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1派遣單位承擔雇主義務說

認為只有派遣單位和派遣工之間形成的一重勞動關系。既然用工單位與派遣工之間沒有勞動關系，用工單位如何指揮監(jiān)督派遣工和接受勞動給付？該學說又有勞務給付請求權讓與說、真正利他契約說等不同解釋。如楊曉蓉認為，派遣機構和派遣工是勞動合同關系，用工單位與勞動者之間是指揮監(jiān)督關系。盡管后二者不存在勞動關系，但是由于前二者的勞動合同是規(guī)定派遣工向用工單位實際提供勞動的，用工單位享有對勞動者的指揮監(jiān)督權，雙方存在著隸屬關系與人身關系的結合，故而為了保護勞動者，完全可以通過勞動法對用工單位課以公法上的義務，將用工單位依據(jù)私法上的利他契約而負有的對派遣工的附隨義務上升為勞動法上的保護照顧義務。該學說的特點，是注重當事人的意思表示，其源頭在于“勞動法是民法的特別法”。但是，“勞動法是社會法”已成為我國勞動法學界的共識。面對勞動力供需雙方（即俗稱的勞資雙方）實力極度失衡的經(jīng)濟環(huán)境，完全以“意思自治”的合同法理念來調整勞動關系，顯然是不適宜的。而且，如果把向用工單位直接課加公法義務的理論依據(jù)解釋為“因私法上的利他契約而生的附隨義務”，是不足信的，并隨著法律對用工單位義務的追加，該理論外衣將日益不堪其負。

2用工單位承擔雇主義務說

英國有些判例要求用工單位承擔雇主義務，即在個別案例中否定勞務派遣的法律效果。我國曾有“一重勞動關系雙層運行說”，認為勞動關系實質是勞動力與生產(chǎn)資料相結合的社會關系。某個勞動者的勞動力如果只與一個單位的生產(chǎn)資料相結合，就只存在一重勞動關系；如果與兩個以上單位的生產(chǎn)資料相結合，就存在兩重以上勞動關系。在勞務派遣中，由于只出現(xiàn)了勞動力與生產(chǎn)資料的一重結合，因而只有一重勞動關系，其中用工單位是實際用人單位，派遣機構只是某些勞動管理事務的主體，是名義用人單位。關于勞務派遣系“一重勞動關系雙層運行”的基本界定，以政治經(jīng)濟學的視角洞察經(jīng)濟社會現(xiàn)象，這是可信的。但是，僅以用工單位實際使用勞動力就課以用人單位地位與義務，罔顧勞務派遣之勞動力雇用與使用相分離的特征和制度初衷，其效果無異于取締勞務派遣；關于用工單位與派遣機構系關系的解說，亦完全無視當事人意思表示。因此，一重勞動關系究竟如何“雙層運行”，需要新解。

3派遣單位和用工單位共同承擔雇主義務理論

簡稱“共同雇主”理論，源自美國，由于理解上的差異，我國學者在引入時產(chǎn)生了不同學說。在派遣單位和用工單位共同承擔雇主義務的情況下，兩者都不是完整地承擔了勞動關系的義務，從內容上可以視為半勞動關系。標準勞動關系是雙方法律關系，如果認為派遣單位和用工單位（兩個民事法律主體）共同承擔了雇主的角色，相當于標準勞動關系的雇主一方，則構成一重勞動關系的共同雇主理論；如果認為兩個主體分別與派遣工成立勞動關系，則構成雙重勞動關系的共同雇主理論。董保華先生最早引入美國共同雇主理論，并持雙重勞動關系的共同雇主說。另一些學者則在一重勞動關系的框架內接納共同雇主理論。

首先，所謂美國“共同雇主理論”并不是一個專門解說勞務派遣的理論，美國也沒有專門的勞務派遣立法。我國勞務派遣的概念，大致相當于美國“非典型勞動關系”中的“暫時性勞動”（和“租賃勞動”。在美國法中，有“共同雇主”的概念和實踐。比如在租賃勞動中，勞工受雇于租賃公司，租賃公司當然是雇主；如果租用勞工的客戶公司符合一定事實條件，則將被法院判定為“共同雇主”，承擔一定范圍內的雇主責任。這個條件就是客戶公司是否對派遣工人實施了“重要控制”，包括是否參與了派遣工人的雇傭和解雇、晉升和降職、工資和工作條件的確定、日常監(jiān)督和處罰以及指揮派遣工人的程度等。也就是說，客戶公司（用工單位）并不具備雇主的成文法地位，其共同雇主的地位是一個事實認定問題。不只是在勞動權益維護上，在勞動者其他權利維護上，也涉及共同雇主的認定。

第二，關于勞務派遣是一重還是兩重勞動關系的問題。無論一重、兩重共同雇主理論，只是視角不同，并無實質差別。但是，一重、兩重的認知，還是應當與我國對勞動關系及其個數(shù)的一般共識相符合為宜。王全興先生的觀點反映了此共識，既然在勞務派遣中只有勞動力與生產(chǎn)資料的一重結合，就只有一重勞動關系。一方是派遣工，另一方是派遣單位和用工單位，即雇主一方是復數(shù)。雙方法律關系，不論是實體法還是程序法上，一方或雙方是多數(shù)人的，是常見的情形，不會有什么“邏輯混亂”。另外，查規(guī)范性文件中的“雙重勞動關系”的概念，原勞動部辦公廳一個復函中涉及“合同制工人因雙重勞動關系給企業(yè)造成經(jīng)濟損失如何處理問題”，所指的是，用人單位招用尚未解除勞動關系的勞動者的情形①。顯然，這里的“雙重勞動關系”，存在勞動力與生產(chǎn)資料的雙重結合。

第三，勞動合同法采納了共同雇主理論。該法第58條明文規(guī)定“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務”，而且對兩者之間的勞動合同進行了規(guī)范。同時，該法第62、63條規(guī)定了用工單位的義務，這些義務在標準勞動關系下都屬于用人單位的義務。其三，依照該法第92條及其《實施條例》第35條，派遣單位或用工單位違反勞動合同法規(guī)定，給派遣工造成損害的，承擔連帶賠償責任?！秳趧雍贤ㄐ薷臎Q定》確認了《實施條例》第35條規(guī)定。這樣就確立了兩者在違法損害賠償上的連帶責任。

第四，應當注意我國勞動合同法采納的共同雇主理論與美國做法的顯著區(qū)別。美國是判例法國家，在類似勞務派遣的法律關系中，客戶公司（用工單位）的共同雇主地位是一個事實認定問題。我國對勞務派遣制度的法律構建中，直接規(guī)定了用工單位的義務，以及派遣單位與用工單位在違法損害賠償上的連帶責任。換句話說，雖然用工單位與派遣工之間沒有勞動合同或類似合意，但是用工單位仍必須承擔一些標準勞動關系下的雇主義務，并且與派遣單位互負連帶責任，從而成為法定的“共同雇主”。為什么立法要如此規(guī)定？顯然是因為經(jīng)濟生活中的勞務派遣，用工單位對派遣工實際上存在“重要控制”?？梢哉f，用工單位與派遣工之間是隱名勞動關系，或曰法律擬制的勞動關系。

總之，勞務派遣是標準勞動關系的變形，基本特征是勞動力的雇傭與使用分離。雖然它涉及三個當事人，但仍然可以將其還原，在雙方法律關系的框架內厘定三個當事人之間的權利義務，而不必創(chuàng)設新的理論模型。這就是，派遣工是勞動關系的勞動者一方；派遣單位與用工單位是雇主一方，共同承擔雇主義務，其中派遣單位是名義雇主，用工單位是法律擬制的雇主。共同雇主的責任劃分：在內部，用工單位僅承擔法律列舉的雇主義務，派遣單位承擔概括的雇主義務，同時也允許兩者約定之（例如在勞務派遣協(xié)議中約定）；在外部，因違反勞動合同法給派遣工造成損害的，兩者互負連帶責任。

作者：劉仲銘單位：西南石油大學工會