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【摘要】在中國，商業(yè)賄賂作為一種“潛規(guī)則”，長期游離于執(zhí)法部門的視野之外，嚴重危害國家的政治肌體、經濟肌體，已引起黨中央、國務院的高度重視，“要認真開展治理商業(yè)賄賂專項工作，堅決糾正不正當交易行為，依法查處商業(yè)賄賂案件”。因而，正確分析商業(yè)賄賂的法律構成要件，正視目前國內反商業(yè)賄賂的立法狀況，結合國外成功立法經驗，提出治理商業(yè)賄賂的法律對策是非常必要的。

【關鍵詞】商業(yè)賄賂；潛規(guī)則；公平競爭；立法

一、商業(yè)賄賂的法律構成要件

(一)商業(yè)賄賂的主體方面

行賄人和受賄人是商業(yè)賄賂的主體。《反不正當競爭法》第8條第1款前段對于行賄人作出了規(guī)定，即“經營者”，但對于受賄人未作規(guī)定。作為行賄人的經營者，當然是指交易對方實施交易行為的人，而且經營者的職工或人執(zhí)行職務時實施的行賄行為就是經營者的行為。

1．根據《反不正當競爭法》第8條第1款前段“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂銷售或者購買商品”的規(guī)定，商業(yè)賄賂的行為主體是經營者。而該法第2條第3款規(guī)定：“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人?！睋?，一般說只有經營者為銷售或者購買商品而進行賄賂時，才構成商業(yè)賄賂行為，而經營者包括從事商品經營或者營利性服務的法人及其他組織和個人。

2．經營者的職工執(zhí)行職務行為的法律性質?！蛾P于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第3條規(guī)定：“經營者的職工采用商業(yè)賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的，應當認定為經營者的行為?！痹摋l規(guī)定表明，經營者的職工執(zhí)行職務的行為，在法律性質上屬于經營者的行為，應由經營者承擔責任。我國《民法通則》第43條“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任”的規(guī)定就體現了這一點，法人的法定代表人或者其他組織的代表人在代表法人或其他組織從事經濟活動時進行賄賂的，由法人或者其他組織承擔責任，其他職工在執(zhí)行職務時進行商業(yè)賄賂的也應由單位承擔責任。

(二)商業(yè)賄賂的主觀方面

商業(yè)賄賂行為的一個重要構成要件是行賄、受賄和介紹賄賂的經營者或其他主體在主觀方面只能由故意構成。受賄者表現為利用職務上的便利，索取他人財物或者非法接受他人財物而為他人提供交易機會和交易條件；行賄者則是為了爭取本不應當或不可能、或不一定得到的交易機會和交易條件而給付財物，等等。行為者的主觀目的都是為了非法利益而故意所為。

(三)商業(yè)賄賂的客體方面

商業(yè)賄賂行為的客體是進行正常競爭的交易活動。商業(yè)賄賂行為所侵犯的具體社會關系，即是市場經濟中的競爭交易。商業(yè)賄賂的目的是干擾正常的市場經濟規(guī)則，擾亂市場交易自愿、平等、有償的基本原則，以此來爭取交易機會和交易條件。經營者進行商業(yè)賄賂一般是為了爭取交易機會推銷其在競爭中不一定能占優(yōu)勢地位的商品，有時經營者進行商業(yè)賄賂是為了獲得交易上的便利和優(yōu)惠條件。

(四)商業(yè)賄賂的客觀方面

受賄人只要收受賄賂，受賄就成立，已經構成主觀故意。行賄交付或提供賄賂的時間，不論是受賄人為行為人謀取交易機會和條件在前或在后，不影響行賄的成立。另外，只要向交易相對人行賄，不論行賄的目的是否達到都是行賄行為。

二、目前國內反商業(yè)賄賂的立法概況

鑒于商業(yè)賄賂的嚴重危害性和頑固性，我國在建國后，黨和政府一直重視懲治包括商業(yè)賄賂行為在內的各種賄賂、貪污等經濟違法犯罪行為，制定了有關禁止商業(yè)賄賂行為的法律、法規(guī)。

(一)禁止商業(yè)賄賂行為的經濟立法

在經濟立法和制定經濟政策方面，國務院1980年10月的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》中指出：“競爭要嚴格遵守國家的政策和法令，采取合法的手段進行，不得弄虛作假，行賄受賄．”1981年12月，全國人大頒發(fā)的《經濟合同法》第53條明文規(guī)定，禁止“利用經濟合同買空賣空、轉包漁利、非法轉讓、行賄受賄?！?986年6月，國務院辦公廳《關于嚴禁社會經濟活動中牟取非法利益的通知》指出：“國家工作人員必須嚴格執(zhí)行財經紀律，不準在社會經濟活動中非法接受任何名義的‘酬金’或‘饋贈”’，“任何單位、個人，不準向上級機關、有關單位或其工作人員‘饋贈’現金或實物，不準以低于國家規(guī)定價格或象征性收費辦法向其‘出售’各種物品。”此外，我國《公司法》、《土地管理法》等經濟法律、法規(guī)都從不同角度對禁止商業(yè)賄賂行為做了規(guī)定。我國《反不正當競爭法》第8條明確規(guī)定：“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人同扣的，以行賄論；對方單位或個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！薄敖洜I者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金，經營者給對方折扣，給中間人傭金的，必須如實入賬?！痹摋l規(guī)定明確劃清了商業(yè)賄賂行為與合法商業(yè)行為的界線，經營者在正規(guī)賬目之外暗中給予、接受財物或其他便利，即屬于商業(yè)賄賂行為，它主要強調兩點：

一是“賬外”，不入正規(guī)的賬目；

二是“暗中”，不在發(fā)票、合同中注明。與商業(yè)賄賂行為相反，在經濟活動中可以給予接受折扣和傭金，只是折扣和傭金須符合兩個條件：

其一是“入賬”，要依法納稅；

其二是“明示”，要在合同、發(fā)票中明示。許多專家學者都認為該法關于商業(yè)賄賂行為的規(guī)定較為全面、具體。

(1)它根據我國國情，正確地劃分了回扣、折扣和傭金的界線，這對于維護國家、集體的利益，推動反腐倡廉、促進公平競爭等都有重大意義。

(2)它借鑒了國外的有關經驗和做法，所作的規(guī)定和國際上通行的規(guī)定大體一致，有利于我國的對外經濟交往。

(3)它進一步完善了我國立法對賄賂行為的規(guī)定。

(二)禁止商業(yè)賄賂行為的行政立法

在國家有關行政立法和制定行政規(guī)范方面，從加強行政監(jiān)督管理和處理、規(guī)范國家機關行政工作人員行為的角度，對商業(yè)賄賂行為進行了規(guī)定。如1988年9月國務院施行的《國家行政機關工作人員貪污賄賂行政處分暫行規(guī)定》第8條、第10條的有關規(guī)定。《關于禁止商業(yè)賄賂的暫行規(guī)定》第9條對商業(yè)賄賂的行政處罰作了細化規(guī)定，即“經營者違反本規(guī)定行賄手段銷售或者購買商品的，由工商行政管理機關依照《反不正當競爭法》第22條的規(guī)定，根據情節(jié)處以1萬元以上、20萬元以下的處罰，有違法所得的，應當予以沒收；構成犯罪的，依法追究其刑事責任?！贝送?，《國家公務員條例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法規(guī)中都有禁止有關國家機關工作人員索賄和受賄的規(guī)定。國務院各職能部門還制定了禁止賄賂行為的大量廉政紀律性規(guī)范，如國家計委的《關于機關工作人員保持廉潔的幾項規(guī)定》，對外經濟貿易部的《為政清廉的若干規(guī)定》，國家工商管理局的《關于工商行政管理機關保持廉潔的通知》等。

在刑事立法方面規(guī)定了賄賂罪，運用及其嚴厲的刑罰手段懲治各種賄賂犯罪。建國初期，國家采取了“發(fā)展生產、繁榮經濟”的方針，私營工商業(yè)得到較快發(fā)展，從舊中國遺留下來的商業(yè)賄賂行為進一步暴露和發(fā)展，國家及時進行了“三反”、“五反”運動，頒發(fā)了《懲治貪污條例》，明確規(guī)定國家T作人員收受賄賂按“貪污罪”治罪，對行賄、介紹賄賂者也參照“貪污”罪的規(guī)定處刑，為嚴厲打擊商業(yè)賄賂行為提供了刑法依據，使商業(yè)賄賂和其他形式的賄賂行為在計劃經濟下的較長時間內得到有效控制。1979年，我國《刑法》185條把賄賂罪作為一種瀆職型犯罪予以規(guī)定。改革開放后，我國又先后頒發(fā)了《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》，《懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》和《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》，并于1997年3月修改了《刑法》，擴大受賄罪的主體范圍，加大了刑事處罰力度，規(guī)定對犯賄賂罪情節(jié)特別嚴重的可處無期徒刑甚至死刑，使我國成為當今世界上運用死刑嚴懲賄賂罪的少數國家之一，體現了國家對懲治商業(yè)賄賂行為的重視和決心。

三、治理商業(yè)賄賂的法律對策

(一)完善反商業(yè)賄賂的法律。

1．我國受賄罪主體范圍的狹窄，導致無法對現實中形形色色的商業(yè)賄賂行為予以全面有效的管制。作為公有制為主體的國家，除了國有企業(yè)和控股公司以外，各種事業(yè)單位中的工作人員，雖然既非國家工作人員，也非公司、企業(yè)人員，但同樣掌握一定的公共資源支配權，并可能利用這些權力尋租。比如，大量醫(yī)療回扣案中牽扯的醫(yī)生收賄，教材回扣案中牽涉的學校管理人員和教師。但他們卻難以受到現行法律的制裁。建議擴大受賄罪的主體。由于商業(yè)賄賂是一種關聯行為，行賄和受賄互為條件，可以將兩者視為一種行為，即商業(yè)賄賂行為，一并查處。

2．對回扣、附贈等行為做出明確的規(guī)定，對折扣比例做出具體規(guī)定，明確折扣不能以排擠競爭對手為目的，對贈品數額限制在合理范圍內。

3．在管轄權上，檢察、公安、工商、稅務和審計等部門都有調查權。如果是涉及到國家工作人員受賄由檢察機關查處，涉及公司企業(yè)人員則由公安機關負責，如果情節(jié)輕微不構成犯罪的則由工商部門處罰，多頭管理往往導致管理疏漏。建議統一反商業(yè)賄賂執(zhí)法機構，授予其廣泛的權力，課以其重大的責任，以解決當前執(zhí)法過于寬松，取證困難，對于賄賂罪的調查力度明顯偏弱等缺陷。

4．經濟處罰力度輕。清華大學廉政研究室主任任建明對我國與美國的“商業(yè)賄賂”做了一個比較：在美國，如果通過賄賂所得的利潤為10分，那么在處罰商業(yè)賄賂時，經濟處罰可能高達100分；在中國，如果商業(yè)賄賂所得的利潤為10分，接受的經濟處罰可能只有1分。目前，中國的經濟處罰與美國相差100倍。如果采用美國的超過利潤10倍或者更高的經濟處罰措施，將對中國的行賄者產生巨大的震懾力。

5．中國現有專門打擊商業(yè)賄賂的規(guī)范性文件明顯不足，立法層次太低且規(guī)定滯后，無法滿足打擊和懲治商業(yè)賄賂的需要。從法律層面看，懲治商業(yè)賄賂并不僅限于刑法修改，還應當將分散在各法律法規(guī)中的有關條例加以整合，將實體性法律規(guī)范(包括刑事、行政和民事)及程序性法律規(guī)范統一在一部法律之中，制定統一的《反商業(yè)賄賂法》，以維護我國公平競爭的市場環(huán)境和投資環(huán)境。從目前情況看，制定《反商業(yè)賄賂法》的條件已成熟，盡快出臺《反商業(yè)賄賂法》勢在必行，以填補法律體系的重大缺陷，才能應對日益嚴峻的商業(yè)賄賂形勢。

(二)加強輿論宣傳和監(jiān)督。

輿論監(jiān)督是最具影響力的社會監(jiān)督，要充分利用報刊、電視、廣播等新聞媒體，大力宣傳商業(yè)賄賂對社會的危害及國家有關制止商業(yè)賄賂的法律、法規(guī)和政策。對查出的典型商業(yè)賄賂案件通過媒體予以曝光。

(三)將反商業(yè)賄賂納入到反腐敗的框架中，把治理商業(yè)賄賂專項工作作為反腐倡廉的重點。

要著力解決公益性強、與人民群眾切身利益密切相關、破壞市場經濟秩序的問題；重點治理工程建設、土地出讓、產權交易、醫(yī)藥購銷、政府采購以及資源開發(fā)和經銷等領域的商業(yè)賄賂行為。

一方面要堅決糾正企業(yè)事業(yè)單位及中介機構在經營活動中，違反商業(yè)道德和市場規(guī)則的不正當交易行為；

另一方面，要依法查處商業(yè)賄賂案件，突出查辦大案要案。通過專項治理，堅決遏制商業(yè)賄賂蔓延的勢頭，進一步規(guī)范市場秩序、企業(yè)行為和行政權力，加快建立防治商業(yè)賄賂的有效機制。

商業(yè)賄賂是市場經濟的一種復雜社會現象，屬于不正當競爭中隱密性和危害性較大的一種，其存在有著深刻的社會歷史根源和個體根源。我們在進一步健全對商業(yè)賄賂行為法律規(guī)定的同時，還必須從健全市場制度和制裁個人兩方面人手。標本兼治，采取帶有根本性的措施進行綜合治理，只有這樣才能有效預防和打擊商業(yè)賄賂行為，維護公平競爭的市場環(huán)境，最大限度地保護消費者合法權益，使民族經濟在國際交往中充滿生機，穩(wěn)步增長。