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[摘要]：違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任是兩種性質(zhì)不同的民事責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的是固有利益，在合同簽定、履行過程中可能有侵權(quán)性違約行為、違約性侵權(quán)行為發(fā)生，產(chǎn)生違約與侵權(quán)責(zé)任競合的問題，《合同法》第122條賦予了當(dāng)事人請求選擇權(quán)，才使得將民法上侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任在合同法層面上有了比較的可能與必要。本文在粗略分析違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的概念及產(chǎn)生原因的基礎(chǔ)上，結(jié)合兩種責(zé)任的區(qū)別，對理論與實(shí)踐中處理競合責(zé)任的方式作出初步論述。

［關(guān)健詞］違約責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任，競合

在現(xiàn)實(shí)生活中，因民事關(guān)系的復(fù)雜性，同一違法行為經(jīng)常具有多重性質(zhì)，符合合同法和侵權(quán)行為法中不同構(gòu)成要件。在合同定立過程中，有時(shí)會因一方的過錯而致使對方的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)利受到侵害，使當(dāng)事人的固有利益受到損失；在合同履行過程中，也同樣會發(fā)生因當(dāng)事人的違約行為而侵害對方的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)而違約，這時(shí)會發(fā)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的問題，先來看一個案例：

1999年某日下午，某市一輛公交客車發(fā)生一起交通事故。當(dāng)時(shí)公交車剛出站，一輛小貨車從后面急駛而來，眼看兩車就要相撞，公交司機(jī)緊急剎車。結(jié)果公交車的反光鏡被撞壞，司售人員疏散了車上20多名乘客，未發(fā)現(xiàn)有人受傷。交警認(rèn)定了事故雙方的責(zé)任：小貨車司機(jī)負(fù)主要責(zé)任，公交車司機(jī)負(fù)次要責(zé)任。交通管理部門對事故作出處理：小貨車司機(jī)賠償公交公司人民幣50元。

一個月后，一名婦女手持一張一元錢車票和人民幣一千元醫(yī)藥費(fèi)單據(jù)，找到公交公司索賠。她稱：客車的那次事故，造成她腹中胎兒流產(chǎn)。原來，已懷孕兩個月的這名婦女在某日下午，一人乘車回娘家。隨著緊急剎車，她的身體也猛向前一傾。當(dāng)她在轉(zhuǎn)車后，情況卻嚴(yán)重起來。當(dāng)天她在妹妹陪伴下到醫(yī)院檢查。據(jù)醫(yī)生反映：“她來醫(yī)院時(shí)，腹痛劇烈，左側(cè)陰道有少量出血，次日晚上流產(chǎn)?！绷鳟a(chǎn)后仍然腹痛的她，先后去了市婦幼保健院、第一人民醫(yī)院等處，花去了人民幣一千多元醫(yī)療費(fèi)。

公交公司承認(rèn)她拿來的車票確是某日出事的那輛車出售的，由此可推斷她乘坐了出事的那輛車。不過，公交公司認(rèn)為即便她的流產(chǎn)是剎車所致，但該公司公交司機(jī)屬緊急避險(xiǎn)而剎車，主觀上無過錯；她應(yīng)向小貨車索賠。交涉未果之下成訟。經(jīng)一審法院判決，被告公交公司賠償原告人民幣7千余元；二審時(shí)雙方達(dá)成協(xié)議，公交公司一次性賠償她人民幣5千元。

本案涉及到選擇侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任進(jìn)行訴訟的問題。（1）如果選擇侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行訴訟，舉證責(zé)任依法應(yīng)由原告承擔(dān)，原告還須證明侵權(quán)人、主觀上有故意或過失，這對乘客來說很困難：乘客之間素不相識，恐怕無法找到證人作證，且司售人員主觀上不存在故意。（2）相比之下，按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》打違約訴訟更有把握：那張車票證明乘客和公交公司之間存在旅客運(yùn)輸合同關(guān)系，公交車是服務(wù)方，負(fù)有保護(hù)消費(fèi)者人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的責(zé)任和義務(wù)，現(xiàn)在乘客受到了傷害，那么這時(shí)的舉證責(zé)任就移給對方，被告必須證明自己沒有故意和過失。公交司機(jī)雖然盡了最大注意，但還是造成了對乘客的傷害。簡而言之，本案打違約之訴比侵權(quán)之訴更易勝訴。由此引出了如何理解違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合以及兩者怎樣取舍的問題。

一、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合

所謂責(zé)任競合，是指由于法律事實(shí)的出現(xiàn)而導(dǎo)致兩種或兩種以上的責(zé)任的產(chǎn)生，這些責(zé)任在彼此之間是相互沖突的。在民法中，責(zé)任競合主要表現(xiàn)為違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。這一競合在法律條文上體現(xiàn)為《合同法》第122條：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”

違約責(zé)任是違反合同的責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任為侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。當(dāng)某一違約行為與上述所舉案例相仿，違約方對對方人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的損害負(fù)有部分或全部責(zé)任，即該行為既符合違約要件，又符合侵權(quán)要件時(shí)，則形成民事責(zé)任中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合?，F(xiàn)實(shí)生活中，有不少類似案例：交付的啤酒瓶爆炸致使買受人受傷；受托人未盡到保密義務(wù)對外披露委托人的隱私；出售有毒飼料添加劑造成牲畜死亡等等。

二、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的主要特征

1、必須是同一不法行為。如果行為人實(shí)施兩個以上的不法行為引起侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任同時(shí)發(fā)生的，應(yīng)該適用不同的法律規(guī)定，承擔(dān)不同的責(zé)任。

2、該不法行為既要符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，又要符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件，使兩個民事責(zé)任在同一不法行為上并存。

3、須是同一民事主體。引起侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任同時(shí)發(fā)生的同一不法行為，是由一個民事主體實(shí)施的。這一不法行為同時(shí)符合侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的構(gòu)成要件。因而，其可能承擔(dān)雙重責(zé)任的主體是同一人，其可能享有雙重請求權(quán)的主體也是同一人。

4、只能發(fā)生同一給付內(nèi)容。侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任同時(shí)并存，相互沖突，但當(dāng)事人只能獲得一次給付的滿足，如果同時(shí)并存獲得多次滿足，對行為人是不公平的。

三、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合發(fā)生的原因

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別主要體現(xiàn)在不法行為人與受害人之間是否存在著合同關(guān)系，不法行為人違反的是約定義務(wù)還是法定義務(wù)，侵害的是相對權(quán)（債權(quán)）還是絕對權(quán)（物權(quán)、人身權(quán)），以及是否造成受害人的人身傷害等。然而現(xiàn)實(shí)生活中，上述的區(qū)別可能只是相對的，同一違法行為可能符合不同的責(zé)任構(gòu)成要件，即這兩種責(zé)任產(chǎn)生競合的原因。具體而言有如下四種：

第一，行為人的違約行為同時(shí)侵害了法律規(guī)定的強(qiáng)行性義務(wù)，包括保護(hù)、照顧、保密、忠實(shí)等附隨義務(wù)和其他法定的不作為義務(wù)。

第二，某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，這一行為就是所謂的侵權(quán)性的違約行為。

第三，不法行為人實(shí)施故意侵害他人權(quán)利并造成損害的侵權(quán)行為時(shí)，如果加害人與受害之間事先存在一種合同關(guān)系，那么加害人對受害人的損害行為，不僅可以作為侵權(quán)行為對待，也可以作為違反了當(dāng)事人事先約定的義務(wù)的違約行為對待。

第四，一種違約行為雖然只符合一種責(zé)任構(gòu)成要件，但是法律從保護(hù)受害人的利益出發(fā)，要求合同當(dāng)事人根據(jù)侵權(quán)行為制度提出請求和提起訴訟，或者將侵權(quán)行為責(zé)任納入到合同責(zé)任的范圍內(nèi)（如產(chǎn)品責(zé)任）。

四、對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合的區(qū)別及處理。

正如前文所述，我國《合同法》第122條的規(guī)定，在發(fā)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情況下，允許受害人選擇一種責(zé)任提起訴訟。法律允許受害人選擇責(zé)任，是因?yàn)樵谪?zé)任競合的情況下，行為人的行為已經(jīng)符合兩種責(zé)任的構(gòu)成要件，受害人選擇任何一種責(zé)任，都是加害人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的。同時(shí)，允許受害人選擇責(zé)任，也是因?yàn)檫`約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任在很多方面都是不同的。而選擇不同的責(zé)任對受害人的保護(hù)也不同。在理論與實(shí)踐中，解決違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的矛盾，必須分析兩者的本質(zhì)區(qū)別。只有從根本上認(rèn)識了違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別，分清楚兩者之間在歸責(zé)責(zé)任、舉證責(zé)任、構(gòu)成要件、免責(zé)條件等方面的不同，才能根據(jù)案情選擇責(zé)任形式。但無論兩者的區(qū)別如何，《合同法》都賦予了受害人以自由選擇權(quán)，體現(xiàn)了合同法作為一種契約法的意思自治原則。具體說來，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任有如下區(qū)別：

第一，歸責(zé)責(zé)任不同。根據(jù)我國侵權(quán)法，對侵權(quán)責(zé)任采取了過錯責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任及公平責(zé)任原則，實(shí)際上是采用了多種歸責(zé)原則。在侵權(quán)之訴中，只有在受害人具有重大過失時(shí)，侵權(quán)人的賠償責(zé)任才可以減輕。而在合同之訴中，只要受害人具有輕微過失，違約當(dāng)事人的賠償責(zé)任就可以減輕。

第二，舉證責(zé)任不同。根據(jù)我國法律規(guī)定，一般侵權(quán)責(zé)任中，受害人有義務(wù)就加害人的過錯問題舉證；而在特殊侵權(quán)責(zé)任中，應(yīng)由加害人的反證證明自己有過錯，即舉證責(zé)任倒置，在環(huán)境侵權(quán)之訴中的責(zé)任倒置以及危險(xiǎn)方式作業(yè)造成損害之訴中的舉證責(zé)任倒置。而在合同責(zé)任中，受害人只需證明違約方已經(jīng)構(gòu)成違約，而不必證明其是否有過錯。

第三，責(zé)任構(gòu)成要件不同。在違約中，行為人只需實(shí)施了違約行為且不具有有效的抗辯事由，就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但是在侵權(quán)責(zé)任中，損害事實(shí)是侵權(quán)損害賠償責(zé)任成立的前提條件，無損害事實(shí)便無侵權(quán)責(zé)任。

第四，免責(zé)條件不同。在違約責(zé)任中，法定的免責(zé)條件僅限于不可抗力，但當(dāng)事人可以事先約定免責(zé)條款和不可杭力的具體范圍，但法定的免責(zé)條件不限于不可抗力，還包括意外事故，第三人的行為，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)等。

第五，責(zé)任形式不同。違約責(zé)任包括了損害賠償、違約金、定金、實(shí)際履行等責(zé)任形式，損害賠償也可以由當(dāng)事人事先約定。

第六，損害賠償?shù)姆秶煌?。違約損害賠償主要是財(cái)產(chǎn)損失的賠償，不包括對人身傷害的賠償和精神傷害的賠償，且法律采取了“可預(yù)見性”的標(biāo)準(zhǔn)來限定賠償范圍。對于侵權(quán)責(zé)任來說，損害賠償不僅包括財(cái)產(chǎn)損失的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償。

第七，對第三人的責(zé)任不同。在合同法中，如果第三人的過錯導(dǎo)致了合同債務(wù)不能履行，債務(wù)人首先應(yīng)對債權(quán)人負(fù)責(zé)，然后才能向第三人追償。而在侵權(quán)責(zé)任中，貫徹了為自己行為免責(zé)的原則，行為人僅對因?yàn)樽约旱倪^失導(dǎo)致他人的損害的后果負(fù)責(zé)。

正是因?yàn)樯鲜鰠^(qū)別的存在，所以受害人選擇不同的責(zé)任，將嚴(yán)重影響到對其利益的保護(hù)和對不法行為人的制裁。受害方當(dāng)事人究竟怎樣正確選擇呢？筆者認(rèn)為，責(zé)任的選擇上，應(yīng)該堅(jiān)持三個原則：

第一，充分尊重受害人自由選擇的權(quán)利的原則。合同法沒有明文限制當(dāng)事人的選擇權(quán)，說明法律允許受害人能針對個案的具體情況自由選擇對其更有利而對加害人不利的方式提起訴訟和請求。當(dāng)然，允許受害人選擇請求權(quán)，并非法律完全放任當(dāng)事人任意選擇，對于法律規(guī)范或合法的約定業(yè)已明確限定成立責(zé)任競合的違約行為，則限制當(dāng)事人選擇。如因不法行為造成受害人人身傷亡和精神損失，當(dāng)事人雖存有合同關(guān)系，仍應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任而不能選擇按合同責(zé)任處理。

第二，選擇權(quán)的相對性原則。當(dāng)事人選擇有利于己的方式提起訴訟，并不是指受害人對一種違法行為在責(zé)任競合時(shí)一律只能選擇一種請求權(quán)作為訴由而提起訴訟。誠然各國法律均排斥了請求權(quán)競合說，即“關(guān)于受害人可以實(shí)現(xiàn)二次請求權(quán)的主張，認(rèn)為受害人只能實(shí)現(xiàn)一項(xiàng)請求權(quán)，加害人不能負(fù)雙重民事責(zé)任”。但是，筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是僅限某一違約行為致某一個權(quán)利損害的情形，是相時(shí)于某一個權(quán)利損害而言的，而非指違約行為造成的多個權(quán)利損害情況下，當(dāng)事人也只能選擇一個請求而提起訴訟。試想假如某一違約行為導(dǎo)致另一方當(dāng)事人物質(zhì)損害和精神損害，其中對于物質(zhì)而言，當(dāng)事人適用違約責(zé)任更有利,如果當(dāng)事人只能選擇一項(xiàng)請求權(quán)提起訴訟，那么當(dāng)事人一旦選擇違約責(zé)任，其精神損害就得不到賠償，這就達(dá)不到保護(hù)受害制裁違法的目的，顯然違背了允許責(zé)任競合和選擇請求權(quán)制度設(shè)立的宗旨，所以這種觀點(diǎn)和做法是不可取的。如果在一個訴訟中允許同時(shí)選擇兩個請求權(quán)，即對于物質(zhì)損害選擇違約責(zé)任，對于精神損害選擇侵權(quán)責(zé)任，則能實(shí)現(xiàn)對物質(zhì)損失的補(bǔ)救和對精神損害得到安慰。因此，合同一方的違約行為導(dǎo)致另一方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害的，受害方可以根據(jù)損害的權(quán)利種類多少，在提起訴訟時(shí)，分類選擇適用不同的責(zé)任。但對某一權(quán)利的損害，只允許選擇一種請求權(quán)來實(shí)施權(quán)利的救濟(jì)。

第三，選擇權(quán)司法確認(rèn)一次的原則。受害人基于雙重違法行為而產(chǎn)生的兩個請求權(quán)，在其中任何一個請求權(quán)未能實(shí)現(xiàn)時(shí)，多數(shù)人認(rèn)為當(dāng)事人仍可基于另一請求權(quán)提起訴訟。這種觀點(diǎn)有諸多不妥：一則造成同一案件重復(fù)審理，人為的加大了訴訟成本，損害了訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益；二則法院就查清的事實(shí)先后做出不同的評斷，不僅失去了法津的嚴(yán)肅性,損害了法院的聲譽(yù)，也易產(chǎn)生案件重復(fù)審理不合法之嫌，并易使對方當(dāng)事人產(chǎn)生司法不公的心理；三則不利于增強(qiáng)起訴方的訴訟責(zé)任心。因該種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上給了當(dāng)事人兩次訴請機(jī)會，使當(dāng)事人產(chǎn)生訴訟成敗無所謂的思想，極易助長當(dāng)事人認(rèn)訟責(zé)任心不強(qiáng)而胡亂選擇，這無益于當(dāng)事人恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)真選擇請求權(quán)，維護(hù)自身合法權(quán)益。并從某種意義上看，還說明該種觀點(diǎn)極易使法律規(guī)定責(zé)任競合制度實(shí)際上落空?；诖?，從法律上肯定當(dāng)事人選擇權(quán)確認(rèn)一次制度，不管當(dāng)事人某一被侵害的權(quán)利所實(shí)施的任何一種請求權(quán)滿意是否，另一請求權(quán)歸于消滅。

五、我國違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的立法現(xiàn)狀之思考

一般說來，民事立法并不直接規(guī)定是否主張、限制或禁止民事責(zé)任之競合，而是通過具體的司法實(shí)踐來表明其傾向或原則。現(xiàn)代各國法律為了實(shí)現(xiàn)對民事關(guān)系的全方位調(diào)整，均采取了抽象規(guī)定的方法，這在大陸法系的成文法中表現(xiàn)的十分清楚，各種判例法的歷史發(fā)展同樣顯示了現(xiàn)代法律的這一特點(diǎn)。

違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合在我國立法理論和司法實(shí)踐中研究較少，甚至被長期忽視。我國《民法通則》專章設(shè)立民事責(zé)任，對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任做出了分節(jié)規(guī)定，而且有比較統(tǒng)一的訴訟時(shí)效制度。鑒于這一立法體例，在實(shí)踐中出現(xiàn)責(zé)任競合的情形并不多見。而合同法對這兩種責(zé)任的競合問題予以明確規(guī)定，充實(shí)了我國民事責(zé)任立法體系，意義重大。我國近年的司法實(shí)踐也承認(rèn)這種競合。

我國學(xué)術(shù)界人士多不主張禁止競合，而是主張承認(rèn)責(zé)任競合或者有限制地適用責(zé)任競合?？疾熵?zé)任競合的法律對策，綜觀我國民事立法司法現(xiàn)狀，以及學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為我國立法對此的基本對策應(yīng)當(dāng)是承認(rèn)有限的責(zé)任競合：（1）承認(rèn)責(zé)任競合為一種客觀現(xiàn)象，不可能或不必要一概否認(rèn)；（2）在立法技術(shù)允許的前提下，避免競合過多出現(xiàn)；(3)受害人享有雙重請求權(quán)，但一旦行使其一，另一請求權(quán)則當(dāng)然消滅；這樣可以防止可能出現(xiàn)的損失重復(fù)計(jì)算并因此加重被告的責(zé)任的現(xiàn)象。

司法實(shí)踐中一般可以考慮從以下四方面對競合加以限制：（1）因不法行為造成受害人人身傷亡或精神損害的，當(dāng)事人之間雖然存在合同關(guān)系，也應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理；（2）當(dāng)事人之間事先存在合同，一方的不法行為僅造成受害人的財(cái)產(chǎn)損失，則一般按合同糾紛處理；（3）不法行為人基于合同占有對方財(cái)產(chǎn)，造成該財(cái)產(chǎn)毀損滅失，一般應(yīng)按合同關(guān)系處理。但如果不法行為人占有財(cái)產(chǎn)的目的旨在侵權(quán)，則應(yīng)根據(jù)具體情況確定行為人的侵權(quán)責(zé)任；（4）在責(zé)任競合前提下，如當(dāng)事人事先通過合同特別約定，雙方僅承擔(dān)合同責(zé)任而不負(fù)侵權(quán)責(zé)任，那么原則上應(yīng)按其約定處理，一方不得行使侵權(quán)之訴的請求。不過，如果在合同關(guān)系形成以后，一方基于故意或重大過失使另一方遭受人身傷害或死亡，則仍應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

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