婚姻概念應能夠有效地將婚姻與婚前性行為、通奸、姘居區(qū)分開來。第三，要使婚姻概念在整個婚姻法學體系中始終同一，不致于產生歧義和混淆，保證法律用語邏輯上、法規(guī)體系上的一致性?；橐龅母拍?，最起碼必須符合這些要求，才能夠接近科學。

注釋：

[1]見王光儀主編《婚姻法學教程》，南京大學出版社1988年版，第1頁。

[2]見張賢鈺主編《婚姻家庭法教程》，法律出版社1995年版，第3頁。

[3]參見王洪才主編《婚姻法教程》，法律出版社1987年版，第1頁；楊大文主編《婚姻法學》，北京大學出版社1991年版，第2頁；王戰(zhàn)平主編《中國婚姻法教程》，人民法院出版社1992年版，第3頁；巫昌禎主編《中國婚姻法》，中國政法大學出版社1995年版，第15頁。

[4]參見《中國婚姻法教程》第3頁，《中國婚姻法》第15頁。

[5][6]見史尚寬《親屬法論》第79,81頁。

[7]見周濟《中國民法婚姻論》，臺灣商務印書館發(fā)行，第9頁。

[8]見《唐律?戶婚律》，中華書局1983年版，第262頁。

[9]見《大明律》，轉引自劉素萍主編《婚姻法學參考資料》第400頁。

[10]見1950年《婚姻法》第5條第2款。

[11]見張賢鈺主編《外國婚姻家庭法資料選編》第72頁。

[12]參見《古蘭經》第四章《婦女》。

[13]見張賢鈺主編《婚姻家庭法教程》第84頁。

[14]見《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第1至3條。

[15]見1979年2月2日《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》第1條第4款。

[16]參見王明寰《我國婚姻管理現(xiàn)狀》1989年6月29日《法制日報》。

[17]見《揚子晚報》1996年7月23日第8版。