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一、我國有關(guān)融資融券擔(dān)保的具體規(guī)定

如上所述，在美國、日本、臺灣、香港等國家和地區(qū)的法律規(guī)定中，均將融資融券業(yè)務(wù)中的擔(dān)保界定為讓與擔(dān)保。我國在構(gòu)建融資融券的擔(dān)保制度時，充分借鑒了上述國家和地區(qū)特別是臺灣地區(qū)的做法，創(chuàng)造性地引入了讓與擔(dān)保。[i]目前，我國有關(guān)融資融券擔(dān)保的規(guī)章、規(guī)則主要有以下幾個：中國證監(jiān)會2006年6月30日的《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點管理辦法》、深圳、上海證券交易所于2006年8月21日分別的《融資融券交易試點實施細(xì)則》和中國證券業(yè)協(xié)會2006年9月15日的《融資融券合同必備條款》。茲將我國有關(guān)融資融券擔(dān)保的具體規(guī)定縷述如次。

1．融資融券擔(dān)保賬戶的開立

《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點管理辦法》第10條規(guī)定：“證券公司經(jīng)營融資融券業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)以自己的名義，在證券登記結(jié)算機構(gòu)分別開立融券專用證券賬戶、客戶信用交易擔(dān)保證券賬戶、信用交易證券交收賬戶和信用交易資金交收賬戶。融券專用證券賬戶用于記錄證券公司持有的擬向客戶融出的證券和客戶歸還的證券，不得用于證券買賣；客戶信用交易擔(dān)保證券賬戶用于記錄客戶委托證券公司持有、擔(dān)保證券公司因向客戶融資融券所生債權(quán)的證券；信用交易證券交收賬戶用于客戶融資融券交易的證券結(jié)算；信用交易資金交收賬戶用于客戶融資融券交易的資金結(jié)算”；第11條規(guī)定：“證券公司經(jīng)營融資融券業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)以自己的名義，在商業(yè)銀行分別開立融資專用資金賬戶和客戶信用交易擔(dān)保資金賬戶。融資專用資金賬戶用于存放證券公司擬向客戶融出的資金及客戶歸還的資金；客戶信用交易擔(dān)保資金賬戶用于存放客戶交存的、擔(dān)保證券公司因向客戶融資融券所生債權(quán)的資金”。

由此可見，證券公司經(jīng)營融資融券業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)以自己的名義，在證券登記結(jié)算機構(gòu)和商業(yè)銀行分別開立客戶信用交易擔(dān)保證券賬戶和客戶信用交易擔(dān)保資金賬戶。

2．對融資融券擔(dān)保物的具體管理

（1）融資融券擔(dān)保物的種類

《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點管理辦法》第24條規(guī)定：“證券公司向客戶融資、融券，應(yīng)當(dāng)向客戶收取一定比例的保證金。保證金可以證券充抵”；第25條規(guī)定：“證券公司應(yīng)當(dāng)將收取的保證金以及客戶融資買入的全部證券和融券賣出所得全部價款，分別存放在客戶信用交易擔(dān)保證券賬戶和客戶信用交易擔(dān)保資金賬戶，作為對該客戶融資融券所生債權(quán)的擔(dān)保物”。

從上述規(guī)定可以看出，與臺灣地區(qū)一樣，我國融資融券擔(dān)保品也分為兩類：金錢擔(dān)保物和證券擔(dān)保物。

（2）融資融券擔(dān)保物的所有權(quán)歸屬

在融資融券擔(dān)保問題上，我國完全突破了現(xiàn)有擔(dān)保法的框架，將客戶提供的融資融券擔(dān)保物的所有權(quán)歸屬于擔(dān)保權(quán)人—證券公司。對此，我國上述規(guī)章、規(guī)則進行了詳細(xì)的規(guī)定：

①《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點管理辦法》

《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點管理辦法》第14條規(guī)定：“融資融券合同應(yīng)當(dāng)約定，證券公司客戶信用交易擔(dān)保證券賬戶內(nèi)的證券和客戶信用交易擔(dān)保資金賬戶內(nèi)的資金，為擔(dān)保證券公司因融資融券所生對客戶債權(quán)的信托財產(chǎn)”；第31條規(guī)定：“證券登記結(jié)算機構(gòu)依據(jù)證券公司客戶信用交易擔(dān)保證券賬戶內(nèi)的記錄，確認(rèn)證券公司受托持有證券的事實，并以證券公司為名義持有人，登記于證券持有人名冊。

②《融資融券合同必備條款》

《融資融券合同必備條款》第六條規(guī)定：“合同應(yīng)約定融資融券特定的財產(chǎn)信托關(guān)系，具體如下：（一）信托目的。甲方自愿將保證金（含充抵保證金的有價證券，下同）、融資買入的全部證券和融券賣出所得全部資金以及上述資金、證券所生孳息等轉(zhuǎn)移給乙方，設(shè)立以乙方為受托人、甲方與乙方為共同受益人、以擔(dān)保乙方對甲方的融資融券債權(quán)為目的的信托?！ㄋ模┬磐胸敭a(chǎn)的管理。上述信托財產(chǎn)由乙方作為受托人以自己的名義持有，與甲、乙雙方的其他資產(chǎn)相互獨立，不受甲方或乙方其他債權(quán)、債務(wù)的影響。（五）信托財產(chǎn)的處分。乙方享有信托財產(chǎn)的擔(dān)保權(quán)益，甲方享有信托財產(chǎn)的收益權(quán)，甲方在清償融資融券債務(wù)后，可請求乙方交付剩余信托財產(chǎn)。甲方未按期交足擔(dān)保物或到期未償還融資融券債務(wù)時，乙方有權(quán)采取強制平倉措施，對上述信托財產(chǎn)予以處分，處分所得優(yōu)先用于償還甲方對乙方所負(fù)債務(wù)……”

（3）對融資融券擔(dān)保物的管理和處理

在對融資融券擔(dān)保物的管理和處理上，我國的規(guī)定與臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定如出一澈。例如，《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點管理辦法》第26條規(guī)定：“證券公司應(yīng)當(dāng)逐日計算客戶交存的擔(dān)保物價值與其所欠債務(wù)的比例。當(dāng)該比例低于最低維持擔(dān)保比例時，應(yīng)當(dāng)通知客戶在一定的期限內(nèi)補交差額?？蛻粑茨馨雌诮蛔悴铑~或者到期未償還債務(wù)的，證券公司應(yīng)當(dāng)立即按照約定處分其擔(dān)保物”；《深圳證券交易所融資融券交易試點實施細(xì)則》第2.17條規(guī)定：“投資者未能按期交足擔(dān)保物或者到期未償還融資融券債務(wù)的，會員應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定采取強制平倉措施，處分客戶擔(dān)保物，不足部分可以向客戶追索”。

二、我國融資融券擔(dān)保制度法律困境的具體表現(xiàn)

如上所述，我國證券公司在經(jīng)營融資融券業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)以自己的名義開立客戶信用交易擔(dān)保證券賬戶和客戶信用交易擔(dān)保資金賬戶；融資融券擔(dān)保物的所有權(quán)應(yīng)從客戶移轉(zhuǎn)給擔(dān)保權(quán)人—證券公司；客戶未能按期交足擔(dān)保物或者到期未償還債務(wù)的，證券公司應(yīng)當(dāng)立即按照約定處分其擔(dān)保物。因此，我們不難得出這么一個結(jié)論，我國現(xiàn)行融資融券業(yè)務(wù)中的擔(dān)保的法律性質(zhì)應(yīng)為讓與擔(dān)保。

在明確我國融資融券業(yè)務(wù)中擔(dān)保的法律性質(zhì)后，我們會發(fā)現(xiàn)，事實上，我國現(xiàn)行融資融券擔(dān)保制度已經(jīng)陷入了一個難解的法律困境：一是讓與擔(dān)保制度在我國《民法通則》和擬訂中的《物權(quán)法》中缺位，導(dǎo)致融資融券讓與擔(dān)保制度因缺乏上位法的支持其合法性備受質(zhì)疑；二是在讓與擔(dān)保制度在立法上缺位的情況下，我國融資融券擔(dān)保制度與現(xiàn)行擔(dān)保法律相沖突。

1．讓與擔(dān)保制度在我國《民法通則》和擬訂中的《物權(quán)法》中缺位

前已述及，在美國、日本、臺灣、香港等國家和地區(qū)的法律規(guī)定中，均將融資融券業(yè)務(wù)中的擔(dān)保界定為讓與擔(dān)保。在上述國家和地區(qū)中，或者通過立法或者在司法實踐和判例中確立了讓與擔(dān)保制度，因此，其在融資融券業(yè)務(wù)中采行讓與擔(dān)保制度并不存在法律上的障礙。

然而，在我國，《民法通則》有關(guān)讓與擔(dān)保制度的規(guī)定尚付闕如，擬訂中的《物權(quán)法》幾經(jīng)反復(fù)，最新一稿的《物權(quán)法（草案）》（七審稿）又刪除了有關(guān)讓與擔(dān)保的規(guī)定。中國證監(jiān)會制定的《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點管理辦法》，是按照讓與擔(dān)保模式來設(shè)定融資融券業(yè)務(wù)中的擔(dān)保關(guān)系的，但《證券公司融資融券業(yè)務(wù)試點管理辦法》只是中國證監(jiān)會的規(guī)范性文件，其所確立的融資融券讓與擔(dān)保制度，因缺乏上位法的支持而備受合法性質(zhì)疑。

2．在讓與擔(dān)保制度在民事基本法中缺位的前提下，我國融資融券擔(dān)保制度與現(xiàn)行擔(dān)保法律存在沖突

在讓與擔(dān)保制度在立法上缺位的前提下，我國融資融券擔(dān)保制度與現(xiàn)行擔(dān)保法存在著以下幾方面的沖突：

（1）《擔(dān)保法》第2條規(guī)定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔(dān)保。本法規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金”。根據(jù)該條規(guī)定，我國現(xiàn)行的擔(dān)保方式只有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種，未給讓與擔(dān)保提供存在的法律空間。

此外，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“當(dāng)事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，以擔(dān)保法規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的，可以認(rèn)定為有效”。該條明確規(guī)定“以擔(dān)保法規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的，可以認(rèn)定為有效”，質(zhì)言之，如果沒有以擔(dān)保法規(guī)定的方式（如讓與擔(dān)保）設(shè)定擔(dān)保的，其有效性就很難得到法院的認(rèn)定。

（2）在股票作為擔(dān)保物問題上，《擔(dān)保法》只規(guī)定了質(zhì)押一種方式，且擔(dān)保物的所有權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)?！稉?dān)保法》第78條第1款規(guī)定：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效”；《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“以上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記之日起生效”。根據(jù)上述規(guī)定，以上市公司的股票出質(zhì)的，其合法有效性有賴于以下兩個條件的成就：一是出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同；二是向證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記，但所有權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)。

顯然，我國融資融券擔(dān)保制度與上述規(guī)定相沖突。

（3）《擔(dān)保法》第78條第2款規(guī)定：“股票出質(zhì)后，不得轉(zhuǎn)讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓。出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓股票所得的價款應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存”。而在我國融資融券業(yè)務(wù)中，投資者未能按期交足擔(dān)保物或者到期未償還融資融券債務(wù)的，證券公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定采取強制平倉措施，處分客戶擔(dān)保物。此種做法與擔(dān)保法的上述規(guī)定也是不一致的。

融資融券擔(dān)保制度法律困境的解決思路

眾所周知，能否建立合法有效的擔(dān)保關(guān)系，直接關(guān)系到融資融券擔(dān)保物的安全，關(guān)系到證券在借貸合同中的債權(quán)可實現(xiàn)性，關(guān)系到融資融券整體性市場風(fēng)險的防范和控制。但是，就法律適用而言，現(xiàn)行擔(dān)保法律制度不能完全適應(yīng)融資融券的業(yè)務(wù)需要，[ii]其他法律在有關(guān)讓與擔(dān)保制度的規(guī)定上也是尚付闕如，這就導(dǎo)致了我國按照讓與擔(dān)保模式設(shè)定的融資融券擔(dān)保制度陷入了法律困境。我們認(rèn)為，要化解我國現(xiàn)行融資融券擔(dān)保制度法律困境，就亟需在擬訂中的《物權(quán)法》中增加有關(guān)讓與擔(dān)保的規(guī)定。

在我國《物權(quán)法》制定過程中，專家學(xué)者和立法者們基本上是以我國法律認(rèn)可的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)這三種擔(dān)保物權(quán)為基礎(chǔ)，同時參考其他國家和地區(qū)的立法種類來建構(gòu)我國的擔(dān)保物權(quán)體系的。對于《物權(quán)法》是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定讓與擔(dān)保權(quán)，學(xué)者之間存在著很大爭議，并主要形成了截然相反的兩種意見。[iii]概而言之,即肯定說和否定說。

學(xué)術(shù)界的上述分野和爭論對我國的物權(quán)法立法構(gòu)成了重大的影響，全國人大常委會先后多次審議的《物權(quán)法（草案）》對讓與擔(dān)保的態(tài)度，也因起主導(dǎo)作用的專家學(xué)者的更替而搖擺不定，但否定意見最終占據(jù)上風(fēng)。在2002年12月提交九屆全國人大常委會第31次會議審議的《民法（草案）》將讓與擔(dān)保權(quán)確立為普通的擔(dān)保物權(quán)，此后，全國人大法工委起草的《物權(quán)法（草案）》一審稿和二審稿均將“讓與擔(dān)?！弊鳛閷Ｕ录{入其中。但在全國人大常委會第三次審議《物權(quán)法（草案）》的時候，刪除了讓與擔(dān)保的規(guī)定。[iv]目前《物權(quán)法（草案）》已歷經(jīng)七次審議，全國人大常委會擬將《物權(quán)法（草案）》（七審稿）提交十屆全國人大五次會議審議。然而，遺憾的是，《物權(quán)法（草案）》（七審稿）仍然刪除了讓與擔(dān)保的規(guī)定。

前已述及，讓與擔(dān)保是大陸法系國家的學(xué)說和判例中發(fā)展起來的一種非典型的債的擔(dān)保方式，相較于傳統(tǒng)的抵押、質(zhì)押等擔(dān)保方式，讓與擔(dān)保之生命力在于：有利于兼顧效率和安全，平衡擔(dān)保權(quán)人和債務(wù)人之間的利益關(guān)系；有利于充分發(fā)揮擔(dān)保物的效用，促進資金融通；有利于簡便擔(dān)保手續(xù)和操作環(huán)節(jié)，降低擔(dān)保成本。具體到融資融券交易，讓與擔(dān)保較之于傳統(tǒng)意義上的登記型質(zhì)押，具有方式靈活、操作簡便、成本低、效率高等優(yōu)勢。其中，讓與擔(dān)保的標(biāo)的物既可以是證券也可以是資金；設(shè)立擔(dān)保比較簡便，只要開設(shè)專用信用交易賬戶，將其中的資金和證券之權(quán)利通過信托方式，在名義上歸于債權(quán)人，成為擔(dān)保物即可；投資者可以按照一定的規(guī)則動用信用交易賬戶內(nèi)的證券或者資金，不斷買賣證券，活躍市場交易。

我們認(rèn)為，法律是經(jīng)濟和社會的產(chǎn)物，與市場經(jīng)濟發(fā)展需求和實踐保持適應(yīng)性，是民商立法應(yīng)當(dāng)堅持的一個基本原則。我們不應(yīng)容許社會經(jīng)濟的發(fā)展中出現(xiàn)法律的真空,我國完全有能力也有必要吸收借鑒國外先進的擔(dān)保制度,與WTO和世界一體化接軌。博登海默在其著作《法理學(xué)—法哲學(xué)與法律方法》中指出“:一個理想的法律制度可能是這樣一種制度,其間,必要的法律修正都是在恰當(dāng)?shù)臅r候按照有序的程序進行的,而且這類修正只會給那些可能成為法律變革的無辜犧牲者帶去最低限度的損害”。[v]

基于上述，我們認(rèn)為，擬訂中的《物權(quán)法》應(yīng)與時俱進、大膽創(chuàng)新，明確規(guī)定讓與擔(dān)保，以徹底解除我國現(xiàn)行融資融券擔(dān)保制度的法律困境。

當(dāng)然，如果考慮讓與擔(dān)保涉及諸多的理論和立法爭議，一時難下決斷，不易直接在《物權(quán)法》中規(guī)定讓與擔(dān)保。那么，退而求其次的解決路徑是：擬訂中的《物權(quán)法》為融資融券等經(jīng)濟實踐中當(dāng)事人使用讓與擔(dān)保留下法律空間。在《物權(quán)法》留有法律空間的前提下，再由最高人民法院在有關(guān)證券司法解釋中規(guī)定讓與擔(dān)保制度。

注釋：

[i]可以說，我國在融資融券擔(dān)保制度上，基本上借鑒了臺灣地區(qū)的立法模式和其《證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法》等中的具體規(guī)定。

[ii]在相關(guān)制度設(shè)計中，主管部門也曾考慮按照《擔(dān)保法》規(guī)定的質(zhì)押登記方式，設(shè)定融資融券業(yè)務(wù)中的證券擔(dān)保，但存在不少疑問甚至障礙，最終予以放棄。因為，在融資融券交易中，投資者融資買進的股票作為擔(dān)保時，如采用逐一登記方式設(shè)定質(zhì)押，有兩大缺陷：首先，手續(xù)復(fù)雜、操作困難、成本高、效率低，既限制了投資者根據(jù)市場變化和投資需求及時、靈活地進行證券投資，也會最終影響融資融券業(yè)務(wù)的市場活力和生命力。其次，融資融券交易中，用作質(zhì)押的股票，可以也應(yīng)當(dāng)由投資者隨時賣出，并在賣出后再買進相同或不同的證券，如此導(dǎo)致?lián)Ｎ锏男螒B(tài)在資金和證券之間，以及不同種類的證券之間動態(tài)、頻繁地轉(zhuǎn)換，但擔(dān)保功能不因之而發(fā)生改變。而這與傳統(tǒng)意義上的質(zhì)押制度中質(zhì)押物形態(tài)相對穩(wěn)定、價值相對固定的特點，存在沖突。因此，如何選擇并建立符合融資融券業(yè)務(wù)特點，切合我國證券市場實際的融資融券交易擔(dān)保關(guān)系，是融資融券業(yè)務(wù)方案和法律制度設(shè)計的重點與難點。

[iii]（1）肯定說。梁慧星教授主持的物權(quán)法課題組是該項制度的主要倡導(dǎo)者之一。（2）否定說。與上述相反，反對將讓與擔(dān)保規(guī)定為擔(dān)保物權(quán)的學(xué)者也不在少數(shù)。其中，王利明主持的中國物權(quán)法課題組、中國政法大學(xué)物權(quán)法課題組、余能斌教授、李開國教授等均反對將讓與擔(dān)保權(quán)確立為擔(dān)保物權(quán)。此外，除肯定說和否定說外，還有第三種觀點的存在，即不應(yīng)在物權(quán)法中規(guī)定與擔(dān)保制度，應(yīng)以民事特別法的形式規(guī)定。

[iv]其理由為：“讓與擔(dān)保主要涉及動產(chǎn)擔(dān)保，而我國對動產(chǎn)擔(dān)保已經(jīng)作了較為全面的規(guī)定。因此，物權(quán)法對典權(quán)和讓與擔(dān)?？蓵翰灰?guī)定，如果以后確有需要，可再行研究”。

[v]我們認(rèn)為,評判一項法律制度是否值得創(chuàng)設(shè),主要有三個標(biāo)準(zhǔn):其一,要看是否有創(chuàng)設(shè)該制度的需求,需求創(chuàng)造供給；其二,要看現(xiàn)行的同類法律制度是否能滿足這種需求；其三,要看該制度的創(chuàng)設(shè)是否會打破現(xiàn)行且有效的同類法律制度的平衡或排斥某些現(xiàn)行有效制度,如果破壞了固有的平衡或?qū)е聼o效用的排斥,新制度的創(chuàng)設(shè)會因其法律成本太高而放棄,如果能維持至少是不破壞固有的平衡,該制度創(chuàng)設(shè)會因其法律價值高于成本而應(yīng)被采用。就讓與擔(dān)保而言，答案顯然是肯定的。