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罪刑法定原則作為我國刑法的基本原則，貫穿于刑法始終，是具有全局性、準(zhǔn)則性必須普遍遵守的基本準(zhǔn)則?！吨腥A人民共和國刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律規(guī)定定罪處刑；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這一規(guī)定宣告了罪刑法定原則在我國刑法中的法典化，表明我國刑法對于保護(hù)民主主義與尊重人權(quán)主義的價值取向，是踐行實現(xiàn)社會主義法治理念在刑事司法中充分發(fā)揮作用的重要保證。

一、罪刑法定原則的理論沿革

“法無明文規(guī)定不為罪”，“法無明文規(guī)定不處罰”是罪刑法定原則的經(jīng)典表述，是對罪刑法定含義的高度概括。罪刑法定的歷史淵源一般認(rèn)為始于1215年英王約翰簽署的大憲章第39條，它規(guī)定：“凡是自由民除經(jīng)其貴族依法判決或遵照國內(nèi)法律之規(guī)定外，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)、搶奪法律保護(hù)權(quán)，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕?！贝艘?guī)定表明當(dāng)時已產(chǎn)生了“適當(dāng)?shù)姆ǘǔ绦颉钡幕舅枷?。但罪刑法定作為現(xiàn)代意義上的刑法思想，是在17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級啟蒙思想家的著作中得以更加全面的闡述，是西方資產(chǎn)階級啟蒙運動的產(chǎn)物，由此形成了一種思想潮流，即與封建社會的罪刑擅斷相抗衡。作為罪刑擅斷的對立物，罪刑法定是近代資產(chǎn)階級革命的成果之一，例如，英國哲學(xué)家洛克指出：“制定的、固定的，大家都了解的經(jīng)一般人同意采納和準(zhǔn)許的法律，才是非常善惡尺度?！陛^為明確地闡述罪刑法定原則的當(dāng)推意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞，他指出：“只有法律才能規(guī)定懲治犯罪的刑罰，……超出法律范圍的刑罰是不公正的。因為它是法律沒有規(guī)定的一種刑罰?！碑?dāng)然，罪刑法定真正成為刑法的基本原則，還是被奉為近代刑法鼻祖的費爾巴哈有力倡導(dǎo)的結(jié)果，費氏指出：“每一個應(yīng)當(dāng)判刑的行為都應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律處罰”，“哪里沒有法律，哪里就沒有對公民的處罰?！钡牵麄兌紱]有明確指出罪刑法定原則，近代刑法學(xué)鼻祖費爾巴哈，在《刑法教科書》中開始明確記載了關(guān)于“罪刑法定原則”這一確切的法律科學(xué)術(shù)語，使罪刑法定主義從思想轉(zhuǎn)化為實定的刑法原則。

在英美法中，是在程序中規(guī)定罪刑法定原則的；而在大陸國家法律中罪刑法定原則是被作為實體法原則規(guī)定下來的。大陸法國家中最先規(guī)定罪刑法定原則的是法國，1789年法國《人權(quán)宣言》第八條規(guī)定：“法律只應(yīng)規(guī)定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據(jù)在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人?！痹凇度藱?quán)宣言》這一內(nèi)容的指導(dǎo)下，1810年法國刑法典第四條首次以刑事立法的形式明確規(guī)定了罪刑法定原則。由于這一原則符合現(xiàn)代社會民主與法治的發(fā)展趨勢，至今已成為不同社會制度的世界各國刑法中最普通、最重要的一項原則。

二、罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)

罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)歷來被認(rèn)為是三權(quán)分立思想與心理強(qiáng)制說。三權(quán)分立是一種分權(quán)學(xué)說，是近代西方最重要的政治理論之一，最早提出三權(quán)分立學(xué)說的是英國哲學(xué)家洛克，他把國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)（即司法權(quán)）和外交權(quán)。在洛克的影響下，法國著名啟蒙家孟德斯鳩提出了提出了較為完整的分權(quán)學(xué)說，他把政權(quán)分為立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)，認(rèn)為這三權(quán)力應(yīng)當(dāng)由三個不同的機(jī)關(guān)來行使，并且互相制約，又互相保持平衡。正是孟德斯鳩的三權(quán)分立理論為罪刑法定主義奠定了政治制度基礎(chǔ)。三權(quán)分立是罪刑法定原則的前提，三權(quán)分立要求在立法機(jī)關(guān)獨立的完成立法，法官不能代替立法機(jī)關(guān)從事立法活動，同時執(zhí)行司法權(quán)的法官，在不受干涉的情況下，完成對案件的審判工作。因此，只有在立法與司法分立的前提下，為防止審判的擅斷，才有必要把罪與刑用明文規(guī)定下來，從而確定了罪刑法定原則。

與三權(quán)分立思想不同的是，心理強(qiáng)制說從另一個側(cè)面為罪刑法定主義奠定了理論基礎(chǔ)。心理強(qiáng)制說（或稱實定法理論或制衡論），簡單說就是由法律事先規(guī)定刑罰，并通過執(zhí)行刑罰對犯罪人以及一般公民產(chǎn)生一種威嚇的心理強(qiáng)制機(jī)制，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的效果。生物體都有“趨利避害”的本能。既然是“趨利避害”，這“趨”與“避”之間，“利”與“害”之間，必有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)方可選擇。否則，“利”在何方，“害”在何處，都不知道、不確定，那么，“趨”與“避”的選擇也無從談起，事先明文規(guī)定的犯罪及其法律后果，正是社會個體辨析“利”與“害”的標(biāo)準(zhǔn)，是自己選擇行為方向的依據(jù)。在此，法律事前明文規(guī)定的犯罪及其法律后果，就成為一把懸在社會個體頭上的一柄利劍，對其形成一種心理上的強(qiáng)制，提供一個選擇的標(biāo)準(zhǔn)，警醒其趨利避害，以免實施犯罪行為。

心理強(qiáng)制說在近代刑法理論中曾是具有代表性的一定權(quán)威的理論，但如今其權(quán)威性已見遜色。在一定的犯罪后果上，其所獲得愉快與刑罰的痛苦，對初犯、偶犯、再犯、常習(xí)犯，尤其對“亡命徒”來說是不同的。對于不計后果，一時沖動而實施犯罪行為的人，在許多情況下也是沒有進(jìn)行過什么權(quán)衡的。心理強(qiáng)制論與三權(quán)分立的制衡原理并不完全一致。心理強(qiáng)制說主張法無溯及力。因為，如果對犯罪人定罪處罰時依據(jù)新法而不是依據(jù)犯罪人行為時的法律，行為人就無法根據(jù)法律判斷自己的行為是否違法，以及該受到何種處罰，因而就起不到威嚇性的一般預(yù)防的作用。而三權(quán)分立說則主張法有溯及力，它認(rèn)為司法機(jī)關(guān)必須依據(jù)立法機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的法律，法一經(jīng)頒布實施，司法審判機(jī)關(guān)就必須適用新法定罪處刑。否則，就會失掉立法和司法間存在著的制衡作用。

三、罪刑法定原則的類型和內(nèi)容

罪刑法定原則經(jīng)歷了幾百年的歷史，為適應(yīng)社會生活的需要，罪刑法定原則也經(jīng)歷了發(fā)展變化的過程，即由絕對的罪刑法定到相對的罪刑法定的轉(zhuǎn)變。

(一)絕對罪刑法定的原則及其內(nèi)容

絕對的罪刑法定原則是一種不容變通的原則，它要求罪犯和刑罰的法律規(guī)定，必須是絕對的、嚴(yán)格確定的。司法機(jī)關(guān)和有關(guān)人員只能被動地機(jī)械地執(zhí)行法律，不可能擁有任何自由裁量的權(quán)利。其基本內(nèi)容是：1、絕對禁止適用類推和擴(kuò)大解釋，把刑法條文對犯罪種類、犯罪構(gòu)成要件的明文規(guī)定，作為對案件定罪的唯一根據(jù)。若沒有法律明文規(guī)定的行為，不論其危害性大小，一概不能適用類推和擴(kuò)大解釋以犯罪論處；2、絕對禁止適用習(xí)慣法，把成文的刑法典與刑法法規(guī)作為刑法的唯一淵源。對于刑法上沒有規(guī)定的行為，不允許通過適用習(xí)慣法來定罪量刑；3、絕對禁止刑法溯及既往，把從舊原則作為解決刑法溯及力問題的唯一原則。這種原則也叫禁止事后法原則，對于行為是否構(gòu)成犯罪以及承擔(dān)處罰，只能以行為時有效的法律為準(zhǔn)，行為后面頒布的新法對此行為沒有效力；4、絕對禁止法外施刑和不定期刑，要求刑罰的名稱、種類、幅度，都必須由法律加以確定，并且刑期必須是絕對確定的，既不允許在絕對的不定期刊，也不允許規(guī)定相對的不定期刊。

（二）相對罪刑法定原則及其內(nèi)容

相對的罪刑法定原則是一種較為靈活的原則，較絕對罪刑法定原則有了變通。其基本內(nèi)容是：1、在定罪的根據(jù)上，允許有條件地適用類推和嚴(yán)格限制的擴(kuò)張解釋。即適用類推必須以法律明確規(guī)定的類推制度為前提，以有利于被告人為原則，不允許任意類推；進(jìn)行擴(kuò)大解釋必須以不超越解釋權(quán)為前提，以符合立法精神為原則，不允許越權(quán)解釋或違背立法本意作任意解釋。2、在刑法的淵源上，允許習(xí)慣法成為刑法的間接淵源，但必須以確有必要或不得已而用之為前提。即只有當(dāng)行為的違法性、有責(zé)任和構(gòu)成要件符合性的確定，必須借助習(xí)慣法加以說明時，習(xí)慣法才能成為對個案定性處理的根據(jù)。3、在刑法的溯及力上，允許采用從舊兼從輕原則，作為禁止溯及既往的例外，即新的刑事法律對其頒布施行以前的行為，原則上沒有溯及力。但是，當(dāng)新法不認(rèn)為是犯罪或處罰較輕時，則可以適用新法。4、在刑罰的種類上，允許采用相對確定的不定期刑。即刑法在對刑罰種類作出明文規(guī)定的前提下，可以規(guī)定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有權(quán)根據(jù)案件的具體情況，在法定的量刑幅度內(nèi)選擇適當(dāng)?shù)男谭N和刑期。

從當(dāng)今世界各國的刑事立法和司法現(xiàn)狀來看，早期的絕對罪刑法定原則已受到嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，代之而起的相對罪刑法定原則，成為各國刑法改革的發(fā)展方向。

四、罪刑法定原則在我國刑法中的體現(xiàn)

我國采取的是議行合一的人民代表大會制度，而不是所謂的三權(quán)分立的制度。同時，雖然我國的刑法也具有一般預(yù)防的功能，但費爾巴哈將所有社會成員作為威嚇對象的所謂心理強(qiáng)制學(xué)說是不科學(xué)的。我國之所以實行罪刑法定原則，歸根到底是由我國刑法的性質(zhì)所決定的。

在1979年刑法中沒有明確規(guī)定罪刑法定原則，相反卻在第七十六條規(guī)定了有罪類推制度。當(dāng)時，在理論上，對于我國刑法是否采用了罪刑法定原則，曾存在不同的認(rèn)識和理解。有的認(rèn)為，既然規(guī)定了有罪類推制度，就不存在罪刑法定原則；有時中國刑法對罪刑法定原則的認(rèn)可、重視和貫徹的程度存在有很大的不足之處，故而在1997年刑法中明文規(guī)定了罪刑法定原則并廢止類推制度，從而使修改后的刑法較1979年更為完備，并且立法必須做到明確性，這是罪刑法定原則的基本要求。1997年修訂后的刑法中，這也是罪刑法定原則的必然要求，從而使刑法具有了可操作性，這是歷史性的進(jìn)步。

罪刑法定原則的法典化，使其實現(xiàn)了立法化，但不等于實現(xiàn)了其價值。立法機(jī)關(guān)為使罪刑法定原則在最大限度內(nèi)發(fā)揮其價值，在規(guī)定犯罪和刑罰時，盡量作出明確、具體的規(guī)定，但立法漏洞和立法滯后性是客觀存在的。立法漏洞的根源在于：受法律概括性和抽象性的制約和影響，法律條文并沒有也不可能對各種犯罪構(gòu)成及定罪量刑詳盡的羅列，因此，一些內(nèi)涵不十分確切的文字，如“其他”“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”等生活用語成了法律專業(yè)術(shù)語，這顯然給立法造成了漏洞；立法滯后性的根源在于：隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會環(huán)境的變遷，有限的法律條文不可能涵蓋所有的犯罪行為，也不可能預(yù)見地規(guī)定將出現(xiàn)的犯罪，從而產(chǎn)生了立法上的滯后，這將削弱罪刑法定原則的法律價值。我國立法機(jī)關(guān)在行使立法權(quán)制定法律之后，就很少行使立法解釋權(quán)，使罪刑法定原則所體現(xiàn)的明確化特性大打折扣。因此，我認(rèn)為，罪刑法定原則成為我國刑法一項基本原則之后，刑法的明確化顯得尤為重要了。在法律沒有明文規(guī)定的情況下，只有通過立法機(jī)關(guān)行使立法解釋權(quán)，才能使罪刑法定原則落到實處。所以說，立法解釋權(quán)作為立法權(quán)的補(bǔ)充，在一定程度上堵塞了法律漏洞，變立法滯后性為可操作性，從而保障罪刑法定原則的實施。

從我國的司法實踐來看，切實貫徹執(zhí)行罪刑法定原則，必須注意以下幾個問題：第一，正確認(rèn)定犯罪和判處刑罰，對于刑法明文規(guī)定的各種犯罪，司法機(jī)關(guān)必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，認(rèn)真把握犯罪的本質(zhì)特征和構(gòu)成的具體要求，嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的界限，做到定性準(zhǔn)確，不枉不縱，于法有據(jù)。對于各種犯罪的量刑，亦必須嚴(yán)格以法定刑及法定情節(jié)為依據(jù)。第二，正確進(jìn)行司法解釋，對于刑法規(guī)定不夠具體的犯罪，最高司法機(jī)關(guān)可以通過進(jìn)行司法解釋，來指導(dǎo)具體的定罪量刑活動。但是司法解釋不能超越其應(yīng)有的權(quán)限，更不能以司法解釋代替刑事立法，否則，就會違背罪刑法定原則。

隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入發(fā)展，我國逐漸完成了從計劃經(jīng)濟(jì)到市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，刑法的機(jī)能也正在從過于強(qiáng)調(diào)社會保護(hù)而向人權(quán)保障傾斜。有利于我國奉行依法治國，保障公民合法權(quán)益和打擊犯罪的政策思想。只有實行罪刑法定原則，定罪量刑都嚴(yán)格按照法律的有關(guān)規(guī)定，防止出入認(rèn)罪，才能實現(xiàn)刑法的社會保護(hù)與人權(quán)保障的雙重機(jī)能，才能為市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展創(chuàng)造良好的社會環(huán)境與法治條件，從而有利于社會生產(chǎn)力的發(fā)展。

參考文獻(xiàn)資料：

1、國家司法考試輔導(dǎo)用書編委會：《2010年國家司法考試輔導(dǎo)用書》法律出版社2010年第3頁

2、[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)澤，中國大百科全書出版社1993年第11頁

3、趙秉志：《刑法新教程》中國人大出版社2001年第36頁

4、敬大力：《刑法修訂要論》法律出版社1997年第22、23頁

5、黎宏：“罪刑法定原則的現(xiàn)式展開”載于《刑法評論》2003年第2卷第66頁于