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本文作者：朱曉娟作者單位：中國政法大學(xué)

我國公司擔(dān)保制度的規(guī)范屬性

（一）我國公司法第16條對公司擔(dān)保制度的規(guī)定

實踐中對該條的認(rèn)識及對公司擔(dān)保的效力存在不同的理解，代表性的觀點有：第一種理解認(rèn)為，〔8〕違反《公司法》第16條的規(guī)定即是違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，自然是無效的。其理由是根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！惫緸槠涔蓶|、實際控制人或其他企業(yè)、組織、個人的債務(wù)所進行的擔(dān)保只要違反本條的規(guī)定，自始無效，因為該條的規(guī)定是法律的強制性規(guī)定。第二種理解認(rèn)為，〔9〕公司違反《公司法》第16條的規(guī)定所作的擔(dān)保行為不能一概認(rèn)定為無效。根據(jù)合同相對性原理，公司的內(nèi)部行為不能對抗第三人，公司內(nèi)部作出的違反法律法規(guī)的行為所產(chǎn)生的法律效力不能當(dāng)然及于第三人，只要第三人是在善意的情況下與公司簽訂的擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，只有在第三人是惡意的情況下，才能認(rèn)定公司的擔(dān)保行為是無效的。該條的規(guī)定是否可以違反？如果不可以違反，那么違反的結(jié)果又是什么？對上述問題的回答取決于對該條規(guī)范屬性的判定，即該條屬于任意性規(guī)范還是強制性規(guī)范的問題。

(二）我國公司法第16條的規(guī)范屬性

關(guān)于《公司法》第16條規(guī)定的規(guī)范屬性是任意性規(guī)范還是強制性規(guī)范，我們應(yīng)首先要區(qū)分二者的關(guān)系?！?0〕強制性規(guī)范是與任意性規(guī)范相對應(yīng)的法律規(guī)范。在立法中，強制性規(guī)范一般以命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范的形式出現(xiàn)?！?1〕對公司法規(guī)范屬于強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范的判定，許多學(xué)者嘗試著進行類型化的區(qū)分，從不同角度進行界定，代表性的觀點有：〔12〕艾森伯格（Eisenberg）將公司法的規(guī)則依據(jù)表現(xiàn)形式分為三種基本類型：賦權(quán)型規(guī)則、補充型規(guī)則或任意型規(guī)則、強制型規(guī)則；又根據(jù)公司法規(guī)整對象的不同，將公司法規(guī)則區(qū)分為結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義性規(guī)則?！?3〕戈登（Gordon）從一般角度將公司法中的強制性規(guī)則區(qū)分為四種類型：程序性規(guī)則、權(quán)力分配規(guī)則、經(jīng)濟性變更規(guī)則和信義標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置規(guī)則?！?4〕柴芬斯從三個方面闡述公司法強制性規(guī)則存在的理由：〔15〕第一，強制規(guī)范旨在防止不正當(dāng)?shù)摹白晕覔魯　钡臈墮?quán)和股東投票。第二，強制規(guī)范旨在追求效率、減少所謂外部性問題，即法律強制旨在實現(xiàn)“對第三方影響的管理”?！?6〕第三，強制規(guī)范旨在實現(xiàn)與效率無關(guān)的其他政府目標(biāo)。同時，柴芬斯指出，強制規(guī)范存在局限，即當(dāng)強制性規(guī)范可以提供重要的好處時，所涉及的成本超過收益的可能性仍然存在；制定強制性規(guī)范并不能確保法律機制會按預(yù)想的方式運作，表達了慎用強制性規(guī)范的意旨?！?7〕趙旭東教授認(rèn)為從內(nèi)部性與外部性規(guī)范的角度界定強制性規(guī)范和任意性規(guī)范是可供采納的重要思路和標(biāo)準(zhǔn)。調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范應(yīng)主要是任意性規(guī)范，而調(diào)整公司外部關(guān)系的規(guī)范應(yīng)主要是強制性規(guī)范。只涉及股東和公司利益的規(guī)范應(yīng)主要是任意性規(guī)范，而涉及第三人、尤其是涉及債權(quán)人利益的規(guī)范應(yīng)主要是強制性規(guī)范?！?8〕湯欣教授將公司法的規(guī)則分為普通規(guī)則與基本規(guī)則，普通規(guī)則是有關(guān)公司的組織、權(quán)力分配和運作及公司資產(chǎn)和利潤分配等具體制度的規(guī)則，基本規(guī)則是涉及有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系（主要包括管理層和公司股東、大小股東之間的關(guān)系）等基本性質(zhì)的規(guī)則。在有限公司中，普通規(guī)則以任意性規(guī)范為原則而以強制性規(guī)則為例外，基本規(guī)則應(yīng)以強制性規(guī)范為原則而以任意性規(guī)范為例外。而在股份公司中，基本規(guī)則與權(quán)力分配的普通規(guī)則原則上應(yīng)該是強制的，有關(guān)利潤分配的普通規(guī)則則允許有一定的靈活性?！?9〕也有學(xué)者則從組織法和行為法區(qū)分的角度判斷規(guī)范的屬性?！?0〕

1．公司法第16條第1款是任意性規(guī)范

依據(jù)上述界定公司法規(guī)范類型的方法，對公司法第16條的規(guī)定進行解讀。該條由三款構(gòu)成，第1款是對公司為非股東和非實際控制人提供擔(dān)保的規(guī)定。依照我國公司法第38條〔21〕和第47條〔22〕對股東會和董事會職權(quán)的規(guī)定，按照上述學(xué)者的觀點，這屬于艾森伯格理論中的結(jié)構(gòu)性規(guī)則，屬于戈登理論中的權(quán)力分配規(guī)則，也符合柴芬斯強制性規(guī)范存在價值的判斷理由之一，將該兩條界定為強制性規(guī)范自無爭議。然而，在對上述兩條進行制度解讀時，我們發(fā)現(xiàn)，兩個機關(guān)之間職權(quán)的邊界并不清晰，股東會有權(quán)決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃，董事會有權(quán)決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案。方針、計劃與方案之間的界分非常困難，導(dǎo)致強制性規(guī)范在事實上的非強制運行。現(xiàn)實中股東會決定公司經(jīng)營方針和投資計劃的權(quán)力往往委任給董事會行使，實際上就是經(jīng)理層在行使。對于公司擔(dān)保問題，屬于公司的經(jīng)營事項無疑，因此，從現(xiàn)行公司法第38條和第47條的規(guī)定中，擔(dān)保作為經(jīng)營事項股東（大）會、董事會均有權(quán)決定，將擔(dān)保的決定機關(guān)及擔(dān)保限額交由章程規(guī)定是符合現(xiàn)實需要也符合法理精神的。因此，宜將公司法第16條第1款界定為任意性規(guī)范，章程對擔(dān)保有規(guī)定則依章程，無規(guī)定則從公司自治的角度，認(rèn)為兩個機關(guān)均有權(quán)決定公司能否為他人提供擔(dān)保。一般情形下，也可以從公司法條文運用的模態(tài)詞來認(rèn)定是強制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，如公司法表述為“：不得”、“應(yīng)當(dāng)”、“必須”等，該規(guī)范在形式上應(yīng)首先被界定為強制性規(guī)范；如表述成“可以”、“由公司章程規(guī)定”、“依照公司章程的規(guī)定”、“公司章程另有規(guī)定的除外”等，則該規(guī)范應(yīng)首先被界定為任意性規(guī)范。筆者認(rèn)為，根據(jù)公司法第16條第1款的規(guī)定可以看出在對外擔(dān)保上體現(xiàn)的是公司的意思自治，可以通過章程進行約定，公司為非股東或非實際控制人提供擔(dān)保，只是可能因為擔(dān)保的執(zhí)行使公司利益受損進而影響全體股東利益，按照趙旭東教授的觀點，只涉及股東和公司利益的規(guī)范應(yīng)主要是任意性規(guī)范，即該款屬于任意性規(guī)范，因此，若擔(dān)保合同違反該條第1款并不當(dāng)然無效。

2．公司法第16條第2、3款屬于強制性規(guī)范

公司法第16條第2、3款是對公司為股東和實際控制人提供擔(dān)保的規(guī)定，屬于強制性規(guī)范。理由如下：首先，條文中使用了“必須”、“不得”等模態(tài)詞，符合強制性規(guī)范的形式特征；其次，公司為股東和實際控制人提供擔(dān)保，在擔(dān)保決議作出時，其他股東的利益已經(jīng)處于風(fēng)險中，按照賴源河教授的觀點，已經(jīng)涉及到了其他第三人股東的利益，應(yīng)為強行性規(guī)定；再次，法律明確規(guī)定這種擔(dān)保只能由股東會或股東大會決議，是一種權(quán)力配置規(guī)則，應(yīng)為強制性規(guī)范；最后，按照柴芬斯對強制性規(guī)則存在理由“強制規(guī)范旨在實現(xiàn)與效率無關(guān)的其他政府目標(biāo)”的論述，雖然可能只有股東大會或股東會才有權(quán)決議一定意義上是低效率的（因為股東會決議需要有嚴(yán)格的機制），但保護了其他未受擔(dān)保股東的利益，應(yīng)將其界定為強制性規(guī)范。對該兩款規(guī)定的違反導(dǎo)致?lián)Ｐ袨闊o效。每個人都是自己利益的最大決策者，尤其是對于商事交易關(guān)系的參與者而言更是如此。將是否允許以及如何讓公司對外擔(dān)保的基本內(nèi)容交由初始股東在制定公司章程時決定。而作為承擔(dān)促進公司發(fā)展和交易秩序流暢功能的公司法而言，不宜也不應(yīng)對公司擔(dān)保這種基本的經(jīng)營事項干預(yù)過多，因此，16條第1款的規(guī)定是倡導(dǎo)性的規(guī)定，為當(dāng)事人制定章程時提供一種指引。對非股東或?qū)嶋H控制人的他人提供擔(dān)保，所有大、中、小股東都可能是潛在風(fēng)險的最終承擔(dān)者，要么在制定章程時公司還未成立，要么公司成立后需要修改章程，這兩種情形下，公司對外擔(dān)保，不存在大股東欺壓中小股東的可能，因此，由章程決定擔(dān)保的決議主體及限額。而16條第2、3款規(guī)定的為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的情形，有大股東利用優(yōu)勢地位為自身謀利而損害中小股東的可能，所以公司法條文中沒有“由公司章程規(guī)定”這樣的表述，直接將大小股東之間可能爭議的解決成本降至最低，將風(fēng)險控制于事前，這也符合公司法作為商法追求效率的基本精神。

我國公司擔(dān)保司法適用遵循的一般規(guī)則

研究公司擔(dān)保制度可以從程序、要件、效力等多種路徑和方法出發(fā)。但如果僅從擔(dān)保制度本身去解析，或單從法律規(guī)范去解讀，都難以全面審視公司擔(dān)保制度的建構(gòu)及其影響，只能是基于一個或幾個側(cè)面剖析而得出結(jié)論，這就很難確保結(jié)論的全面性和科學(xué)性，難免失之偏頗。如果我們從公司法的基本理念出發(fā)來檢視擔(dān)保制度，也許能較為清晰地看到公司擔(dān)保制度的全貌和前景。公司法是典型的商法，通常認(rèn)為，商法的基本價值理念、基本價值取向是效益優(yōu)先兼顧公平及其他。公司法配置任意性規(guī)范是憲法保障的營業(yè)自由在公司法中的具體體現(xiàn)，公司法應(yīng)保證公司有充分的經(jīng)營上的自由。但同時公司在自己組織形態(tài)及組織機構(gòu)的設(shè)置上還關(guān)系到利益相關(guān)者的利益，因此，公司法還應(yīng)承擔(dān)保護利益相關(guān)者的功能。即現(xiàn)代公司法不僅要致力于保障企業(yè)盈利的狀態(tài)，而且要保護利益相關(guān)者，進一步要考慮到全社會的利益，這樣公司法就要被賦予很多強制性規(guī)范。對于強制性規(guī)范與任意性規(guī)范在公司法中的配置問題，如有的學(xué)者所言：公司法……必須致力于推動企業(yè)和競爭，應(yīng)體現(xiàn)公司不同參與人的利益平衡的現(xiàn)念，且應(yīng)采納賦權(quán)型規(guī)則和推定型規(guī)則為主，以強制性規(guī)則為輔的妥適規(guī)制模式……它應(yīng)該為商業(yè)群體提供有效的工具，從而在一個規(guī)范且自律的氛圍內(nèi)自由發(fā)展。我們需要一個便利的模式來開通社會資源和財富創(chuàng)造的渠道。我們的公司法應(yīng)該提供最大限度的自由空間，并以必要的透明度配合，來確保負(fù)責(zé)地并自律地利用這一自由度。它應(yīng)能使我們的公司可以在全球市場上競爭?？傊覀兊哪繕?biāo)：構(gòu)建符合競爭經(jīng)濟的現(xiàn)代公司法?！?3〕在當(dāng)今世界經(jīng)濟一體化及競爭加劇的背景下，各國公司法對本國公司都是放松管制的趨勢，我國更應(yīng)從強制主義的思維模式中解放出來，不僅在立法、研究中應(yīng)堅持自由主義的傾向，在司法裁判實踐中更應(yīng)堅持裁判寬容?！霸趯徖砉痉ò讣r，充分尊重股東自治和公司自治；謹(jǐn)慎解釋自治與強制的界限，理解強制性規(guī)范設(shè)定的基準(zhǔn)，理解公司法并非推行公共政策的合適領(lǐng)域；法官要充分尊重公司的商業(yè)判斷，不對公司實體營運過多干預(yù)；公司訴訟要采取更為寬緩和靈活的方式，有些案型要將調(diào)解設(shè)置為必經(jīng)程序，有些案型要主動壓縮審理周期?！薄?4〕“基于公司法的私法品格，法院對公司法糾紛的處理多為程序性干預(yù)，唯有‘公司內(nèi)部救濟用盡’時，法院才能啟動對公司法關(guān)系的實體性干預(yù)?！薄?5〕筆者非常贊同上述學(xué)者主張的裁判寬容的觀點，公司擔(dān)保作為典型的公司經(jīng)營關(guān)系，法院只有在竭盡公司內(nèi)部救濟后，才有介入和干預(yù)的必要，同理推之，公司擔(dān)保作為公司的經(jīng)營行為，在擔(dān)保行為因為內(nèi)部約定欠缺或者不明而產(chǎn)生糾紛時，應(yīng)該先在公司內(nèi)部予以解決和救濟，而不能將這種內(nèi)部行為的效力及于外部的第三人即債權(quán)人。

(一）公司章程原則不具有對世效力

公司章程與股東（大）會、董事會團體決議是立法上賦予或維護公司自治的最主要的形式，充分賦予公司自治、〔26〕實現(xiàn)公司健康發(fā)展是現(xiàn)代各國公司法的立法趨勢。“私法自治是貫穿民商法的一個核心理念，私法自治包括合同自由、遺囑自由、社團設(shè)立自由、社團成立后自主管理的自由，公司自治同樣是私法自治的體現(xiàn)?！薄?7〕公司自治必然涉及對公司章程內(nèi)涵和作用的考察。對于公司章程內(nèi)涵的界定，雖然在具體表述上有所區(qū)別，但區(qū)別不大，主要有：德國學(xué)者拉倫茨根據(jù)《德國民法典》第25條的規(guī)定，〔28〕認(rèn)為章程是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對其成員有約束力的內(nèi)部規(guī)范;一般由設(shè)立人規(guī)定在設(shè)立合同中，合同成立后生效;作為規(guī)范性的法律規(guī)則，它僅對加入社團從而自愿服從這些規(guī)則的人有效?！?9〕韓國學(xué)者李哲松認(rèn)為：實質(zhì)意義上的公司章程，是依社員們的法律行為而成立，具有對成文法的補充性、變更性效力，并以此對公司的團體法性質(zhì)的法律關(guān)系進行規(guī)律的規(guī)范的總稱;形式意義上的章程，是指記載其規(guī)范的書面文件?！?0〕臺灣學(xué)者柯芳枝也認(rèn)為章程具有實質(zhì)與形式兩種意義，〔31〕趙旭東教授認(rèn)為公司章程是“公司必備的由公司設(shè)立人制定的，并對公司、股東和公司的經(jīng)營管理人員具有約束力的調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則”?！?2〕從上述對章程內(nèi)涵的描述可以看出，公司章程是公司設(shè)立的必備文件，并且在性質(zhì)上是一種內(nèi)部自治規(guī)范。公司法是對公司的一般性、普遍性規(guī)定，不可能也不應(yīng)該將其觸角深入到公司內(nèi)部，這樣章程就承擔(dān)了彰顯每個公司個性、便利公司自治的作用（當(dāng)然，在我國實踐中，大部分公司的設(shè)立者為圖方便而沒有利用好章程的自治屬性，因而章程的內(nèi)容千篇一律地相同）。對于章程的記載事項，我國《公司法》第25條和第82條分別規(guī)定了有限公司和股份公司章程的絕對必要記載事項和任意記載事項。從上述立法規(guī)定來看，公司擔(dān)保等經(jīng)營行為不是章程的絕對必要記載事項，即便在章程中對公司擔(dān)保事宜沒有約定，也不影響公司章程的效力。公司章程的對世效力根源于早期英美法上的“越權(quán)理論”(ultravires)。該理論認(rèn)為，公司的活動不得超越其目的范圍，否則無效。這種理論實際上就是權(quán)利能力限制說。該說在理論上和實踐中都有重大的缺陷，逐漸遭到各國立法與學(xué)說的拋棄?！?3〕我國立法、學(xué)理與實踐對越權(quán)理論也經(jīng)歷了一個從接受到拋棄的過程。1999年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第10條規(guī)定:“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同,人民法院不因此認(rèn)定無效?！贝藯l已經(jīng)廢除了越權(quán)理論。根據(jù)我國《公司法》第11條規(guī)定“：設(shè)立公司必須依法制定章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力?！痹摋l是我國公司章程效力所及主體范圍的立法規(guī)定?！肮菊鲁套鳛楣緝?nèi)部規(guī)章，其效力僅及于公司和相關(guān)當(dāng)事人，而不具有普遍的約束力?！薄?4〕可見，無論是我國立法、學(xué)理還是司法解釋，都已經(jīng)否認(rèn)了章程的對世性。這也符合各國公司立法的基本趨勢。

(二）第三人應(yīng)負(fù)有對章程的形式審查義務(wù)

基于章程原則上不具有對世效力的基本理念，與公司進行交易的第三人自無對公司章程的審查義務(wù)，根據(jù)我國相關(guān)立法可以推知這樣的結(jié)論?！豆痉ā返?3條規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”通過該規(guī)定可以得知，公司章程中對股東姓名或名稱的記載不具有對外的法律效力，第三人無需審查章程中記載的股東姓名或名稱。作為公司章程絕對必要記載事項的股東姓名或名稱尚且對第三人無對抗力，作為任意記載事項的公司擔(dān)保自然也應(yīng)如此。此外，根據(jù)我國《合同法》第50條的規(guī)定也可以得出類似的結(jié)論。然而，基于公司法作為商法追求效率的基本特性，為了減少不必要的糾紛，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)規(guī)定作為第三人的擔(dān)保權(quán)人在與公司發(fā)生擔(dān)保法律關(guān)系時，負(fù)有形式審查的義務(wù)。也許學(xué)者會對這樣的提議持有異議，強有力的理由在于公司法作為商法的重要法律部門追求效率的特性，但筆者認(rèn)為，公司法等商法追求的效率應(yīng)是保證安全前提下的效率。認(rèn)為不應(yīng)強加給第三人對章程的形式審查義務(wù)才符合商法追求效率的精神，這事實上往往事與愿違，實踐中大多公司擔(dān)保糾紛恰恰是利用該種理解為自己的違約行為找借口，第三人未進行審查，公司做出了違反章程規(guī)定的擔(dān)保的行為，在需要實現(xiàn)擔(dān)保時，往往公司會以擔(dān)保違反章程為由進行抗辯而主張擔(dān)保無效。公司與第三人都陷入無效率的糾紛處理中，并且導(dǎo)致?lián)Ｐ袨榈哪康穆淇?，為了所謂的效率而導(dǎo)致最終的無效率，有悖于立法的本來目的。因此，應(yīng)規(guī)定第三人對公司章程及依章程所作決議的形式審查義務(wù)。并且這一形式審查義務(wù)的強制有其合理性基礎(chǔ)：我國《公司法》第16條是關(guān)于公司擔(dān)保制度的一般性規(guī)定，這是法律的明文規(guī)定，根本不需要考慮其規(guī)范屬性，也應(yīng)推知全社會應(yīng)當(dāng)知曉。眾所周知，民商事法律制度中存在著善意第三人的保護問題，基于通常的理解，善意的解釋是不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道。即使作為第三人的擔(dān)保權(quán)人真的不知道有這一規(guī)定的存在，也應(yīng)因為法律的頒布實施而推知為應(yīng)當(dāng)知道。擔(dān)保權(quán)人進行形式而非實質(zhì)審查，在與公司發(fā)生擔(dān)保關(guān)系時，擔(dān)保權(quán)人只需要要求公司提供有效的章程及依照章程所做決議的相關(guān)文件，而無需驗證相關(guān)文件的真實性。只要擔(dān)保權(quán)人履行了這一義務(wù)，代表公司簽訂擔(dān)保合同者有公司的合法授權(quán)，即便文件系偽造，公司也不得以此為由進行抗辯，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的擔(dān)保責(zé)任。對因此給公司造成的損失依據(jù)公司內(nèi)部的文件或其他法律規(guī)定如公司法第20條、第21條、第22條、第153條的規(guī)定進行救濟。

我國公司擔(dān)保的具體司法適用

(一）公司章程對擔(dān)保的決議機關(guān)及限額有明確規(guī)定時的適用

這主要是針對公司為非股東和非實際控制人提供擔(dān)保的情形。我國2005年修訂公司法，王保樹教授認(rèn)為，這次公司法修改的一大特點是放松管制，尊重公司的自治。其主要表現(xiàn)是：（1）強調(diào)股東在決定公司重大事項中的地位。如不再直接規(guī)定轉(zhuǎn)投資的限額，而是由公司章程規(guī)定相關(guān)決定者與相關(guān)程序。對于公司對他人擔(dān)保也采用了同樣的態(tài)度。（2）重視公司章程作為自治法在調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系中的地位與作用?！?5〕第16條規(guī)定的內(nèi)容就是公司投資、提供擔(dān)保的自治權(quán)的具體化。如前所述，在公司章程對擔(dān)保的決議機關(guān)與限額有明確規(guī)定的情況下，如果擔(dān)保權(quán)人履行了形式審查義務(wù)，在擔(dān)保決議機關(guān)、擔(dān)保限額與章程的規(guī)定不一致的情況下，可以拒絕接受擔(dān)保，也就杜絕了今后產(chǎn)生糾紛的隱患和可能性。如果一致，當(dāng)然可以放心地簽訂擔(dān)保合同。如果作為第三人的擔(dān)保權(quán)人未盡形式審查義務(wù)，導(dǎo)致公司未按章程規(guī)定的決議機關(guān)或擔(dān)保限額的情況下發(fā)生了擔(dān)保行為，此時第三人有未盡注意義務(wù)的情形，則擔(dān)保合同效力待定，由章程中確定的有權(quán)決議機關(guān)決定是否接受擔(dān)保；對于擔(dān)保超出限額的問題應(yīng)借鑒合同法關(guān)于超越授權(quán)范圍的無權(quán)合同效力的規(guī)定，將超限擔(dān)保部分是否有效的決定權(quán)交給有權(quán)決定機關(guān)，因為公司是自己利益的最佳判斷者，是否接受超出章程規(guī)定限額的擔(dān)保由公司決定，而不應(yīng)當(dāng)然否定其效力。與公司章程對公司一般對外擔(dān)保的規(guī)定相同，對擔(dān)保限額的規(guī)定也應(yīng)是倡導(dǎo)性和指引性的，而非強制性的。

(二）公司章程對公司擔(dān)保未作規(guī)定時的適用

在實踐中，成立于2005年公司法修改之前的公司，其章程中由于舊公司法的限制不可能有公司擔(dān)保的約定，即便是公司法修改之后，專門就公司擔(dān)保問題修改章程的公司也為數(shù)不多。公司法修改后新成立的公司也多數(shù)因為公司擔(dān)保不屬于章程絕對必要記載事項而不在章程中約定相關(guān)內(nèi)容，〔36〕因此，會有這樣的情形出現(xiàn)：在章程沒有對擔(dān)保規(guī)定的情況下，以公司的名義對外提供了擔(dān)保，有法定代表人的簽章和公司蓋章，可能有股東（大）會決議，也可能有董事會決議，也可能沒有任何機關(guān)的決議。那么這種情況下，筆者認(rèn)為，應(yīng)依據(jù)民商事法律的基本原理和相關(guān)法律規(guī)定來判定公司對外擔(dān)保是否有效。具體而言，根據(jù)我國公司法第16條與合同法的相關(guān)規(guī)定分析如下：（1）如果是為公司以外的非股東和非實際控制人提供擔(dān)保，根據(jù)公司法第16條第1款的規(guī)定，公司法將決議機關(guān)的選擇權(quán)交由章程決定，即在立法層面對于擔(dān)保的決議機關(guān)不作限制，董事會與股東（大）會均為合法的決議主體。這也就意味著在章程未規(guī)定公司擔(dān)保時，應(yīng)根據(jù)公司法第38條和第47條關(guān)于股東會和董事會法定職權(quán)的規(guī)定推定股東（大）會與董事會均有權(quán)決議公司是否能夠為非股東和非實際控制人提供擔(dān)保以及擔(dān)保的具體數(shù)額。因此，只要有上述決議機關(guān)的決議，公司證明章程沒有規(guī)定擔(dān)保內(nèi)容，擔(dān)保權(quán)人也盡了形式審查義務(wù)，則公司擔(dān)保行為有效。在擔(dān)保明顯有害于公司利益時，可借鑒民法上的債權(quán)人撤銷權(quán)制度，突破法律關(guān)系的相對性，由利益可能受損害的主體（包括但不限于公司、股東、債權(quán)人等）對上述擔(dān)保行為予以撤銷。（2）如果是為公司股東和實際控制人提供擔(dān)保，根據(jù)公司法第16條第2、3款的規(guī)定，不管章程有無規(guī)定，立法已明確這種情形下的決議機關(guān)只能是股東會或股東大會，立法的這一規(guī)定應(yīng)推知擔(dān)保權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道，因此，如果擔(dān)保權(quán)人已盡形式審查義務(wù)，并且決議機關(guān)符合法律規(guī)定，則擔(dān)保有效。如果決議機關(guān)不符合法律規(guī)定，擔(dān)保權(quán)人又沒有盡到形式審查義務(wù)，則擔(dān)保因違反法律的強制性規(guī)定而無效；在決議機關(guān)不符合法律規(guī)定的情況下，即便擔(dān)保權(quán)人已盡到形式審查義務(wù)，也不應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保有效，因為其違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定。