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本文作者：公靜靜作者單位：華東政法大學(xué)

股東派生訴訟的主體

對(duì)于股東派生訴訟的原告，我國(guó)新公司法對(duì)有限公司中提起股東代表訴訟的原告在出股比例和持股時(shí)間上沒(méi)有限制，這與有限公司的人合性相適應(yīng)。我國(guó)公司法規(guī)定，有限公司股東人數(shù)為2-50人，僅能通過(guò)發(fā)起成立公司，公司不對(duì)外募集股權(quán)。而對(duì)于股份有限公司中提起股東派生訴訟的股東在時(shí)間和持股比例上都作了限制。這與股份公司的資合性有關(guān)，我國(guó)公司法規(guī)定股份公司的股東人數(shù)為50人以上沒(méi)有上限，具有開放性，可以通過(guò)募集方式設(shè)立，如若沒(méi)有持股時(shí)間和比例上的限制必然會(huì)造成股東派生訴訟的濫用。股東派生訴訟的被告，在英美法中，對(duì)股東派生訴訟的被告范圍沒(méi)有具體規(guī)定，被告的主體不僅包括公司董事、經(jīng)理、大股東或控制股東、公司的雇員以及公司以外的第三人只要是對(duì)公司利益有損害的人都可以成為被告。這與我國(guó)新公司法的規(guī)定相一致。我國(guó)公司法規(guī)定股東派生訴訟的被告不僅包括董事、高管而，且包括公司股東以外的第三人。而實(shí)踐中，是否針對(duì)特定的被告提起代位訴訟，通常取決于原告的決定。股東派生訴訟的客體范圍，我國(guó)公司法規(guī)定公司具有獨(dú)立的法律人格，但是無(wú)論如何公司畢竟是法律擬制主體，其具體的行為還是要授權(quán)給特定的人來(lái)代為行使。這些特定的人就是公司的董事、高管。公司董事是通過(guò)公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)———股東大會(huì)選舉出來(lái)的，其代表了股東的利益，如果董事在行事其職權(quán)的過(guò)程中能做到恪盡職守即使給公司造成了損失也不會(huì)成為股東派生訴訟的被告。但是如果違背其忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)給公司造成的損失違背了股東的利益當(dāng)然屬于股東派生訴訟的客體，此外高管所為的與其特殊身份無(wú)關(guān)的行為給公司造成的損害也屬于股東派生訴訟的客體，第三人的行為只要給公司造成損害都有可能成為股東派生訴訟的客體。公司在股東派生訴訟中的地位，在美國(guó)，公司在股東代位訴訟中具有雙重地位：一是將公司列為名義上的被告參加訴訟；二是事實(shí)上公司屬于代位訴訟的真正原告，因?yàn)樵婀蓶|所主張的和維護(hù)的均是公司的利益，如果勝訴，直接受益的是公司而非股東。我公司法對(duì)公司在股東派生訴訟中地位的規(guī)定非常模糊，僅僅規(guī)定訴訟最終的利益歸公司所有，由于公司是一個(gè)擬制法律主體，在其利益受到損害時(shí)，必然要有一個(gè)自然人主體代其尋求救助，但是如果通常的代表機(jī)關(guān)自己違法或者不愿出面代表公司訴訟時(shí)公司的利益就處于得不到救濟(jì)的情勢(shì)下，而股東派生訴訟賦予小股東通過(guò)訴訟保護(hù)公司利益的權(quán)利，在筆者看來(lái)把公司放在共同原告的地位更能體現(xiàn)股東派生訴訟制度的功能。股東派生訴訟中除提起訴訟股東以外的其它小股東的地位，美國(guó)參加訴訟的其他股東人數(shù)較少的，可以作為共同原告，其他人數(shù)較多的，適用集團(tuán)訴訟規(guī)則，這與我國(guó)民事訴訟中人數(shù)眾多的代表人訴訟類似。在我國(guó)由于股東人數(shù)眾多，特別是通過(guò)募集方式設(shè)立的股份公司，將其他小股東列為原告缺乏可能性，但是，其他小股東雖然沒(méi)有提起訴訟，訴訟結(jié)果對(duì)其利益也會(huì)產(chǎn)生影響，雖然損失與其實(shí)際持股比例成正比。所以在筆者看來(lái)將其列為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人更恰當(dāng)。

我國(guó)股東派生訴訟的弊端

我國(guó)股東派生訴訟因是個(gè)新事物，不可避免存在很多弊端，筆者就以下幾個(gè)方面加以論述：1．股東派生訴訟屬于事后救濟(jì)，因?yàn)樘崞鹪V訟的主體是小股東，而在我國(guó)公司法規(guī)定，股東大會(huì)或者董事會(huì)作為公司的最高權(quán)利機(jī)關(guān)，通常在決定公司重大事項(xiàng)的情況是都采普通多數(shù)或特別多數(shù)決原則，小股東對(duì)于公司的決議基本上影響不大，在其利益受損時(shí)不能及時(shí)采取補(bǔ)救措施，而只能在事后，且只能在用盡公司內(nèi)部救濟(jì)的情況下才能采取股東代表訴訟的方式加以救濟(jì)，此時(shí)，很可能公司已經(jīng)遭受了難以彌補(bǔ)的損失，甚至瀕臨破產(chǎn)。2．提起股東派生訴訟的主體是小股東，事實(shí)上，除了少數(shù)大股東以外，一般原告股東因此而獲得的收益將遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其所支出的費(fèi)用，從而出現(xiàn)得不償失的情形。而且公司法規(guī)定股東派生訴訟最后訴訟收益歸公司所有，而對(duì)于訴訟費(fèi)用的最后承擔(dān)問(wèn)題并沒(méi)有作具體規(guī)定。這在實(shí)際中其實(shí)大大打擊了小股東通過(guò)訴訟維護(hù)公司利益的積極性。3．我國(guó)公司法規(guī)定，股東提起派生訴訟的一個(gè)前置性程序是：用盡公司內(nèi)部救濟(jì)，其實(shí)此規(guī)定在實(shí)際操作中沒(méi)有多大意義，公司法規(guī)定“監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事，或董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東的書面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急，不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益，以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。”這實(shí)際上為股東提起訴訟提供了充分的理由，只要董事或監(jiān)事以任何理由不提起訴訟或者股東只要認(rèn)為有必要提起訴訟就可以提起訴訟，而這一前置程序?qū)嶋H上只是在拖延提起訴訟的時(shí)間，加重股東的負(fù)擔(dān)。四、股東派生訴訟的必要性建立股東派生訴訟制度是保護(hù)中小股東利益的需要，在現(xiàn)代公司制度中，股權(quán)分布日趨小額化、分散化。在沒(méi)有股東派生訴訟的情況下,做為小股東一旦利益受損基本上屬于無(wú)路可走,因?yàn)樵诠局卮髥?wèn)題的解決上一般都是采多數(shù)決原則或絕對(duì)多數(shù)決原則:即股東以表決權(quán)來(lái)說(shuō)話,而通常表決權(quán)與股東所持股權(quán)或股份是休息相關(guān)的，這就決定了小股東的利益很容易被大股東所利用或侵害。股東派生訴訟制度的出現(xiàn)與發(fā)展，是對(duì)公司人格制度缺陷的補(bǔ)充，同時(shí)也是對(duì)資本多數(shù)決原則的“制衡救補(bǔ)”。

股東派生訴訟的發(fā)展和完善

股東派生訴訟是維護(hù)公司和小股東利益的有效途徑,但是由于公司的決策權(quán)還是掌握在那些大股東手中，加之我國(guó)公司法中的股東派生訴訟還是個(gè)新事物，可操作性不強(qiáng)，在實(shí)際運(yùn)用中存在很多缺陷，為了使該程序發(fā)揮其應(yīng)有的作用，筆者認(rèn)為有必要從以下幾個(gè)方面加強(qiáng)和完善該制度的建設(shè)：首先，要從法律的角度肯定股東派生訴訟在維護(hù)公司和小股東權(quán)益，牽制董事、高管任意損害公司和小股東權(quán)益方面的作用。同時(shí)還應(yīng)該加強(qiáng)事前或事中對(duì)董事或高管的監(jiān)督，特別應(yīng)該在公司內(nèi)部，力圖使對(duì)高管的監(jiān)督更加細(xì)致和緊密，做到防患于未然，而不僅僅是在事后救濟(jì)。其次，要充分保障小股東的權(quán)益，由于小股東本身勢(shì)單力薄，他提起訴訟可以說(shuō)是頂著重重壓力，如果不能從法律上給與保障，勢(shì)必會(huì)打擊其提起訴訟的積極性，從而使該制度形同虛設(shè)。然而我國(guó)公司法在對(duì)股東派生訴訟方面的規(guī)定，僅僅規(guī)定股東以自己的名義提起訴訟，而訴訟的收益歸公司所有，也就是說(shuō)股東自己處理而為全體股東謀利，至于如何對(duì)提起訴訟的股東的利益加以“補(bǔ)償”或者“獎(jiǎng)勵(lì)”，甚至是訴訟費(fèi)的返還都沒(méi)有規(guī)定，這對(duì)于提起訴訟的小股東來(lái)說(shuō)也是一種隱性的負(fù)擔(dān)。應(yīng)該確定在公司勝訴的情況下由公司承擔(dān)訴訟費(fèi)用。再次，現(xiàn)行公司法對(duì)于公司在股東派生訴訟在中的地位也沒(méi)有明確的規(guī)定。只是規(guī)定如果勝訴，公司為最后的收益人。在筆者認(rèn)為，公司在此訴訟中應(yīng)處于共同原告的地位，因?yàn)?，其與案件有直接的利害關(guān)系，雖然未提起訴訟，但該訴訟最終的目的是為了保護(hù)公司的利益。故筆者認(rèn)為法院在受理此類案件時(shí)有必要將公司追加為共同原告。這樣設(shè)計(jì)能使公司和廣大小股東更加積極的參加到案件中來(lái)，從而加大提起訴訟股東的力量。