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1問題的提出

進(jìn)入20世紀(jì)90年代，國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟（UPOV）的成員迅速增加，到2009年11月底，UPOV成員達(dá)到67個[1]。UPOV公約確定的制度框架日益成為各國建立植物新品種保護(hù)制度遵循的共同原則。無論是UPOV1978年文本還是UPOV1991年文本，都規(guī)定對育種者利用授權(quán)品種進(jìn)行育種或者其他科研活動“強(qiáng)制性例外”，即“科研豁免”（ResearchExcep-tion）。應(yīng)該說，“科研豁免”的設(shè)計符合植物新品種保護(hù)立法的本意，防止知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)可能給科研創(chuàng)新帶來的阻礙，答應(yīng)育種家充分利用現(xiàn)有育種成果，不斷地推動育種創(chuàng)新，使農(nóng)民以及消費(fèi)者能夠享有高產(chǎn)、優(yōu)質(zhì)的植物新品種及其產(chǎn)品[2]。但是，假如對“科研豁免”規(guī)定得不恰當(dāng)，有可能導(dǎo)致其被濫用，助長模仿修飾育種，嚴(yán)峻挫傷原始育種創(chuàng)新的積極性。按照最初的制度設(shè)計，只要與已知品種具有一個明顯區(qū)別的性狀，即使該性狀對于品種的經(jīng)濟(jì)效益或者社會效益毫無貢獻(xiàn)，也可能獲得完全植物新品種權(quán)。非凡是隨著轉(zhuǎn)基因技術(shù)和定向輻射育種技術(shù)的發(fā)展，相對于原始品種，改變個別性狀或“批處理”某些性狀的定向改變，在育種工作中是比較容易的事情。原始品種育種人用十幾年或者一生的心血甚至通過幾代人的努力才培育出一個新品種，他人僅改變個別性狀，甚至是毫無經(jīng)濟(jì)價值和實(shí)際意義的性狀，就可以在別人受保護(hù)品種基礎(chǔ)上，輕松獲得“新”的獨(dú)立品種權(quán)，結(jié)果使得為該品種培育真正作出實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)的育種人的品種權(quán)化為烏有。為了彌補(bǔ)新品種保護(hù)制度的不足，激勵新品種培育，切實(shí)保護(hù)原創(chuàng)性育種人的利益，UPOV1991年文本設(shè)立了實(shí)質(zhì)性派生品種（EssentiallyDerivedVariety,EDV）制度[3]。

2我國實(shí)質(zhì)性派生品種制度缺失及其帶來的問題

我國按照UPOV1978年文本框架制定了《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）。寫作論文《條例》第十條規(guī)定，利用授權(quán)品種進(jìn)行育種及其他科研活動，可以不經(jīng)品種權(quán)人許可，不向其支付使用費(fèi)。換言之，《條例》未對實(shí)質(zhì)性派生品種作出法律規(guī)定，實(shí)質(zhì)性派生品種不但可以受法律保護(hù)，而且在商業(yè)生產(chǎn)和銷售過程中不需要征得原始品種育種人的許可。實(shí)踐證實(shí)，實(shí)質(zhì)性派生品種制度的缺失，對基本利用別人的育種成果選育的實(shí)質(zhì)性派生品種不加任何限制授予“完全獨(dú)立”的植物新品種權(quán)，給中國種業(yè)發(fā)展帶來的諸多問題日益凸顯。

2.1誘發(fā)實(shí)質(zhì)性派生品種泛濫，突破性品種匱乏真正的育種創(chuàng)新是一個需要大量投資并且經(jīng)過長期悉心研究的過程，而實(shí)質(zhì)性派生品種往往通過系統(tǒng)選育、轉(zhuǎn)基因獲得、連續(xù)回交或者通過誘變產(chǎn)生，相對比較容易簡樸。假如對原始品種和派生品種不加區(qū)別地授予同等的權(quán)利，必然助長利用別人品種進(jìn)行商業(yè)修飾性育種的泛濫。例如，我國目前水稻育種中，針對培矮64S、揚(yáng)稻6號、廣占63S、蜀恢527等主推品種和親本進(jìn)行改造的實(shí)質(zhì)性派生品種可以說不一而足。這不僅嚴(yán)峻挫傷了原始創(chuàng)新積極性，而且也導(dǎo)致了作物育種基礎(chǔ)越來越窄，長此以往，將對國家糧食安全構(gòu)成嚴(yán)峻威脅。

水稻作為我國主要糧食作物，其育種創(chuàng)新水平處于世界領(lǐng)先地位。但是，近年來也出現(xiàn)了一些值得關(guān)注的問題。通過對2009年雜交水稻推廣面積進(jìn)行分析，絕大多數(shù)推廣面積較大的品種都是在20世紀(jì)90年代前培育完成的。排在前3位的授權(quán)水稻雜交品種兩優(yōu)培九、豐兩優(yōu)一號、揚(yáng)兩優(yōu)6號，其父本均為揚(yáng)稻6號，母本為培矮64S、廣占63S或其近緣系。推廣面積排在前12位的品種中，利用Ⅱ－32A為母本的有4個，利用金23A為母本的有4個，有2個品種母本為廣占63S系列，另外兩個品種的母本培矮64S和岡46A也配組出了大量的其他雜交水稻品種（見表1）。上述親本Ⅱ－32A、金23A、岡46A、培矮64S、廣占63S均在20世紀(jì)八九十年代選育。目前，利用培矮64S、廣占63S及其近緣系配組的兩系雜交種在我國雜交水稻生產(chǎn)中已經(jīng)占了相稱大的比例。

通過對2009年全國主要農(nóng)作物品種推廣情況分析，推廣面積排在前5位的兩系雜交稻品種（同時也是前5個授權(quán)品種）中，有4個品種母本來源于廣占63S，有4個品種的父本來源于揚(yáng)稻6號（見表2）。目前，我國作物育種基礎(chǔ)越來越狹窄，作物育種技術(shù)創(chuàng)新水平長時間沒有突破性進(jìn)展已經(jīng)是不爭的現(xiàn)實(shí)。與2009年的數(shù)據(jù)相比較，我們還得出一個結(jié)論，我國主要利用當(dāng)前主要推廣品種和親本進(jìn)行改造的育種方式在繼承增多。

從農(nóng)業(yè)部于2009年11月1日的《農(nóng)業(yè)植物新品種保護(hù)公報》中可以看出，25個經(jīng)初審合格公告的水稻植物新品種中，至少有12個品種屬于實(shí)質(zhì)性派生品種。由于育種過程簡樸，時間花費(fèi)少，育種目標(biāo)明確，利用目前的主要推廣品種或親本進(jìn)行稍加改造就可以快速育成新的所謂自主知識產(chǎn)權(quán)品種。這種機(jī)制的直接后果是使大量育種單位對投資育種研究缺乏動力。培育實(shí)質(zhì)性派生品種既可以避免繳納昂貴的品種權(quán)使用費(fèi)，又可以很快以所謂擁有完全自主知識產(chǎn)權(quán)的品種占領(lǐng)市場。調(diào)查顯示，由于未對實(shí)質(zhì)性派生品種給予適當(dāng)?shù)南拗?，不少具有原始?chuàng)新能力的科研人員培育原始創(chuàng)新品種和申請品種權(quán)的積極性也在大大減弱，因?yàn)樗麄冃羷谂嘤钠贩N很快就會被一個類似的品種替換掉?！罢l搞育種研究，誰就是冤大頭”[4]。派生品種泛濫的結(jié)果，必然會導(dǎo)致突破性品種越來越匱乏，育種創(chuàng)新原地踏步的惡性循環(huán)。2.2增加申請審查負(fù)擔(dān)，加大品種權(quán)執(zhí)法難度我表12009年我國主要雜交水稻品種推廣名次品種名稱品種來源審定時間/年1兩優(yōu)培九培矮64S×揚(yáng)稻6號20092金優(yōu)402金23A×R40220093金優(yōu)207金23A×先恢20720094金優(yōu)463金23A×To463(To974×R402)20095豐兩優(yōu)一號廣占63S×揚(yáng)稻6號20096岡優(yōu)725岡46A×綿恢72520097金優(yōu)974金23A×To97420098Ⅱ優(yōu)838Ⅱ-32A×輻恢83820099揚(yáng)兩優(yōu)6號廣占63-4S×揚(yáng)稻6號200910Ⅱ優(yōu)明86Ⅱ-32A×明恢86200911Ⅱ優(yōu)084Ⅱ-32A×鎮(zhèn)恢084200912Ⅱ優(yōu)725Ⅱ-32A×綿恢7252009表22009年我國主要兩系雜交稻品種推廣名次品種名稱品種來源1兩優(yōu)培九培矮64S×揚(yáng)稻6號2豐兩優(yōu)一號廣占63S×揚(yáng)稻6號3揚(yáng)兩優(yōu)6號廣占63-4S×揚(yáng)稻6號4新兩優(yōu)6號新安S×安選6號（新安S來源于廣占63-4S，安選6號來源于揚(yáng)稻6號）

5兩優(yōu)6326宣69S×WH26（宣69S來源于廣占63S）國植物新品種保護(hù)工作起步較晚，品種權(quán)審查的基礎(chǔ)性工作、已知品種數(shù)據(jù)庫以及整個知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法制環(huán)境還未完全建立，加之我國對實(shí)質(zhì)性派生品種給予“百分之百”的權(quán)利保護(hù)，有些育種者受利益驅(qū)使，將差異表現(xiàn)相近的品種分別許可給不同人使用或者為了躲避繳納品種權(quán)使用費(fèi)而不依據(jù)其真正的親本來源進(jìn)行描述，易誘發(fā)杜撰育種過程、“模仿育種”、“克隆育種”、“賊選品種”等不良行為，使得品種權(quán)審查和品種權(quán)維權(quán)難度加大。在品種權(quán)審查工作中我們發(fā)現(xiàn)，某一水稻雜交種，經(jīng)DUS測試，與近似品種僅有1～2個性狀有差異，但經(jīng)翻閱申請文件，從育種方法上來看，兩者大相徑庭。由于育種過程描述差異大，不排除申請人由于利益驅(qū)使篡改了育種過程，導(dǎo)致在品種權(quán)審查過程中較難放在一起對比測試。這種情形說明，缺失實(shí)質(zhì)性派生品種制度，給某些不法者留下了肆意弄虛作假的法律空子，使品種權(quán)審查和品種權(quán)維權(quán)工作難度增大。

實(shí)質(zhì)性派生品種是用原始品種經(jīng)改造育成的，判定兩者間的差異程度，即是否具備特異性難度較大，存在著較大爭議。不少單位或個人包括品種審定機(jī)構(gòu)反映認(rèn)為，某兩品種在生產(chǎn)中是同一品種，往往經(jīng)DUS測試機(jī)構(gòu)測試兩者間具備顯著差異，是不同的品種。實(shí)際上，育種家、審定機(jī)構(gòu)和DUS測試機(jī)構(gòu)在判定特異性上存在著較大的差異：DUS測試機(jī)構(gòu)一般依據(jù)DUS測試指南來判定，包括眾多質(zhì)量性狀、數(shù)量性狀和假質(zhì)量性狀，只要依據(jù)DUS測試指南，有1～2個級別的差異就可以判定為具備特異性。而育種者和品種審定機(jī)構(gòu)往往要考慮該品種在產(chǎn)量性狀、品質(zhì)性狀或抗病性狀上是否與當(dāng)前推廣品種具有經(jīng)濟(jì)價值來考慮的[5]。這種判定上的差異也很容易引起品種權(quán)屬糾紛，目前，相稱多的品種權(quán)屬糾紛和侵權(quán)糾紛就是基于實(shí)質(zhì)性派生品種引起的。建立實(shí)質(zhì)性派生品種制度和鑒定標(biāo)準(zhǔn)可以避免類似問題發(fā)生。2.3導(dǎo)致我國優(yōu)良種質(zhì)資源流失和被占用我國是世界八大作物起源中央之一，作物遺傳資源非常豐富?？鐕N子公司和發(fā)達(dá)國家政府擁有先進(jìn)技術(shù)，具備從這些優(yōu)異資源中分離優(yōu)異基因和創(chuàng)造變異的優(yōu)勢[6]?！胺N中國豆，侵美國權(quán)”就是當(dāng)中一個典型的案例。隨著現(xiàn)代分子生物技術(shù)的發(fā)展，非凡是轉(zhuǎn)基因技術(shù)在作物育種中的廣泛應(yīng)用，實(shí)質(zhì)性派生品種將會越來越多。但生物技術(shù)的花費(fèi)較大，只有發(fā)達(dá)國家的跨國公司或者政府具備到國外推廣轉(zhuǎn)基因品種的能力。當(dāng)他們研發(fā)出某轉(zhuǎn)基因品種，例如，轉(zhuǎn)基因抗蟲品種，由于每個品種都有其適宜種植的區(qū)域，要想將該優(yōu)良基因應(yīng)用到作物中并推廣出去，其策略是將該轉(zhuǎn)基因抗蟲品種通過回交育種以傳統(tǒng)育種的方法轉(zhuǎn)到當(dāng)?shù)仄贩N中，或把分離的抗蟲基因直接導(dǎo)入到當(dāng)?shù)仄贩N中。地方品種若被導(dǎo)入該抗蟲基因，該地方的種子市場就可能被該公司占有。假如規(guī)定對實(shí)質(zhì)性派生品種可以授權(quán)，但是其應(yīng)用必須征得原始品種權(quán)人即該地方品種權(quán)利擁有者的許可，那么當(dāng)?shù)氐耐茝V品種就不會白白地被取代。

3我國建立實(shí)質(zhì)性派生品種制度的政策建議我國新修訂的《科技進(jìn)步法》將“構(gòu)建國家創(chuàng)新體系，建造創(chuàng)新型國家”作為我國的重要發(fā)展目標(biāo)。同時，國家制定和實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，激勵自主創(chuàng)新，《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》把完善知識產(chǎn)權(quán)制度作為首要的戰(zhàn)略重點(diǎn)。上述分析表明，我國實(shí)質(zhì)性派生品種制度缺失已經(jīng)嚴(yán)峻影響當(dāng)前我國的原始育種創(chuàng)新，并最終影響我國種業(yè)的可持續(xù)發(fā)展和農(nóng)業(yè)健康發(fā)展。因此，建立實(shí)質(zhì)性派生品種制度，對完善植物新品種保護(hù)制度、有效激勵育種創(chuàng)新、促進(jìn)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展具有重要的意義。然而，建立實(shí)質(zhì)性派生品種制度又涉及國際國內(nèi)多方利益關(guān)系的調(diào)解。因此，我國要解決實(shí)質(zhì)性派生品種制度缺失帶來的各種問題，既要立足于當(dāng)前，解決當(dāng)前問題，又要有長遠(yuǎn)規(guī)劃，解決可能存在的影響中國種業(yè)可持續(xù)發(fā)展的長遠(yuǎn)問題。

3.1采取臨時措施，盡快解決目前實(shí)質(zhì)性派生品種帶來的各種問題考慮到《條例》修改的周期較長，且UPOV將“成員國國民待遇”作為各國制定植物新品種保護(hù)制度的重要依據(jù)，即各國制定的植物新品種保護(hù)制度在各成員國間應(yīng)平等對待。因此，從新品種保護(hù)制度設(shè)置上來保障本國利益有一定的局限性。可以考慮采取一些臨時性行政手段或技術(shù)措施，適當(dāng)限制實(shí)質(zhì)性派生品種的權(quán)利，調(diào)解原始品種育種人和實(shí)質(zhì)性派生品種育種人之間的關(guān)系。一是可以考慮對實(shí)質(zhì)性派生品種從其他行政規(guī)定上確定一個新的保護(hù)期。例如，原始品種獲得保護(hù)3年以后，才答應(yīng)給符合條件的實(shí)質(zhì)性派生品種授予植物新品種權(quán)。二是通過修訂DUS測試指南或限定某些不具生產(chǎn)意義的性狀改良，來限制實(shí)質(zhì)性派生品種獲得完全植物新品種權(quán)。植物新品種DUS測試指南作為判定一個新品種是否具備特異性、一致性和穩(wěn)定性的標(biāo)準(zhǔn)，也日益成為越來越多國家所要采取的技術(shù)“壁壘”措施。不少國家紛紛建立適合自己國家要求的植物新品種DUS測試指南，或在國際DUS測試指南修訂會議上極力表達(dá)本國的意愿，或極力將本國的測試指南上升為國際測試指南以保護(hù)本國利益。我國制定DUS測試指南不但需要在技術(shù)層面上考慮，更需要對測試指南在如何引導(dǎo)育種方向和反映我國政策需求方面進(jìn)行考慮?？梢栽贒US測試指南或其他技術(shù)性文件中，針對不同作物，不同性狀作出符合我國國情的規(guī)定或者有意識地拉大或縮小“性狀距離來控制對特異性的判定。例如，水稻是我國的強(qiáng)優(yōu)勢作物，為了激勵育種者原始育種創(chuàng)新，在測試指南中對實(shí)質(zhì)性派生品種作出適當(dāng)限制性的規(guī)定。假如涉及經(jīng)濟(jì)性狀，如千粒重、谷粒長度等性狀有顯著差異，可以考慮放寬條件，假如僅在葉片長度、寬度及芒長度等對經(jīng)濟(jì)性狀無關(guān)緊要的性狀上有改變，可以給予適當(dāng)限制這樣在《條例》修改之前或者通過建立制度而無法解決相關(guān)問題時，可以通過上述臨時性行政規(guī)定或技術(shù)手段限制實(shí)質(zhì)性派生品種的直接實(shí)施。

3.2修改《條例》，建立和完善實(shí)質(zhì)性派生品種制度從植物新品種保護(hù)長遠(yuǎn)發(fā)展來看，為切實(shí)解決目前實(shí)質(zhì)性派生品種帶來的各種問題，我國應(yīng)盡早修改《條例》，建立實(shí)質(zhì)性派生品種制度。如何判定實(shí)質(zhì)性派生品種，是建立實(shí)質(zhì)性派生品種制度的基礎(chǔ)。UPOV文本僅有簡樸的陳述，在“實(shí)質(zhì)上是否仍舊保持有原始品種的基因型的特征”的判定上，各國爭議較大，也沒有形成統(tǒng)一的意見。我國可以利用這一情況，依據(jù)我國育種創(chuàng)新水平和種業(yè)發(fā)展的實(shí)際情況，甚至針對每類作物，建立適合中國國情的實(shí)質(zhì)性派生品種判定標(biāo)準(zhǔn)，布局具有我國特色的“植物新品種保護(hù)版圖”。