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違約金不僅具有一般的民事責(zé)任的預(yù)防功能，而且由于其具有預(yù)定性的特點(diǎn)，更能充分地預(yù)防違約行為的發(fā)生。一般民事責(zé)任的預(yù)防功能，其實(shí)是一種潛在地威懾機(jī)制的預(yù)防，承擔(dān)民事責(zé)任對于當(dāng)事人來說只是一種規(guī)范意義上的。雖然當(dāng)事人知道違反義務(wù)要承擔(dān)民事責(zé)任，但其承擔(dān)的量卻只有在訴訟結(jié)束時(shí)才能確定，所以當(dāng)事人可能會(huì)由于對違約損害賠償數(shù)目的不同預(yù)測在明知要承擔(dān)違約責(zé)任的情況下（如潛在的違約當(dāng)事人認(rèn)為其賠償?shù)臄?shù)額會(huì)低于履約成本）可能還會(huì)選擇違約。但是在有違約金條款的情況下，由于作為違約損害賠償?shù)倪`約金的數(shù)目已經(jīng)確定，就不會(huì)出現(xiàn)因預(yù)期不同而違約的情況，從而更有效地預(yù)防了違約行為的發(fā)生。如果在有違約金條款地情況下當(dāng)事人還是選擇了違約，那就是一個(gè)效率違約問題了。

違約金作為一種重要的違約損害賠償?shù)姆绞?，無論是在大陸法系還是英美法系都是一項(xiàng)重要的制度。但由于我國分析法學(xué)的不發(fā)達(dá)，加上對民事責(zé)任性質(zhì)與功能的認(rèn)識(shí)不清，造成了理論上的模糊。本文分析了違約金的民事責(zé)任屬性，并指出其根本特性在于其預(yù)定性。在此基礎(chǔ)上分析了違約金的功能，指出懲罰性和補(bǔ)償性也不是違約金獨(dú)有的功能，而是一般民事責(zé)任的功能。違約金的功能除了補(bǔ)償非違約方、懲罰違約方以外，還具有體現(xiàn)效率原則的更加明顯的預(yù)防違約的功能。最后，筆者對立法和司法中對于違約金應(yīng)采取的態(tài)度與做法提出了建議。

違約金作為一種傳統(tǒng)的民事責(zé)任形式，由于具有預(yù)先確定性的特點(diǎn)，簡便易行，省卻了違約后計(jì)算實(shí)際損失的麻煩，又便于當(dāng)事人在訂立合同時(shí)估算成本和收益，以及其所伴隨的風(fēng)險(xiǎn)。所以違約金一直是傳統(tǒng)違約責(zé)任的一種重要形式，倍受學(xué)界關(guān)注。但無論是在《合同法》頒布實(shí)施之前還是之后對于違約金的性質(zhì)與功能等基本問題都還沒有達(dá)成共識(shí)，有些問題仍存模糊之處，并因此造成司法實(shí)踐中的做法也不一致，也相應(yīng)的造成了守法過程中的無所適叢。為使我國的違約金立法和司法更具科學(xué)性、一致性和穩(wěn)定性，為我國市民社會(huì)的市民的守法創(chuàng)造良好的預(yù)期，就必須對違約金制度的基本問題進(jìn)行深入的探討，澄清各種模糊認(rèn)識(shí)，達(dá)成共識(shí)，并在司法實(shí)踐中以一貫之的執(zhí)行。筆者僅就違約金制度中的幾個(gè)基本問題加以討論，提出自己的看法，以作引玉之文。

一、違約金的概念

1、概念之界定

違約金的名稱在我國并不統(tǒng)一，除了有違約金的叫法外，還有違約罰款、違約賠償、違約等。[1]其概念自然也是各種各樣，九十年代以前的通說認(rèn)為：違約金是締結(jié)合同的一方當(dāng)事人不履行合同時(shí)，應(yīng)付給另一方當(dāng)事人的一定數(shù)額的金額。[2]

筆者以為這是一種描述性的定義，其只指出違約金就是一方違約時(shí)應(yīng)支付的一定金額，沒有揭示出違約金的根本特性是其預(yù)定性，[3]所以在一定程度上易和其他違約責(zé)任如違約損害賠償所支付的金額相混淆。進(jìn)入九十年代后，隨著研究的深入，學(xué)者逐漸認(rèn)識(shí)到這一概念的缺陷，開始進(jìn)行改正。王利明先生在其修訂版的《違約責(zé)任論》[4]中的定義是：違約金是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的、在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付。2000年新版的《合同法原理》認(rèn)為：違約金是合同當(dāng)事人在合同訂立時(shí)預(yù)先約定的，當(dāng)一方違約時(shí)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)量的金錢。[5]這一概念準(zhǔn)確地概況出違約金的預(yù)先確定性的特點(diǎn)，深值贊同。

根據(jù)我國統(tǒng)一合同法第114條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?！蔽覈⒎ㄕJ(rèn)為違約金是由當(dāng)事人在訂立合同時(shí)約定的一種損害賠償額。

2、違約金的預(yù)先確定性

違約金屬于違約民事責(zé)任中的預(yù)先確定的賠償數(shù)額，即承擔(dān)賠償責(zé)任的一種形式。違約金與其他違約責(zé)任（實(shí)際履行、損害賠償以及其他補(bǔ)救措施）之間的區(qū)別在于它的預(yù)先確定性，這一點(diǎn)無論是大陸法系還是英美法系都有明確的表示。

在大陸法系，如日本民法典第420條規(guī)定：“賠償額的預(yù)定：

（一）當(dāng)事人可以就債務(wù)不履行預(yù)定損害賠償額。于此情形，法院不得增加或減少其數(shù)額。

（二）賠償額的預(yù)定，不防礙履行或解除的請求。

（三）違約金推定為賠償額的預(yù)定?！睆闹锌擅靼谉o誤地看出違約金的預(yù)定性。而德國民法典第339條規(guī)定：

1、債務(wù)人與債權(quán)人約定，在其不能履行或不能依適當(dāng)方式履行時(shí)，應(yīng)支付一定金額作為違約金者，在其遲延時(shí)，罰其支付違約金。

2、以不作為為給付的，于為違反行為時(shí)，罰付之。”該法第342條還規(guī)定了三種“不依適當(dāng)方式履行時(shí)的約定違約金”，都明白無誤地表明了違約金的預(yù)定性。我國合同法也在第114條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償?shù)挠?jì)算方法?？梢?，大陸法系各國均認(rèn)為違約金是一種預(yù)先確定的違約賠償金，其突出的特征就在于它的預(yù)定性。

在英美法系，如英國有l(wèi)iquidateddamages一詞，楊良宜先生譯為“議定賠償”，實(shí)際上就是我們所說的違約金，只不過其更能反映出違約金的預(yù)定性而已。[6]根據(jù)美國權(quán)威法律辭書《布萊克法律詞典》中的定義，“議定賠償”是指“在合同中預(yù)定的，當(dāng)一方違約時(shí)作為對另一方的實(shí)際損害賠償?shù)暮侠砉烙?jì)數(shù)額”(Liquidateddamages:Anamountcontractuallystipulatedasareasonableestimationofactualdamagestoberecoveredbyonepartyiftheotherpartybreaches)。[7]王軍先生在其《美國合同法》一書中則直接將“l(fā)iquidateddamages”一詞翻譯為“違約金”，而且在書中還專門討論了違約金條款的效力問題。[8]可見，英美法上的“l(fā)iquidateddamages”就是大陸法上的違約金，而其名稱則更加清楚地揭示了違約金的預(yù)定性。

所以，從兩大法系的立法和法律實(shí)踐來看，違約金實(shí)際上就一種對違約損害賠償?shù)念A(yù)定，其最本質(zhì)的特征就是其預(yù)定性。違約金制度就是在訂立合同時(shí)通過雙方協(xié)議一致對違約損害賠償責(zé)任進(jìn)行預(yù)先確定的制度。

二、違約金的性質(zhì)

1、違約金性質(zhì)的含義

“性質(zhì)”一詞，根據(jù)中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所編著的《現(xiàn)代漢語詞典》，原指“一種事物區(qū)別于其他事物的根本屬性”。據(jù)此，違約金的性質(zhì)的問題應(yīng)當(dāng)探討的是違約金“是什么，或不是什么”的問題，即違約金的本質(zhì)屬性問題。但學(xué)界對這一問題的探討卻多有模糊之處，幾乎所有的關(guān)于“違約金的性質(zhì)”的討論都不是按照這一原則進(jìn)行的。眾多的學(xué)者均將“懲罰性”或是“補(bǔ)償性”，即違約金的功能當(dāng)成了違約金的性質(zhì)；而將違約金屬于民事責(zé)任還是擔(dān)保方式，即違約金的性質(zhì)當(dāng)成違約金的功能。[9]

實(shí)際上，根據(jù)最常用的定義方法，即“最鄰近的屬加種差”的方法。[10]違約金應(yīng)當(dāng)定義為“預(yù)先約定的違約的民事責(zé)任”。其中，“違約責(zé)任”是屬概念或上位概念，“預(yù)先確定”是區(qū)別違約金和其他違約責(zé)任之種差。違約金的上位概念是違約責(zé)任，而違約金的上位概念是民事責(zé)任。所以關(guān)于“違約金是屬于民事責(zé)任還是擔(dān)保方式”的爭論當(dāng)屬違約金的性質(zhì)討論的范疇，但這只是一種上位的討論，還沒有觸及違約金最本質(zhì)的屬性。違約金的最本質(zhì)屬性應(yīng)當(dāng)是其預(yù)定性，即是合同締結(jié)雙方在訂立合同時(shí)預(yù)先約定的。

當(dāng)然，關(guān)于違約金屬民事責(zé)任形式，還是擔(dān)保方式的爭論仍屬違約金性質(zhì)爭論范圍，所以我們首先分析違約金的民事責(zé)任屬性。

2、性質(zhì)之爭

對于違約金的性質(zhì)問題，學(xué)界歷來就有責(zé)任說、擔(dān)保方式說和折中說三種觀點(diǎn)。[11]而現(xiàn)在持折中說的人越來越多。[12]而實(shí)際上，這三種觀點(diǎn)只是責(zé)任說和折中說之間的爭論。因?yàn)闆]有哪位學(xué)者回認(rèn)為違約金只是一種純粹的擔(dān)保方式，將其認(rèn)為是純粹的擔(dān)保方式與違約金在各國的運(yùn)用并不相符。

折中說得到了較多學(xué)者的支持，并且其所闡述的理由或依據(jù)也較以前更為充分，對責(zé)任說的反駁也較為有力。其具體理由重要有以下三點(diǎn)：

第一，違約金具有從屬性。違約金一般依照違約金約款產(chǎn)生，而違約金是從屬于合同債務(wù)的從債。因?yàn)楸ＷC、定金、抵押、質(zhì)押等傳統(tǒng)民法的擔(dān)保方式也正是為主債實(shí)現(xiàn)而設(shè)立的從債，因而違約金具有擔(dān)保性。

第二，違約金的設(shè)立可以使當(dāng)事人預(yù)先知道不履行的后果。在合同訂立后，當(dāng)事人對違約可能造成的損失以及承擔(dān)責(zé)任的范圍均能事先了解，當(dāng)事人為了避免支付違約金，就必須正確履行合同。正是從這個(gè)意義上，違約金可以督促當(dāng)事人嚴(yán)格履行合同，確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。[13]

第三，責(zé)任說以偉約金債務(wù)人喪失清償能力后的實(shí)際結(jié)果來否定違約金具有擔(dān)保屬性的理由不充分。擔(dān)保不是保險(xiǎn)，它只能在一定程度上起到維護(hù)債權(quán)人利益的作用，即使傳統(tǒng)民法中的擔(dān)保方式也不能保證債務(wù)人到期履行債務(wù)。[14]王利明先生在其修訂版的《違約責(zé)任論》中仍持這種觀點(diǎn)，只是將第三點(diǎn)理由改為：違約金可分為懲罰性違約金和補(bǔ)償性違約金。由于懲罰性違約金的數(shù)額較多，且與違約可能造成的實(shí)際損失沒有必然聯(lián)系，因此此種形式更能有效地督促當(dāng)事人履行合同。

持責(zé)任說的學(xué)者認(rèn)為違約金與傳統(tǒng)民法中的擔(dān)保方式存在著本質(zhì)的區(qū)別，它并不能確保債權(quán)人的債權(quán)最終得到清償，而只有在債務(wù)人有清償能力的情況下，才能起到一定的督促合同債權(quán)實(shí)現(xiàn)的作用。但這并不是因?yàn)檫`約金是一種擔(dān)保方式，而正是所有的民事責(zé)任的一般的預(yù)防作用。[15]違約金與其他各種傳統(tǒng)擔(dān)保方式不同，它不是使債權(quán)人在訂立合同時(shí)就掌握對方的一定財(cái)產(chǎn)作為滿足自己債權(quán)的擔(dān)保，而是在違約事實(shí)發(fā)生之后才開始兌現(xiàn)，一旦債務(wù)人喪失清償能力，違約金也會(huì)和主債務(wù)一起陷入無法清償?shù)哪嗫?，自身都難以保障，自然就談不上擔(dān)保主債務(wù)了。[16]

正如有的論者指出：責(zé)任說與折中說意見相左源于兩派對于擔(dān)保的認(rèn)識(shí)或理解不同。[17]按折中說，擔(dān)保是“促使債務(wù)履行的法律手段”，而這種法律手段效力的強(qiáng)弱，對最終實(shí)現(xiàn)債權(quán)的保障作用有多大，應(yīng)不是擔(dān)保的實(shí)質(zhì)，不是判斷某種法律手段是否為擔(dān)保的標(biāo)準(zhǔn)。責(zé)任說也從折衷說的第二個(gè)理由的角度贊成違約金有一定的擔(dān)保作用，但因其擔(dān)保力不夠而最終反對其具有擔(dān)保屬性。依此可以說責(zé)任說的“擔(dān)?！睂?shí)則有另一層含義，即它不僅應(yīng)有督促債務(wù)人履行債務(wù)的性質(zhì)，而且有保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的性質(zhì)。筆者贊同責(zé)任說的觀點(diǎn)，但對其論證的理由卻不敢茍同。兩派論者都沒有認(rèn)真分析“督促債務(wù)人履行債務(wù)”的民事責(zé)任和“保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)”的擔(dān)保之間的區(qū)別。而是在一般用語的含義上使用“擔(dān)保”一詞，以至于即使持責(zé)任說的學(xué)者也不得不承認(rèn)違約金在一定程度上具有擔(dān)保功能。

屬于擔(dān)保方式

根據(jù)通說，擔(dān)保的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是債務(wù)人責(zé)任財(cái)產(chǎn)的特定化或擴(kuò)大化。[18]其中債務(wù)人以自己或第三人的財(cái)產(chǎn)所訂立的物的擔(dān)保屬于責(zé)任財(cái)產(chǎn)的特定化，債權(quán)人在債務(wù)人到期不履行其債務(wù)時(shí)就該特定化的財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，從而確保其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)；而債權(quán)人與保證人所訂立的保證等人的擔(dān)保屬于責(zé)任財(cái)產(chǎn)的擴(kuò)大化，即在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以清償時(shí)根據(jù)擔(dān)保協(xié)議可將債務(wù)人財(cái)產(chǎn)之外的第三人的財(cái)產(chǎn)作為實(shí)現(xiàn)債權(quán)人債權(quán)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，也可確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

根據(jù)如上的擔(dān)保觀，則違約金顯然不屬于擔(dān)保方式的范圍，因?yàn)槠浼床皇秦?zé)任財(cái)產(chǎn)的特定化也不是責(zé)任財(cái)產(chǎn)的擴(kuò)大化。折衷說學(xué)者所說的“擔(dān)?！本粚儆趪?yán)格意義上的擔(dān)保，與傳統(tǒng)民法上的各種擔(dān)保方式在擔(dān)保債的履行機(jī)制方面也不相符。所以從擔(dān)保的本質(zhì)與違約金的本質(zhì)的比較來看，違約金不屬于擔(dān)保方式。

而折衷說所持的理由也不成立。

第一，其論證理由的第一點(diǎn)在邏輯上有問題，其認(rèn)為違約金是主債的從債，而傳統(tǒng)擔(dān)保方式是主債的從債，從而就肯定違約金的擔(dān)保屬性明顯不成立。依此，豈不是所有的從債務(wù)都成了債的擔(dān)保？因?yàn)槲覀儾荒苷f凡是主債的從債都是擔(dān)保，如定金。

第二，折衷說的第二個(gè)理由是把“督促債務(wù)人履行債務(wù)”與“保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)”等同起來。正如有的論者指出：如果將擔(dān)保停留在“督促債務(wù)人履行債務(wù)”上來認(rèn)識(shí)，無疑民事責(zé)任也是債的擔(dān)保，這樣就使民事責(zé)任與債的擔(dān)保沒了區(qū)別，使得在民事責(zé)任之外創(chuàng)立“債的擔(dān)保”概念失去必要。[19]民事責(zé)任對債務(wù)履行的保障機(jī)制與擔(dān)保對債務(wù)履行的保障機(jī)制有明顯的不同乃民法理論的重大問題[20]，筆者當(dāng)撰文另述。

第三，折中說的第三個(gè)理由，即“擔(dān)保不是保險(xiǎn)”的說法也不正確。而實(shí)際上擔(dān)保制度恰恰是通過責(zé)任財(cái)產(chǎn)的特定化或擴(kuò)大化在其所擔(dān)保的范圍內(nèi)對債的履行起到了一定的保險(xiǎn)作用，因?yàn)閾?dān)保債權(quán)的優(yōu)先性使得債權(quán)人即使在債務(wù)人破產(chǎn)時(shí)也不會(huì)淪為與其他無擔(dān)保債權(quán)一起部分受償?shù)牡匚弧?/p>

4、責(zé)任說論證：違約金屬于民事責(zé)任

民事責(zé)任因其根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定將侵權(quán)或違約的成本內(nèi)部化而具有“督促債務(wù)人履行債務(wù)”的預(yù)防侵權(quán)或違約的社會(huì)功能。違約金則正是以預(yù)先確定違約代價(jià)為手段而具有了這一功能，其對債權(quán)實(shí)現(xiàn)的保障機(jī)制與民事責(zé)任完全一樣，所以違約金當(dāng)屬民事責(zé)任無疑。正如周林彬先生指出：如果一定說違約金具有擔(dān)保作用，那么也沒有超出其他合同責(zé)任所具有的擔(dān)保作用的限度。[21]所以無論從違約金的功能，還是從其對債權(quán)實(shí)現(xiàn)的保障機(jī)制方面來看，違約金都屬于民事責(zé)任的范疇，而且屬于民事責(zé)任中的違約責(zé)任。

另外，從各國立法例來看，關(guān)于違約金的規(guī)定都在違約責(zé)任的章節(jié)之內(nèi)，而不是將其與各種擔(dān)保方式規(guī)定在一起。即從體系上來看各國立法者均將違約金當(dāng)作一種違約責(zé)任來規(guī)定。如德國民法典中關(guān)于違約金的規(guī)定在“因契約而發(fā)生的債的關(guān)系”一章，而“保證”則規(guī)定在“各種債的關(guān)系”名下。而日本民法典第447條則規(guī)定違約金屬于被“保證債務(wù)的范圍”之內(nèi)，既然違約金屬于被保證的范圍，那么它當(dāng)然不會(huì)是擔(dān)保方式。并且該法典第420條第三款還規(guī)定：違約金推定為賠償額的預(yù)定。其屬于民事責(zé)任中的違約責(zé)任性質(zhì)具顯無遺。

就我國立法體系看，違約金也均規(guī)定在違約責(zé)任的部分，而不是規(guī)定在擔(dān)保的名下。如《民法通則》第112條第二款關(guān)于違約金的規(guī)定就在“違反合同的民事責(zé)任”一節(jié)之下。1999年的《合同法》第114條關(guān)于違約金的規(guī)定則屬于“違約責(zé)任”一章。相反，我國1995年的《擔(dān)保法》雖然將不是擔(dān)保方式的定金都規(guī)定在內(nèi)，卻沒有規(guī)定違約責(zé)任，由此可知我國立法者從來就不曾認(rèn)為違約金屬于擔(dān)保方式。所以，從立法的角度來看，違約金也屬于民事責(zé)任的范疇。

三、違約金的功能

違約金制度之所以在兩大法系中都有規(guī)定，而且在實(shí)踐中被普遍運(yùn)用，是因?yàn)槠漕A(yù)先確定的優(yōu)點(diǎn)，具有其他違約責(zé)任不可替代的功能和作用。通過以上的論述，我們知道違約金在本質(zhì)上是一種民事責(zé)任，那么民事責(zé)任所具有的一般功能，如預(yù)防當(dāng)事人違約、懲罰違約方、補(bǔ)償受損方等[22]，違約金都具備。但又由于違約金具有預(yù)定性的特點(diǎn)，其又有一些不同于其他違約責(zé)任的功能，如能更充分的體現(xiàn)意思自治的功能、更有效地預(yù)防違約行為的發(fā)生的功能以及更能體現(xiàn)效率原則的功能。

1、違約金與意思自治

意思自治又稱私法自治，作為近代民法的三大原則之一，是建立在19世紀(jì)個(gè)人自由主義之上，排除了當(dāng)時(shí)封建身份關(guān)系以及各種法律對人的束縛，廢除了法人的特許主義，保障私有財(cái)產(chǎn)，實(shí)踐營業(yè)自由，對于維護(hù)個(gè)人自由與尊嚴(yán)，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，文化進(jìn)步，貢獻(xiàn)甚巨。私法自治的主要功能表現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)交易方面，其旨在保障經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的運(yùn)作，不受國家的統(tǒng)制或支配，而是經(jīng)由個(gè)人意思決定所體現(xiàn)的自由競爭。個(gè)人自主與自由競爭乃成為規(guī)制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的高度有效手段，在市場經(jīng)濟(jì)體制下，可以將勞力和資本導(dǎo)引至能產(chǎn)生最大效益的場所。其他規(guī)制手段，尤其是國家的干預(yù)措施，常會(huì)造成緩慢、昂貴、冗雜以及低效率的資源分配和利用。[23]違約金作為一種預(yù)先確定的違約責(zé)任，是由締約雙方當(dāng)事人通過意思表示一致而達(dá)成的，其更加充分地體現(xiàn)了意思自治原則。日本民法典第420條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人可以就債務(wù)不履行預(yù)定損害賠償額。于此情形，法院不得增加或減少其數(shù)額?！笨梢姡谶`約金條款不違背國家法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，不對其進(jìn)行干預(yù)，真正體現(xiàn)了私法自治。因?yàn)檫`約金作為一種由當(dāng)事人根據(jù)自己的估計(jì)而對未來的違約損害賠償所達(dá)成的協(xié)議，已經(jīng)體現(xiàn)出了意思自治原則。

2、違約金與違約預(yù)防

違約金對違約行為的預(yù)防其實(shí)就是民事責(zé)任的預(yù)防功能的具體體現(xiàn)。作為一種預(yù)先確定的違約損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任，違約金也是通過將違約成本內(nèi)部化來達(dá)到起預(yù)防作用的。在沒有以違約金形式體現(xiàn)出來的民事責(zé)任的情況下，當(dāng)事人的違約成本可能無法內(nèi)部化，因?yàn)闆]有民事責(zé)任作為中介就無法借助國家的強(qiáng)制力量將違約成本內(nèi)部化。而在違約成本不能強(qiáng)制內(nèi)部化時(shí)，合同當(dāng)事人有可能會(huì)過度的違約從而影響合同的應(yīng)有效率。

并且，違約金不僅具有一般的民事責(zé)任的預(yù)防功能，而且由于其具有預(yù)定性的特點(diǎn)，更能充分地預(yù)防違約行為的發(fā)生。一般民事責(zé)任的預(yù)防功能，其實(shí)是一種潛在地威懾機(jī)制的預(yù)防，承擔(dān)民事責(zé)任對于當(dāng)事人來說只是一種規(guī)范意義上的。雖然當(dāng)事人知道違反義務(wù)要承擔(dān)民事責(zé)任，但其承擔(dān)的量卻只有在訴訟結(jié)束時(shí)才能確定，所以當(dāng)事人可能會(huì)由于對違約損害賠償數(shù)目的不同預(yù)測在明知要承擔(dān)違約責(zé)任的情況下（如潛在的違約當(dāng)事人認(rèn)為其賠償?shù)臄?shù)額會(huì)低于履約成本）可能還會(huì)選擇違約。但是在有違約金條款的情況下，由于作為違約損害賠償?shù)倪`約金的數(shù)目已經(jīng)確定，就不會(huì)出現(xiàn)因預(yù)期不同而違約的情況，從而更有效地預(yù)防了違約行為的發(fā)生。如果在有違約金條款地情況下當(dāng)事人還是選擇了違約，那就是一個(gè)效率違約問題了。

3、違約金與效率違約

如前所述，違約金不僅具有一般民事責(zé)任的預(yù)防功能，而且因其確定的預(yù)期還起到了預(yù)防一般民事責(zé)任所不能預(yù)防到的某些因預(yù)期不同而造成的違約行為。但我們也提到，有時(shí)在有違約金條款地情況下當(dāng)事人還是選擇了違約，而且在實(shí)踐中此種情況也時(shí)有發(fā)生，有人可能會(huì)對違約金的預(yù)防功能產(chǎn)生疑問。其實(shí)，這涉及效率違約的問題，而與違約金的預(yù)防功能無關(guān)。違約金是通過預(yù)先確定當(dāng)事人對違約損害賠償?shù)念A(yù)期而起到預(yù)防作用的，在預(yù)期確定情況下違約就不在是違約金所能左右的了。此時(shí)的違約其實(shí)是一個(gè)效率違約的情況。

效率違約（efficientbreach）是指如果違約方在依法賠償對方損失后，尚能從另一項(xiàng)生意中獲取比原合同可獲取的更大收益（agreatbenefit），或者能避免比賠償對方損失更大的損失時(shí)而采取的違約行為。[24]效率違約在經(jīng)濟(jì)上是防止資源浪費(fèi)的有效手段，由于違約金是預(yù)先確定的，所以當(dāng)事人在選擇違約時(shí)其實(shí)是根據(jù)其進(jìn)行預(yù)測的，在這種確定預(yù)期的前提下作出的選擇一般會(huì)是有效率的。根據(jù)談判理論，在“合作博弈”情況下，合作可以是一項(xiàng)資源從估價(jià)低的某個(gè)人那里轉(zhuǎn)移到估價(jià)較高的某個(gè)人那里。[25]在效率違約這個(gè)過程中，由于事先已經(jīng)確定了違約損害賠償?shù)臄?shù)額，即非違約方對違約方違約時(shí)造成損失的估價(jià)等于違約金，而違約方對履約的估價(jià)卻高于違約金，如果雙方按照違約金條款進(jìn)行合作，則會(huì)產(chǎn)生出合作剩余，當(dāng)然更符合效率原則。所以，法律應(yīng)當(dāng)賦予違約金以法律效力，在違約行為發(fā)生時(shí)按照違約金條款來確定違約損害賠償責(zé)任。

4、違約金與其預(yù)定金額的限制

由于各國都強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任的補(bǔ)償性，所以各國均對違約金過高或過低于實(shí)際損失的情況做了可以通過法院予以變更的規(guī)定。如1994年通過的《俄羅斯民法典》第394條：“損失與違約金：1、如果對不履行債務(wù)或者不正確履行債務(wù)規(guī)定了違約金，只對違約金不足以彌補(bǔ)損失的部分進(jìn)行賠償。法律或者合同可以規(guī)定下列辦法：或者只允許要求違約金而非損失；或者超出違約金的損失的全額；或者根據(jù)債權(quán)人的選擇可以是違約金，或者損失。2、如果對不履行或者不正確履行債務(wù)規(guī)定了有限責(zé)任（第400條），應(yīng)予賠償?shù)倪`約金未能彌補(bǔ)的那部分損失，或除了違約金之外的全部損失，或者代替違約金的損失，均應(yīng)在限制規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行追償。”我國合同法也在114條第二款規(guī)定：約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

但是日本民法典第420條規(guī)定：“賠償額的預(yù)定：

當(dāng)事人可以就債務(wù)不履行預(yù)定損害賠償額。于此情形，法院不得增加或減少其數(shù)額?！泵鞔_規(guī)定違約金不得變更。采取了與大陸法系其他國家以及普通法系不同的立法例。筆者以為，此二種立法模式的不同在于立法者對民事責(zé)任的功能的態(tài)度不同，若堅(jiān)持補(bǔ)償原則，就會(huì)采取第一種；若在承認(rèn)補(bǔ)償?shù)耐瑫r(shí)還承認(rèn)懲罰性違約金的預(yù)防功能，就會(huì)采取第二種。我們認(rèn)為第二種更具優(yōu)勢。

5、懲罰性違約金(penaltyorpunitivedamages)問題

普通法系嚴(yán)格區(qū)分違約金和罰金，不允許當(dāng)事人約定違約罰金，凡是不屬于預(yù)定違約賠償?shù)?，一律無效，不得請求法院執(zhí)行。[26]大陸法系多數(shù)國家也不允許約定違約罰金，而且規(guī)定了法院可以對違約金的數(shù)額予以增減的權(quán)利，僅日本的規(guī)定不同。我們認(rèn)為無論補(bǔ)償性違約金還是懲罰性違約金都具有預(yù)防功能，同時(shí)為了降低談判成本和交易費(fèi)用一般不應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人的約定的違約金進(jìn)行干預(yù)，才符合市場經(jīng)濟(jì)的效率原則。但在顯失公平，即在違約金過高或過低時(shí)才允許法院通過當(dāng)事人的申請程序進(jìn)行干預(yù)。