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摘要：本文通過對《合同法》第51條規(guī)定的檢討，認(rèn)為該條規(guī)定未能兼顧權(quán)利人與相對人利益的平衡，不利于交易安全，進(jìn)而在比較域外法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，認(rèn)為我國立法應(yīng)規(guī)定無權(quán)處分合同為有效合同。

關(guān)鍵詞：無權(quán)處分合同效力

《合同法》第51條自該法頒布實(shí)施以來，針對該條規(guī)定是否意味著我國采納物權(quán)行為理論及該條與《合同法》150條的協(xié)調(diào)問題，論者蜂起，見仁見智，產(chǎn)生了嚴(yán)重的意見分歧[1]，在《物權(quán)法》頒布后，關(guān)于51條是否采納物權(quán)行為的爭論已塵埃落定，但是，對該條規(guī)定在權(quán)利人與相對人間權(quán)利配置上存在的嚴(yán)重失衡，以及該條規(guī)定適用可能危及交易安全等問題，并未引起足夠的重視[2]。因此仍有進(jìn)一步檢討的必要[3]。

一、《合同法》第51條規(guī)定的檢討

《合同法》第51條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。根據(jù)該條規(guī)定，“依合同法第五十一條規(guī)定，出賣他人之物，權(quán)利人追認(rèn)或者處分人事后取得處分權(quán)的，合同有效；反之，權(quán)利人不追認(rèn)并且處分人事后也未取得處分權(quán)的，合同無效”。[4]本條規(guī)定賦予了權(quán)利人的追認(rèn)權(quán)卻未規(guī)定行使追認(rèn)權(quán)的期間，且未如第48條、第49條規(guī)定相對人享有催告權(quán)和撤銷權(quán)，本文認(rèn)為，這種嚴(yán)重偏惠權(quán)利人的權(quán)利配置將導(dǎo)致以下兩個(gè)方面的不利后果：

（一）忽略了對相對人，特別是善意相對人的利益保護(hù)；

顯然，《合同法》第51條的規(guī)定使無權(quán)處分“合同的效力完全由權(quán)利人根據(jù)其利益子以確認(rèn)”，“給予權(quán)利人極大的確認(rèn)合同效力的權(quán)利，”[5]對于這一事關(guān)相對人重大利益的合同，《合同法》未規(guī)定相對人享有第48條、第49條規(guī)定的催告權(quán)和撤銷權(quán)，因此相對人沒有任何權(quán)利主動終止法律關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)，只能聽任他人的決擇，“這固然對真正權(quán)利人的利益的保護(hù)有利，但對第三人卻欠缺保護(hù)?！盵6]同時(shí)，該條規(guī)定的預(yù)設(shè)是權(quán)利人會主動行使追認(rèn)權(quán)，實(shí)際上，權(quán)利人因被吊銷執(zhí)照、陷入公司僵局等諸多原因，未必皆如立法者所料。比較極端的例子是，當(dāng)無權(quán)處分的標(biāo)的物未交付占有或變更登記時(shí)[7]，權(quán)利人并無行使追認(rèn)權(quán)的激勵，一旦權(quán)利人長期怠于行使追認(rèn)權(quán)，由于合同效力未定，善意相對人既不能請求無權(quán)處分人交付標(biāo)的物，也不能向無權(quán)處分人主張違約責(zé)任，更不能向無權(quán)處分人主張締約過失責(zé)任，善意相對人的履行利益甚至信賴?yán)娑疾荒艿玫奖Ｗo(hù)，處于進(jìn)退維谷、求救無門的境地。

（二）導(dǎo)致合同效力懸而未決，法律關(guān)系持久不能確定，危及交易安全。

現(xiàn)代社會，出現(xiàn)了所謂的泛商現(xiàn)象，大量的商事交易不可能均以現(xiàn)物交易的方式進(jìn)行，買賣在途貨物甚至他人之物，在所難免。而《合同法》采民商合一體例，規(guī)定無權(quán)處分合同效力未定，等于宣告大量的商事合同效力未定，此必將危及交易安全，也違背常理。

更有甚者，《合同法》針對權(quán)利人的追認(rèn)權(quán)[8]，并未規(guī)定權(quán)利人行使的期間和逾期行使的后果，因此當(dāng)權(quán)利人保持沉默時(shí)，必將導(dǎo)致合同效力懸而不決，法律關(guān)系持久不能及時(shí)確定。

二、《合同法》第51條規(guī)定出現(xiàn)前述問題的原因

對于《合同法》第51條規(guī)定出現(xiàn)權(quán)利失衡的原因，結(jié)合《合同法》草案的形成經(jīng)歷、現(xiàn)行《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)變動的規(guī)定來看，本文認(rèn)為主要是由于“法律移植”時(shí)未充分考慮移植對象所在制度背景與我國相應(yīng)制度背景不同造成的，具體分析如下：

（一）《合同法》第51條系移植自德國民法典和臺灣地區(qū)民法典

根據(jù)梁慧星教授的陳述，“合同法第五十一條之?dāng)M定，也曾參考德國民法典和我國臺灣地區(qū)民法的規(guī)定”[9]，對比《合同法》第51條和《德國民法典》第185條[10]、我國臺灣民法第118條[11]的規(guī)定用語來看，合同法第51條的規(guī)定幾乎是對后者的綜合，應(yīng)該認(rèn)為是移植而非參考。

（二）德國民法典和臺灣地區(qū)民法典物權(quán)變動模式與無權(quán)處分行為效力的規(guī)范模式

德國民法典和臺灣民法典無權(quán)處分的規(guī)定有兩項(xiàng)制度加以協(xié)調(diào)，一是采物權(quán)形式主義[12]，在處分他人之物時(shí)，負(fù)擔(dān)行為有效、處分行為“效力未定”[13]，在權(quán)利配置上能平衡權(quán)利人與相對人，并兼顧雙方利益。二是德民、臺民有時(shí)效取得制度加以配套，進(jìn)一步完善了對相對人的保護(hù)，督促權(quán)利人盡快行使權(quán)利以確定處分行為的效力。具體表現(xiàn)在：

如已轉(zhuǎn)移標(biāo)的物之占有，權(quán)利人固得拒絕追認(rèn)無權(quán)處分行為并依不當(dāng)?shù)美』貥?biāo)的物，但相對人可以依據(jù)負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)合同）向無權(quán)處分人主張債務(wù)不履行的違約責(zé)任，因此獲得救濟(jì)；若權(quán)利人既不拒絕也不追認(rèn)處分行為，相對人雖不能取得物之所有權(quán)，但相對人可以依據(jù)占有而主張時(shí)效取得，這也可迫使權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利確定無權(quán)處分的最終效力。

如未已轉(zhuǎn)移標(biāo)的物之占有，于權(quán)利人無損害，相對人可以依據(jù)負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)合同）請求無權(quán)處分人轉(zhuǎn)移物之所有權(quán)，或者主張債務(wù)不履行的違約責(zé)任，因此獲得救濟(jì)。

（三）《合同法》第51條移植的制度背景差異

依據(jù)通說，我國現(xiàn)行《物權(quán)法》采債權(quán)形式主義[14]，同時(shí)未規(guī)定時(shí)效取得制度。因此，移植或借鑒自德國民法典和臺灣地區(qū)民法典的《合同法》第51條失去了生存的制度土壤，在法律移植的過程中未能“注意國外法（供體）與本國法（受體）之間的同構(gòu)性和兼容性”[15]，導(dǎo)致了移植上的不成功，不能兼顧權(quán)利人與相對人利益，也未能實(shí)現(xiàn)無權(quán)處分制度促進(jìn)交易安全與便捷的目的，具體分析如下：

因物權(quán)法未規(guī)定時(shí)效取得制度，即使無權(quán)處分人已向相對人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物之占有，當(dāng)權(quán)利人長期怠于確定處分合同的最終效力時(shí)，如不構(gòu)成善意取得，相對人將既不能獲得所有權(quán)，也不能主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保請求權(quán)[16]和締約過失賠償。

如無權(quán)處分人未向相對人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物之占有，當(dāng)權(quán)利人長期怠于確定處分合同的最終效力時(shí)，因合同最終效力未決，相對人既不能請求處分人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)，也不能向無權(quán)處分人主張締約過失賠償。

更未嚴(yán)重的是，無權(quán)處分合同的相對人不享有《合同法》第47條、第48條規(guī)定的催告權(quán)和撤銷權(quán)，不能主動結(jié)束無權(quán)處分合同的效力不能狀態(tài)，只能束手聽任權(quán)利人的抉擇。

綜上可見，《合同法》第51條的移植由于供體與受體缺乏相同的制度背景，法條用語雖然相差無幾，法律效果卻相去甚遠(yuǎn)，茲列表比較如下：

標(biāo)的物交付占有

標(biāo)的物未交付占有

權(quán)利人怠于追認(rèn)

權(quán)利人取回標(biāo)的物

權(quán)利人怠于追認(rèn)

權(quán)利人否認(rèn)

德民185條、臺民118條下相對人的權(quán)利

時(shí)效取得

瑕疵擔(dān)保

違約責(zé)任

要求交付/不能時(shí)主張違約責(zé)任

違約責(zé)任

合同法51條下相對人的權(quán)利

無能時(shí)效取得

不能瑕疵擔(dān)保[17]

第58條相互返還、締約過失

不能要求支付/不能主張違約責(zé)任/不能主張締約過失責(zé)任

第58條相互返還、締約過失

通過上表對比可知，盡管《合同法》第51條移植自《德國民法典》第185條、我國臺灣民法第118條，但相對人的地位和可獲賠償利益卻大相徑庭：在地位方面，相對人在《德國民法典》第185條、我國臺灣民法第118條下享有的是債權(quán)合同當(dāng)事人的地位，能向無權(quán)處分人以履行利益為限主張違約責(zé)任，而相對人在《合同法》第51條下，至多只能主張第58條的權(quán)利，處于締約受損害人的地位；在可獲賠償利益方面，相對人在《德國民法典》第185條、我國臺灣民法第118條下能向無權(quán)處分人以履行利益為限主張違約責(zé)任，而在《合同法》第51條下，至多只能主張第58條規(guī)定的賠償，原則上屬期待利益賠償。

三、無權(quán)處分合同的效力分析

（一）域外法律規(guī)定的比較分析；

根據(jù)是否采無權(quán)行為理論，本文將《合同法》及大陸法系主要國家民法典分為兩大類并列表對比其關(guān)于無權(quán)處分合同（契約）效力的規(guī)定[18]，一類采物權(quán)行為理論，如德國民法典（簡稱德民）、臺灣地區(qū)民法典（簡稱臺民），一類不采物權(quán)行為理論，如、日本民法典（簡稱日民）、意大利民法典（簡稱意民）和法國民法典（簡稱法民）

法典（條）名

債權(quán)合同（契約）的效力

物權(quán)契約的效力

德民185/臺民118

有效

效力待定

日民560/意民1478、1479

有效

法民1599[19]

法律規(guī)定無效，實(shí)踐相對無效

合同法

效力待定

對比該表可知，在德民、日民和意民中，出賣他人之物的債權(quán)合同均為有效，而法民為無效，但該規(guī)定在法典實(shí)施后即遭質(zhì)疑，認(rèn)為不切實(shí)際，后實(shí)踐乃通過解釋采相對無效說，認(rèn)為在不涉及。[20]，唯獨(dú)我國《合同法》第51條對無權(quán)處分合同（債權(quán)合同）規(guī)定效力待定，如果說《合同法》第51條系參考德民第185條、臺民第118條，那么，似乎參考的不是無權(quán)處分的債權(quán)合同，而是無權(quán)處分行為（物權(quán)行為），一個(gè)不物權(quán)行為理論的立法卻將債權(quán)合同規(guī)定如物權(quán)行為相同的效果，這在邏輯上是難以理解的，也違背了各國傾向于使無權(quán)處分合同（債權(quán)合同）有效的大趨勢。

（二）我國的實(shí)際情況分析

我國《合同法》采民商合一的體例，因此，第51條適用于所有商行為，商事活動買賣他人之物乃是正常現(xiàn)象，因此，規(guī)定大量的正?，F(xiàn)象為效力未定，似違背交易習(xí)慣及常理。況且這種規(guī)定將產(chǎn)生諸多問題已如前述，故放棄無權(quán)處分合同效力未定而才有效應(yīng)更有理由。

四、建議

對于《合同法》第51條出現(xiàn)的前述權(quán)利配置失衡，可以采取的補(bǔ)救措施主要有兩種：

比較完美的方案是修改《合同法》的規(guī)定，仿照《日本民法典》第560條的規(guī)定[21]及《意大利民法典》第1478、1479條的規(guī)定[22]，規(guī)定無權(quán)處分合同為有效合同，使無權(quán)處分人負(fù)擔(dān)使相對人取得合同約定權(quán)利的義務(wù)。但鑒于《合同法》民商合一的體例，修改法律絕非易事[23]，非一朝一夕可成。

比較現(xiàn)實(shí)的方案是類推適用《合同法》第48條、第49條關(guān)于相對人催告權(quán)及撤銷權(quán)的規(guī)定，使相對人得以主動結(jié)束法律關(guān)系不確定的狀態(tài)，這也是是司法實(shí)踐中的觀點(diǎn)[24]。此外，由于權(quán)利人的追認(rèn)權(quán)具有形成權(quán)的性質(zhì)，因此，也可以類推適用《合同法》第55條關(guān)于除斥期間的規(guī)定，在權(quán)利人逾期1年行使追認(rèn)權(quán)時(shí)，認(rèn)定追認(rèn)權(quán)消滅，合同無效。但需要注意的是，類推適用第48條、第49條、第55條的規(guī)定并不能使相對人回歸合同當(dāng)事人的地位，僅是使其得以主動結(jié)束無權(quán)處分合同效力未定的狀態(tài)，進(jìn)而主張《合同法》第58條規(guī)定的權(quán)利，其應(yīng)得利益并未完全得到保護(hù)，比如機(jī)會損失，既不能確定也難以賠償。

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[1]各方觀點(diǎn)參見崔建遠(yuǎn).無權(quán)處分辨—合同法第51條規(guī)定的解釋與適用[J].法學(xué)研究,2003(1).

[2]在梁慧星教授和王利民教授主持起草的民法典草案建議稿中，均采取了與《合同法》第51條相同或相似的規(guī)定，參見梁慧星.中國民法典草案建議稿[M].北京：法律出版社，2003：26.王利明.中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由[M].北京：法律出版社，2005：240,242.

[3]鑒于符合善意取得構(gòu)成要件的無權(quán)處分合同僅為無權(quán)處分合同中的特例，本文在討論時(shí)忽略了對其的論述；同時(shí)若無權(quán)處分人能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，也無討論的必要，本文因此也略去不表。此外，為了論述的方便，本文在分析無權(quán)處分合同時(shí)均以買賣合同作為對象。

[4]參見梁慧旱.如何理解合同法第51條[N].人民法院報(bào).2000-01-08.

[5]邢玉霞.我國法律體系下無權(quán)處分效力制度沖突的選擇[J].法學(xué)雜志，2007(1)

[6]邢玉霞.我國法律體系下無權(quán)處分效力制度沖突的選擇[J].法學(xué)雜志，2007(1)

[7]根據(jù)通說及《物權(quán)法》第107條的規(guī)定，構(gòu)成善意取得需以表的物交付或者轉(zhuǎn)移登記作為要件，參見梁慧星.中國物權(quán)法研究[M].北京:法律出版社,1998:494.并參閱王澤鑒.民法物權(quán)2.用益物權(quán)·占有[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:260.

[9]梁慧星.如何理解合同法第51條[N].人民法院報(bào).2000-01-08.

[10]德國民法典第185條規(guī)：(1)非權(quán)利人對標(biāo)的物所為的處分，經(jīng)權(quán)利人事先允許者，也為有效。(2)前項(xiàng)處分如經(jīng)權(quán)利人事后追認(rèn)，或因處分人取得標(biāo)的物時(shí)，或權(quán)利人成為處分人的繼承人而對其遺產(chǎn)負(fù)無限責(zé)任時(shí)，為有效。

[11]臺灣地區(qū)民法第118條規(guī)定：(1)無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物所為之處分，經(jīng)有權(quán)利人之承認(rèn)始生效力。(2)無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的物為處分后，取得其權(quán)利者，其處分自始有效。

[12]王軼.物權(quán)變動論[M].北京：人民法學(xué)出版社，2001：39.

[13]王澤鑒.民法物權(quán)2.用益物權(quán)·占有[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:245.

[14]梁慧星.中國物權(quán)法研究[M].北京:法律出版社,1998:186.

[15]張文顯.法理學(xué)[M].北京：法律出版社，1997：214.

[16]依據(jù)梁慧星教授的解釋，適用《合同法》第151條規(guī)定的前提是買賣合同有效。參閱梁慧旱.如何理解合同法第51條[N].人民法院報(bào).2000-01-08.

[17]適用《合同法》150條的前提是合同有效，參見參閱梁慧旱.如何理解合同法第51條[N].人民法院報(bào).2000-01-08.

[18]日民、意民和法民均無關(guān)于無權(quán)處分行為的一般規(guī)定，而只是就買賣他人之物作出規(guī)定。

[19]《法國民法典》第1599條：就他人之物所成立的買賣，無效；在買受人不知標(biāo)的物屬于他人的情形，出賣人負(fù)損害賠償之責(zé)。

[20]參閱王軼.物權(quán)變動論[M].北京：人民法學(xué)出版社，2001：39.

[21]《日本民法典》第560條規(guī)定：以他人權(quán)利為買賣標(biāo)的時(shí)，出賣人負(fù)取得該權(quán)利并轉(zhuǎn)移于買受人的義務(wù)。

[22]《意大利民法典》第1478條規(guī)定：第1479條規(guī)定：

[23]筆者認(rèn)為，民商合一的體例最大的弊端在于，降低商法的靈活性和易變性來遷就民法的穩(wěn)定性，將對商行為構(gòu)成不利影響，產(chǎn)生削足適靴之弊。

[24]參見羅德羽,陳少華.效力待定合同解析[J].人民司法.2000(5)