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歷時數(shù)年審議和多次修改的《中華人民共和國行政許可法》正式實施已經(jīng)一月有余。效果如何？社會上有什么反映？筆者做了一個簡單的調(diào)查以及自己的切身感受，得出這樣兩句話：希望與失望同在，喜悅與沮喪并行。

一、法治從控制政府權(quán)力開始

這是中華歷史上第一部控權(quán)之法：它著力規(guī)范泛濫的行政權(quán)力，限制行政許可設(shè)定權(quán)，約束行政許可實施權(quán)。從這個角度講，《行政許可法》具有積極而重要的意義。它標志著我國邁開了真正意義上的“法治第一步”。法治就應(yīng)該從控制政府權(quán)力（或者說“公共權(quán)力”）開始。

從根源上講，政府的建立基于被治理者的同意。任何一個政府的建立，不論是采取什么方式建立的（武裝斗爭，和平演變，議會斗爭），它都是建立在人民的授權(quán)之上，替人民行使公民個人無法直接行使的公權(quán)部分（國家安全，教育，外交，治安、環(huán)境保護等）。換句話說，政府履行的只是公民出讓的部分權(quán)力，公民沒有出讓的權(quán)力部分政府沒有權(quán)力干涉。然而，我國的公共權(quán)力卻是自我授權(quán)型權(quán)力，即權(quán)力來源于既存的自身體系。這是一種絕對性權(quán)力，不是商議性的社會權(quán)力，不具有積極維護社會權(quán)利的機制，根本上不具有社會共享性。

如果以我們亞洲東方人的法與西方人的法進行比較、尤其是和他們審判的形式和規(guī)則比較，我們就可以看到：在我們東方，法律是用強力以壓制被統(tǒng)治者的一付羈軛和枷鎖，而在西方人那里，則是人與人之間訂立一項公約的條件；在我們東方，法律形式的目標在于使主人的意志得以完成，而在西方人那里，則在于使公民的自由不受壓迫；在我們東方，法律是為了那些強加于人的人而制訂的，或者說是為了貫徹領(lǐng)導的意圖而制訂的，而在西方人那里，法律是那些愿意服從法律的人協(xié)商制訂的；在我們東方，法律制度是要強迫人們害怕它，而在西方人那里，則是要教導人們愛護它；——這些區(qū)別我們?nèi)钥梢栽诮?、現(xiàn)代人中間，在自由民族的法律和奴隸民族的法律之間重新發(fā)現(xiàn)。

把東西方法律放在一塊進行比較，這件事本身就有許多矛盾的地方。首先，各國的法律的立法基礎(chǔ)、社會制度、文化環(huán)境、執(zhí)法環(huán)境、司法條件等概不相同，不考慮這些因素而胡亂地瞎比，得出的結(jié)論顯然難以服人；其次，何為東方？何為西方？法學上的東西方概念與地理上的東西方是否一致？

在這里，把這兩個問題的解決作為這篇短文的序言。是的，國與國不同，各國有各國的國情。國情確實是進行法律比較的一個障礙。豈但如此，國情也使我們在許多問題面前裹足不前，尤其是我們的國情讓我們?nèi)萑淘S多消極的、反社會的、極不健康的東西，國情讓我們提出了許多似是而非的奮斗目標。不錯，國情是從實際出發(fā)制定政策和行動綱領(lǐng)的依據(jù)之一，但是在法律問題上，當我們撩開讓人迷惑的層層帷幕，我們會發(fā)現(xiàn)，貧窮與落后并不等于我們不要公正、公平、公開的規(guī)則，貧窮與落后并不等于我們的人民愿意永遠忍受不平等、不公正、不合理！法律，從本質(zhì)上講是相通的，它是作為社會動物的人們?yōu)榱吮Ｕ先松淼陌踩拓敭a(chǎn)的完整而相互簽定的契約，盡管達成契約的方式各不相同。

極權(quán)主義者、專制主義者總是喜歡把人類社會比喻為蜜蜂世界，諄諄教導人民，每個人都要明確自己的分工和職責，該干什么就干什么去，鞠躬盡瘁，死而后已，一輩子不要有什么非分之想，也不要瞎操心。仔細想想，領(lǐng)袖們?yōu)槲覀儤淞⒘硕嗌龠@樣的光輝榜樣和形象，“革命戰(zhàn)士是塊磚，哪里需要哪里搬”。他們需要的不是會思想的人，而是聽話的奴隸和“磚頭”，“民可使由之，不可使知之”。組織的或集體的、社會的事務(wù)不是你們這些草民百姓該管的該問的，想都不要想，老老實實做你們的“工蜂”去罷。社會事務(wù)自有“遠見卓識”的領(lǐng)導們（蜂王？）替你們安排好了、計劃好了。然而，那些“蜂王們”卻不愿意遵守蜂們的規(guī)矩，“一心一意”多吃多占，多拿多得。不但自己多吃多占，而且，自己的兒孫、三姑四姨、七叔八舅等統(tǒng)統(tǒng)跟著享受權(quán)力與利益。不拿白不拿、不占白不占。拿了占了又怎的？既不想履行自己的職責，也不想奉公守法，高高在上，指手畫腳。即或是履行一下職責也是敷衍了事，表面文章，弄虛作假。試想蜂們要這樣的王不是找罪受嗎？然而，在我們東方，法律卻不具有以“合法”的手段更換、廢除或創(chuàng)立新的“蜂王們”的規(guī)則！您要想達到這個目的嗎？那只好連那個該死的“法”與“蜂王們”一起端掉。事實上，我們中國和周邊國家歷史上的一次次的改朝換代就是這種觀點的最好注腳。這不能不讓我們再次考慮“法”的合法性問題。人們對這個問題的認識越深入、思考這個問題的人越多，那么，改朝換代就發(fā)生的越頻繁。而每一個獲得了統(tǒng)治權(quán)的人或團體，總是難以從那個怪圈中解脫出來。這是為什么呢？或許有人能從“法律經(jīng)濟學”的角度給出解釋？當然，這里的“法”，我們?nèi)匀蛔裱话愕恼J識，即它是特指的社會制度、秩序等。

關(guān)于第二個問題，即東西方的劃分問題，地理學上自有明確的劃分，然而在法學上、經(jīng)濟學上、政治學上卻始終糾纏不清。在這里，筆者不想、也沒有能力扯這團亂麻。我這里的“西方”，純粹是一種理念上的指代，是指那些較早開展法的理性探討、現(xiàn)行法律比較尊重人的天性、法規(guī)更多的是限制與約束政府行為的國家與地區(qū)而不是局限在地理概念上。

二、法的合理性問題

對法的合法性的理性探討，希臘人要比我們早得多。古希臘的時候，人們就開始從倫理學和政治學角度探討各種復雜的表象背后的永恒：“善”。倫理學追求的是個人的善，政治學追求的是人群的善。善，就是正義——是在維護自己利益的同時維護大多數(shù)人的利益（是實實在在的而不是口頭上的、或者大多數(shù)人的利益只讓少數(shù)人去代表）。這種追求形成了“自然”與“常規(guī)”相對立的自然法傳統(tǒng)，為衡量制度是否具有合法性提供了倫理學上具有普遍性的絕對標準，也為批判和改進現(xiàn)實的統(tǒng)治秩序提供了合法性依據(jù)。自然法提供了進行反省的有力動因，提供了檢驗現(xiàn)存制度的試金石和為保守和革命進行正當化的理由。亞里士多德在其《政治學》一書中第六章寫到：“依絕對公正的原則來評斷，凡照顧到公共利益的各種政體就是正當或正宗的政體；而那些只照顧到統(tǒng)治者們的利益的政體就都是錯誤的政體或正宗政體的變態(tài)”。

不管是黑色人、黃色人、白色人或棕色人，不論是居住在歐洲，或者亞洲、美洲，人，都是具有理性的。換句話說，“由于人性的普遍，必定有一些法律是普遍的。管理人間事物的法律一定要從客觀與永恒的現(xiàn)實中產(chǎn)生，不能屈從于統(tǒng)治者或人民的專橫意志。如果不是這樣，就不可能存在合法的法律。”（James·A.·Donald《自然法與自然權(quán)利》）。法律產(chǎn)生于保障人身和財產(chǎn)的權(quán)利，而不是國家權(quán)力。“如果法律僅僅是國家的律令，那么法治原則和合法性概念就不再具有他們普通理解上的含義，行為的合法性與非法性概念也就喪失了其所應(yīng)具有的情感上的重大意義”（同上）。西塞羅在羅馬法庭上曾經(jīng)鏗鏘有力地告訴后人：“有一種真正的法律——即正確的理性——這種法律與自然相適應(yīng)，適用于所有人，并且是不變的和永恒的。”阿克頓勛爵在《箴言錄》中說：“自由的理念是最寶貴的價值理想——它是人類社會生活中至高無上的法律?！本C合上述觀點，我們完全有理由說：自然法則是普遍的，適用于所有時代和所有地域的人。

中世紀希臘的自然法傳統(tǒng)與基督教神學相結(jié)合，為政治制度或統(tǒng)治秩序提供了衡量合法性的全新標準。這個標準一方面是神啟的權(quán)威，另一方面就是臣民的同意。二者都認為政治權(quán)威的合法性取決于它是否符合一種永恒不變的、合乎自然理性的、將人類生活導向至善的自然法準則。這就是信仰，一旦這種信仰受到了質(zhì)疑，統(tǒng)治秩序的合法性基礎(chǔ)也就隨之喪失。

隨著文藝復興、宗教改革和世界貿(mào)易的興起導致中世紀神學的式微，這種依賴信仰而存在的合法性標準也就受到了人們的懷疑。國家主權(quán)至上的觀點開始出現(xiàn)，人們開始尋找新的政治權(quán)威的合法性標準。在盧梭等人的奮斗下，社會契約成為標準之一。統(tǒng)治權(quán)威的合法性一方面依據(jù)于人類通過訂立社會契約的同意，另一方面也包含了一些具有具體內(nèi)容的倫理原則或自然法原則，這些原則被歸結(jié)為保全生命、保護自由、財產(chǎn)神圣等“天賦人權(quán)”。這種合法性標準在美國的《獨立宣言》中獲得了經(jīng)典的表述：“人生而平等，造物主賦予他們一些不可剝奪的權(quán)利，其中有生命、自由和追求幸福。為了保障這些權(quán)利，才在人們中間創(chuàng)立政府，政府的正當權(quán)力源于被統(tǒng)治者的同意。任何形式的政府只要變得有損于這些目標，人們就有權(quán)改變或廢除它，并創(chuàng)立新的政府……”。近代的民主政治權(quán)威源于人們的同意而產(chǎn)生的，而且以體現(xiàn)最高倫理原則或合法性標準的憲法作為其行使權(quán)力的依據(jù)，作為合法性標準的自然法與實證法合二而一了。因此，近代民主政治權(quán)威就不存在是否具有合法性的問題，合法性問題轉(zhuǎn)化為一個“合法律性”問題，即政治權(quán)威是否實施法治的問題。

何勤華在《法學近代化論考》中做了如下歸納：1、法律的淵源或是人類的理性（自然法），或是全體人民的共同意志（制定法），它是社會正義的體現(xiàn)；2、人的天賦的自然權(quán)利不可剝奪；3、國家或政府是人們之間通過協(xié)商、訂立契約的產(chǎn)物，因此，國家或政府如果不能保護人民，人民就有權(quán)推翻它；4、必須用法律來治理國家，哪里沒有法治，“哪里就肯定不再有政府存在”；5、立法權(quán)是最高的權(quán)力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和財產(chǎn)；6、法律的主要目的是保護公民的合法財產(chǎn)；7、法律制定后必須堅決執(zhí)行；8、法律面前人人平等；9、法律與自由相聯(lián)系，沒有法律，也就沒有自由；10、一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，因此，必須用權(quán)力或法律來制約權(quán)力（何勤華：《法學近代化論考》，2001，網(wǎng)絡(luò)版）。正是這些觀念的深化與進步，逐漸形成了現(xiàn)代一系列法制原則，如：憲法上的權(quán)力分立，國民主權(quán)，代議制，公民權(quán)利保護；行政法上的依法行政，對國民的救濟和補償；民法上的民事權(quán)利人人平等，私有財產(chǎn)神圣不可侵犯，契約自由；刑法上的罪刑法定主義，法不溯及既往，罪刑相適應(yīng)，刑罰的人道主義；訴訟法上的無罪推定，抗辯主義，當事人主義；國際法上的國家主權(quán)，海洋自由，以談判方式解決國際爭端，自衛(wèi)戰(zhàn)爭是正義的，戰(zhàn)爭中的人道主義等。轉(zhuǎn)三、憲法與現(xiàn)實的選擇

對法的合理性問題有了一個基本認識后，我們?nèi)曰氐街袊默F(xiàn)實中來：在我國，政治權(quán)威是存在的，而且非常強大。但是我們要問：這樣的權(quán)威是否“合法律性”？是否是實施法治而贏得的權(quán)威？也許每個人會有每個人的答案，但是有一條我相信應(yīng)該是共同的：憲法是法治的基礎(chǔ)。

《憲法》最重要的原則就是對權(quán)力加以限制。有人分析說，現(xiàn)代憲法是對政府（也包括政黨和其他社會組織）行使權(quán)力加以一系列的限制，任何一個遵守這一系列限制的國家都是立憲制國家。權(quán)力當然是必要的，但權(quán)力也是危險的，只有保持各機構(gòu)間適度的權(quán)力平衡，才能正確地實施權(quán)力，同時制約掌權(quán)者濫用權(quán)力。最重要的是對憲法的履行，而不是憲法的形式。例如，前蘇聯(lián)就曾擁有一部形成了文字的憲法，但蘇聯(lián)統(tǒng)治者向來忽視憲法的規(guī)定，因此前蘇聯(lián)就不能被稱為一個立憲制國家。另一方面，英國沒有一部可被稱為憲法的成文法典，但經(jīng)過幾個世紀的斗爭，英國已形成一整套明確的原則，嚴格地限制政府的行為。因此，英國是一個立憲制國家。憲法的每一項規(guī)定都應(yīng)該明確地在總體上對政府權(quán)力的限制和具體地對政府各機構(gòu)的權(quán)力的限制。

憲法還應(yīng)反映出社會公眾普遍存在的對權(quán)力集中的恐懼，其基本職能就是要限制政府和國家的權(quán)力，即使這種權(quán)力是在公民一致同意的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。

任何一部憲法，如果只是用華麗的辭藻、不切實際的政治說教、空洞的烏托邦理想去誘惑人民而不是用具體的規(guī)定限制國家權(quán)力的行使，或者是只要求民眾遵守而政府或政黨（尤其是執(zhí)政黨）卻置之度外，這樣的“憲法”一錢不值，毫無價值，實在是不配稱為憲法。我們退而求其次：如果一部憲法要求人民遵守，而各個政黨、政府的各級組成人員也都能夠共同遵守它，共同保護和維護它，那么這樣的憲法民眾還是能夠接受的（不管這個憲法是如何產(chǎn)生的）。任何一個政府的運作，如果是以限制政府權(quán)力并保證全體公民基本權(quán)利的憲法為依據(jù)時，這種政府的形式就是立憲民主政府。

憲法不只是明確限制公共權(quán)力（政府的，政黨的），它還應(yīng)該具有可操作性，能夠成為司法部門裁判案件的依據(jù)。假如憲法缺乏可操作性，不能成為裁判依據(jù)，不能保護公民的民主權(quán)利，不能限制公共權(quán)力，那么所有的立憲機制都將成為空談，這樣的國家必將走向獨裁或集權(quán)專制。

憲法還要保證人們的言論自由，不論他是強者還是弱者，不論他是屬于多數(shù)派還是少數(shù)派。言論自由是民主的生命線。要辯論表決，要集會抗議，要確保人人得到公正的對待——全都有賴于言論和信息的自由流通，不受限制。民主就是交流：即人們談?wù)摴餐膯栴}，為共同的命運作出安排。人們在能夠?qū)崿F(xiàn)自治之前，必須有機會自由發(fā)表自己的竟見。我們必須樹立這樣的信念：即通過公開交換思想和意見，真理最終會戰(zhàn)勝虛妄，加深對別人價值觀的了解，進一步明確界定妥協(xié)的范圍，并開辟前進的道路。這樣的交流，越多越好。馬克思曾經(jīng)精辟闡明了“言論自由”對實現(xiàn)“人的本質(zhì)”、“人的解放”、人的其他“一切自由”,以及人的“幸?！迸c“充實完滿”所具有的重大意義。尤其強調(diào)了“言論自由”對人民群眾“洞察”和“聯(lián)結(jié)”世界、“自我信任”,以及自我反省和自我完善的巨大作用。此外,還論及實施“言論自由”的主要手段,如制定“新聞出版法”,運用自由的“批評”，舉辦人民報刊，以“行為”而不以“思想”評判一個人等等（馬克思《第六屆萊因省議會的辯論(第一篇論文)》）。

如果我們愿意繼續(xù)履行實行法治的承諾，并且把依法治國和建設(shè)民主社會、實現(xiàn)最終理想聯(lián)系起來，那么作為執(zhí)政者，應(yīng)該以曾經(jīng)的光榮與輝煌，博大的胸懷與勇氣，為理想而敢于犧牲的精神，為民族、為國家長遠計，順應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的潮流與規(guī)律，順應(yīng)民意，借鑒別國成功的經(jīng)驗與教訓，廢除空洞的現(xiàn)行憲法，真正建立一部以“理性人（人都是自私的）”為基礎(chǔ)的限制政府權(quán)力的憲法。

真正的法治從這里開始。

參考文獻：

1、何勤華：《法學近代化論考》，2001，網(wǎng)絡(luò)版

2、強世功：《法律移植、公共領(lǐng)域與合法性》，2001，網(wǎng)絡(luò)版

3、James·A.·Donald《自然法與自然權(quán)利》

4、亞里士多德《政治學》

5、馬克思《第六屆萊因省議會的辯論(第一篇論文)》