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法治的定義歷來紛繁復雜，迄今也未能有一個明確的為諸方接受的說法，而人們在使用這一詞時似乎并不會遇上麻煩。一旦不把它作為一個普通用語而是法學用語時，麻煩似乎也就來了。八十年代初期關于法治人治的討論是把法治的含義越辯越多了。中國古代法治一詞含義是明確而簡單的，就是依法治國，法家的說法是“事斷于法"。英文中法治用語是Ruleoflaw，所代表的不過是法律規(guī)則而已。但值得注意的是Law是一個表示實在法意義的詞，即一般所講的法律，而非Right。而法治不等同于實在法之治，而是法律的規(guī)則（Rule）。所用的介詞是of，表明了法治就是法律自身的規(guī)則。法治是什么？最直覺的感受就是規(guī)則的規(guī)則，我們可稱其為原則，也就是較之實在法更高等級的規(guī)則。這種規(guī)則以一般抽象的語言表達，它是普遍的，它可以演繹出許多具體的法律制度。對原則的看法，一般認為是比規(guī)則更高，乃至于成為規(guī)則的標準。作為法律的原則，其作為原則的存在更在乎其中強烈的道德成分?！杜＝蚍纱筠o典》在法治條目中描述道：“它（法治）意指所有的權威機構，立法、行政、司法及其它機構都是服從于某些原則。這些原則一般被看作是表達了法律的各種標準，如：正義的基本原則、道德原則、公平和合理訴訟程序的觀念，它含有對個人的至高無上的價值觀念和尊嚴的尊重。"

揭示了法治的這些內(nèi)涵之后，實在法本身應是如何在法治中延伸的呢？亞里士多德提出了法治所包括的兩重意義：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。"毫無疑問，這仍是衡量法治的一個普遍性法則。亞里士多德所指稱的是法律而非法律原則，畢竟法治之法還是要有實在法，而非法律原則的直接之治，而實在法必須是良法，此良法有一點可以相信，即首先要符合法律原則?；蛘呖梢赃@樣說，法律是法律原則的低一級規(guī)則，是由上一級規(guī)則所決定的，也就是說實在法是在遵循法律原則的前提下展開的。按照這樣的邏輯分析，法律原則作為一項規(guī)則是從更高一級的規(guī)則而來的。我們可以考查一下法律原則，其中強烈的道德法評判的傾向已向我們揭示了一個法則，即法律原則之上是自然法，自然法所體現(xiàn)的是法的正義、秩序的價值，是基于人類最高理性的倫理道德而存在的。自然法是絕不同于實在法的強制性的法。自然法所體現(xiàn)的是人類的理性，也是人的本性。在自然法狀態(tài)下，人與人之間是和諧、秩序，正義指引著人類的行動。所以自然法本身就是它的目的，實現(xiàn)了自然法也就實現(xiàn)了理性的正義。但也不必掩飾這自然法實際就是一種理想法，而且絕不可能成為理想的實在法。它永遠是倫理的最高法則，因為人類理性之光茫不會沒有陰影的遮掩，因為人類對自然法的追求將永無止境。把自然法視作一個在法的領域的最高等級的規(guī)則，那么法律原則無疑是遵循著自然法而存在的。因而也就并不奇怪法律原則中強烈的道德傾向。我們可以這樣理解法律原則中的道德。理性與正義本質(zhì)上還是人的內(nèi)在自覺而存在的，而法總是一種外在模式，越接近于理性、正義的法，也就是道德。自然法借助于法律原則來作為實現(xiàn)其自身的過程（不唯以此來實現(xiàn)），這樣法律原則就在對自然法的遵循中獲得其合法性。在此相信這樣一個設論，即自然法是恒常的，法律原則也是不變的。在不同的國家、制度，我們看到法律原則似乎是不同的。其實所看到的是實在法在貫徹法律原則上的差異。也就是實在法存在的合法性依賴于法律原則。當不存在這種合法性時，實在法又怎能存在呢？理念和事實的差異使我們不得不相信實證分析者的論調(diào)。實在法若不合法，必不符自然法。這在理想的實在法中是不可思議的。違背人類理性、正義的情況是否存在呢？在揭示法律的階級性的同時，我們可以發(fā)現(xiàn)支撐實在法現(xiàn)實的合法性存在的國家權力。國家權力在道德上是否定的，因此也就令人懷疑以其為前提的實在法。問題還在于國家權力的干擾是否使實在法從一開始就喪失了合法性。無論階級社會中統(tǒng)治階級的權威有多大，為牟取階級利益的手段有多強，人類理性和正義并不因此而消失，而是在與個人或集團的意志和利益的斗爭中顯發(fā)出他的生命力，而且正是這一部分構成了一個社會至高的道德追求，而作為統(tǒng)治者也不得不維持和平的社會秩序。于是，我們在實在法中仍可發(fā)現(xiàn)其合法性的部分?，F(xiàn)實中實在法的合法性恰恰是從人類普遍的法律、道德要求抽象出來的。權力是以個人或集團掌握社會控制權為特征，而且控制的目的在于個人或集團的利益。權力的干預就使得在獲取利益的過程中喪失分配正義與平均正義的可能。因為正義之于權力已不必要。人的自主性、人的權利在因不平等的地位的存在而喪失了理想法存在的前提，即實在法在保護制定者權利與承受者權利是不平等的，承受者們在享受不到制定者的法律感受時也就成為法律的奴隸。這樣講有些過分，而事實上力圖揭示的是實在法合法性上的難堪。這樣無疑使法治陷入一個二律背反的境地。這種境地或許可以說是形而上學與實證分析的方法所決定，然而人又何嘗不是在理想與現(xiàn)實中掙扎。法治是一個理想，在近代社會之前不可能有實現(xiàn)的前提。這個似乎在于私域自主與公域自主的可能性。不管如何，實在法要獲得真正的合法性在真正的民主制度下是能夠實現(xiàn)的。民主消除了掌握在個人或集團的權力，人民主權成為民主的核心。這樣國家權力不等于集權，也不具它威嚴可怕的一面，而是由所有人共同行使，不存在了道德上的否定。哈貝馬斯假設民主與法治的相互獨立，因此公域自主和私域自主可以并存且不相互貶損，這樣人民主權和人權相互有了依存的地方，最終論證法治是在公域自主與私域自主前提下而成立的。但事實上，所謂“民主"，即真正的民主從來沒有在一個國家建立，但也不可否認人類朝著這個目標邁進。只要存在著公法領域，它必然干擾私法領域。公法領域中的不平等，只有在私法領域獲得事實上的不平等才具有意義。公域不自主必然導致的是私域不自主，私域自主其實就標志著公域自主。民主的直接含義就是“人民當家作主"，人民主權的“權"來自于人權，這是一個前提，而且并列平行。國家主權和人權（個人權利）的沖突使二者得以形成兩個法域的斗爭。民主的實現(xiàn)形式存在洛克所謂的多數(shù)專制時，也就是人民本身劃分為兩個部分，那么此時仍然是國家權力，而非人民主權。正是這樣一個客觀存在的事實，號稱民主制的國家距離民主相差太遠，公域中的國家權力也就愈多地干擾了私法領域的平等。

我們所探討的法治與民主都是資產(chǎn)階級革命以來近現(xiàn)代意義的概念，對于封建社會、奴隸社會中的種種不合理現(xiàn)象，我們并不存在探討法治與它們的關系，我們相信那是正常的社會和不正常的法制，決無我們今天所言的平等、自由。所以在開始腐敗概念的探討時，我們并不涉及人類社會漫長的“黑暗期"，而且我們今天所講的腐敗又是專指政治生活中公務行為的腐敗，雖然道德上的腐敗與它存在著密切的關系，但若不存在公務行為，那么再糟糕的道德腐敗也不會導致腐敗。

腐敗簡單地講是不正當?shù)倪\用國家公共權威以獲得個人的利益。凡腐敗者必是執(zhí)行國家權力的人，作為國家權力的載體，他們指揮著國家權力的運行方向，并依此權利獲得自己的利益。既然，掌握權力的人是以自己的利益為目的的，那么實現(xiàn)利益分配中的優(yōu)勢地位就是要在公域和私域中確立其合法性。這就是我們前面所描述的現(xiàn)實中實在法的合法性的來源。實在法本身既已采取了違背法律原則、自然法的方法獲致了現(xiàn)實中的合法性（效力），只要維系國家權力的人或集團的存在，這種合法性就不會消失。所以當革命或政體的變革時，首先從憲法開始，大量的法律都被宣告無效。一批新的實在法以其合法的姿態(tài)走上了歷史舞臺。這其中無非說明了國家權力持有人的變化而導致的利益再分配。實在法在公域中的法律上的不平等顯而易見，而在私域中形式上又是平等的。所以利益的獲取途徑不僅是依靠公域中的不平等，而且通過公域對私域的影響，（由于國家權力為后盾，這種強制干涉是非常容易的。）在私法領域造成事實上的不平等，而取得優(yōu)勢地位以期獲得自己的利益。腐敗所體現(xiàn)的正是這樣一個實質(zhì)，即掌握和執(zhí)行國家權力的個人或集團通過確認違背法律原則的實在法的現(xiàn)實合法性取得了利益分配上的絕對優(yōu)勢。這樣，當法治原則在這個近現(xiàn)代民主國家中大張旗鼓的時候，不得不面對它的難堪。這個法都是良法嗎？不盡然是良法，那么還是法治嗎？雖然每個現(xiàn)代國家都在講法治，但又沒有一個國家敢說它們的實在法都是良法。

腐敗更可怕的還在乎對民主的破壞。對權力的濫用，一方面喪失了人民主權的至高原則，另一方面又體現(xiàn)了憲政中虛弱的監(jiān)督。這個結果還揭示了一個前提：大多數(shù)人還并不能參與國家管理，掌握國家權力。那就是存在著腐敗時與民主還相差甚遠。越不民主，實在法就越不合法，法治就越不可能。如此貶低法治，似乎它在腐敗面前無能為力。實際上腐敗也有合乎與違背實在法兩種類型，違背實在法的腐敗當然可以也應該受到實在法的制裁。但這一重制裁卻受到一個因素的影響，那就是權力干涉實在法的影響。既然實在法在現(xiàn)實中的合法性所依據(jù)的是國家權力，那么以國家權力為手段的腐敗是否會影響到實在法的效力呢？如今許多發(fā)展中國家的事實證明了這一點。實在法即使規(guī)定了是應當懲治的腐敗行為，然而執(zhí)法者卻無例外地要受到國家權力的制約，在某種情況下當執(zhí)法者也是腐敗者時，那么對于腐敗，實在法、程序法都失去了它的意義，也就是有法也治不起來，即動態(tài)的實在法不合法。但實在法在打擊腐敗中仍然所起的作用，就在于實在法中確實也存在著一部分良法，而更重要的是產(chǎn)生這些良法的力量。（這里并不否認國家權力掌握者也具有理性。）這種力量使實在法獲得了對付腐敗，也就是對付權力的合法性，并迫使國家權利讓渡承認其合法性的效力。這種道德力量的產(chǎn)生也就因為腐敗是違背了人民一致公認的道德水準并且侵犯到人民在公法和私法領域的權利。這里我們倒可以相信，公域自主和私域自主的實現(xiàn)在未有真正民主之時也是可能的。那就是在社會的意識形態(tài)的對抗中，不必以革命的形式出現(xiàn)時，而是以保證實在法實施的手段而獲得自主，當然這只是一種有限的自主。這種情形當然可以很大程度遏制腐敗，但要根除腐敗卻有些過了頭，畢竟腐敗產(chǎn)生的權力還是存在的。統(tǒng)治者倒是更擔心另一種事態(tài)，腐敗而導致的革命。這恰好論證了統(tǒng)治階級的一些人也會受到法律懲處。但這已與法治無關了。

我寧可相信法治是一個過程，當然是建立在不懷疑法治作為有效的社會控制手段的前提上，本來這一點也是值得懷疑的，既然一切抽象法都將在更高層次的道德上獲得它的方式，那么為什么唯法治是尊呢？這個疑問又在考慮到腐敗時產(chǎn)生，既然道德上的腐敗能成為腐敗產(chǎn)生的條件，那么法治中即使包括著道德原則，既不能包攬道德又如何確認道德原則的程度？也許法治與德治才是更值得思考的。