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摘要：

家庭暴力是當前破壞婚姻家庭、侵害婦女、兒童和老人等弱勢群體的合法權(quán)益的待遇制的違法行為，新婚姻法的施行及其他法律規(guī)定，對防止家庭暴力保護家庭成員的人身權(quán)利，促進社會安定有著十分重大的作用，但仍存在著許多問題。本文從以下方面進行了闡述。

一、家庭暴力概念的界定。各國對家庭暴力的主體有很強的民族性，外國法對家庭暴力的主體的界定符合西方國家民族的觀點和文化，而我國對家庭暴力的界定更為科學。

二、家庭暴力產(chǎn)生的原因。（一）立法不完善，法律規(guī)定的太籠統(tǒng)，缺乏具體損傷措施，致使在現(xiàn)實生活中真正構(gòu)成家庭暴力的罪名很少；（二）封建傳統(tǒng)觀念是產(chǎn)生家庭暴力的歷史原因，“男尊女卑”，夫權(quán)至上，對婦女要求“三從四德”不平等的產(chǎn)生家庭暴力的經(jīng)濟原因，男子大部分在經(jīng)濟上都是家里的頂梁柱，而女子在經(jīng)濟上往往沒有來源，或不如男子，誰掙錢多誰當家的思想致使許多婦女在家中沒有地位導致暴力；（三）執(zhí)法機關(guān)對家庭暴力認識不到位。中國有句古話“清官難斷家務(wù)事”至執(zhí)法者總以這句話為借口一推了之，對家庭暴力的案件的干預常持消極態(tài)度。（四）公民尤其是被害者的法律意識淡泊，法律知識缺乏，家庭暴力的受害者往往不懂、不敢，不善于適用法律武器保護自己。

三、預防家庭暴力的法律對策及建議。（一）完善家庭暴力方面的立法。針對現(xiàn)行法律法規(guī)的缺陷，應進一步完善我國法律框架。（二）嚴格執(zhí)法和司法。執(zhí)法和司法監(jiān)督主體要嚴格依照法律的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；（三）證據(jù)制度上應借鑒發(fā)達國家的司法實踐。在證據(jù)制度上，審理過程中應多借鑒發(fā)達國家；（四）樹立法律觀念，增強人們維權(quán)意識及女性防暴抗暴能力，增強人們的維權(quán)意識是消除家庭暴力現(xiàn)象的重要舉措，女性須通過自身努力，用法律武器保護自己。

綜上所述，增強對法律的認知樹立法律觀念，從法律，社會心理各層面加強對家庭暴力認識，對受害者給予協(xié)助和保護，才能取得更好的社會效果。

關(guān)鍵詞：家庭暴力立法缺陷原因法律對策

【正文】

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和婚姻制度的演變，日益突出了家庭暴力嚴重地侵害了婦女、兒童、老人等弱勢群體的合法權(quán)益，同時，家庭暴力引發(fā)家庭矛盾，侵害家庭成員利益，損害了婚姻家庭的基礎(chǔ)，加劇了婚姻的動蕩危害了社會的安定，由家庭暴力引發(fā)的重傷，殺害等刑事案件時有發(fā)生，隨著我國新婚姻法的出臺，“禁止家庭暴力”第一次被寫進《中華人民共和國婚姻法》的法律條文中，這意味著家庭暴力不僅僅是作為一種社會現(xiàn)象，將引起人們的廣泛關(guān)注而且將作為一個明確的法律概念，涉入法律調(diào)整的范圍。因此，深入研究家庭暴力的產(chǎn)生原因，完善法律對策，開展多機構(gòu)協(xié)作，預防和控制家庭暴力的發(fā)生，具有十分重要的意義。

一、家庭暴力概念的界定

“家庭暴力”是古今中外家庭常見的一種帶有普遍性的丑陋現(xiàn)象，是一個全球性的問題。如何認定家庭暴力？家庭暴力作為一個國際性術(shù)語，由于各國國情不同，國內(nèi)、外學者對家庭暴力的理解不盡一致。英國學者認為，家庭暴力是指男性伴侶為了支配和控制女性在他們關(guān)系存續(xù)期間或終止后對女性所施行的暴力和虐待行為，包括肉體的、性的、心理的、感情的、語言上的或經(jīng)濟上的等等。美國學者將家庭暴力定義為當一方親密伴侶使用身體暴力、脅迫、威脅、恐嚇、隔絕孤立以及情感。綜上所述，家庭暴力是許多不同行為所體現(xiàn)的一種共同性，行為的共同目的都是施暴者想實現(xiàn)對受害人的控制。通過上述各國學者的觀點，我國學者也有不同觀點，有的學者認為家庭暴力是指家庭對婦女的暴力，既家庭成員之間以武力或脅迫等手段，侵犯婦女人身權(quán)利，所實施的侵害行為具有強暴性并足以使婦女的身心健康受到損害，有的學者認為家庭暴力是指在家庭內(nèi)部出現(xiàn)的侵犯他人人身、精神、性方面的強暴行為，按其危害程度分為重大暴力，家庭暴力首次在我國法律文中出現(xiàn)，我國《中華人民共和國婚姻法》若干問題解釋第一條明確指出家庭暴力是指行為人以毆打，捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體，精神等方面造成一定傷害后果的行為，持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。由此可見，外國法與我國法界定的家庭暴力主體范圍不同，我國學者認為暴力的主體是家庭成員，即家庭暴力的施暴者與被施暴者之間具有親屬關(guān)系為共同生活在一個家庭內(nèi)的成員，如配偶，父母子女、兄弟姐妹等，其中配偶之間的暴力居多，且女性多為受害者，外國法對家庭暴力主體的界定的一個顯著特征是由共同生活之實而不以有親屬關(guān)系為必要條件，即不僅僅局限依據(jù)婚姻、血緣和法律關(guān)系的家庭。這樣，情人，同居者，前配偶或者前男友共同包括在施暴的范圍內(nèi)。

筆者認為，家庭暴力主體的界定有很強的民族性，外國法對家庭暴力主體的寬泛界定符合西方國家民族的觀點和文化，但按照中國人的作理道德和文化傳統(tǒng)則難以將同性婚、同居關(guān)系納入法律調(diào)整對象，根據(jù)我國國情，我國法對家庭暴力的界定更為科學。

二、家庭暴力產(chǎn)生的原因

導致家庭暴力存在且呈上升趨勢的原因是多方面的，既有經(jīng)濟方面的原因，也有制度和觀念方面的原因，還有婚姻當事人自身的原因等等。筆者認為，除了以上原因外，最不可忽視的是法律方面的原因。

(一)立法不完善

我國對于家庭暴力的制裁，主要是套用《刑法》和《治安處罰條例》中的故意殺人、傷害和虐待等條款，但在執(zhí)行過程中面臨許多問題，主要是法律規(guī)定太籠統(tǒng)，缺乏具體操作措施，導致現(xiàn)實生活中真正能構(gòu)成上述罪名的家庭暴力極少，絕大多數(shù)家庭暴力因達不到《刑法》和《治安處罰條例》規(guī)定的最低標準而得不到制裁，家庭暴力同虐待之間有著本質(zhì)的區(qū)別，現(xiàn)行法律法規(guī)對懲治家庭暴力方面的規(guī)定過于簡單，操作性不強，裁決起來缺少法律依據(jù)，家庭暴力侵害者的權(quán)利，一般都屬于自訴案件，而大多數(shù)家庭暴力受害者由于告訴了也得不到處理，還會召來施暴者變本加厲的報復性毆打，因而一忍再忍。由于長期以來在社會觀念中家庭暴力仍被認為是家庭內(nèi)部的事情，執(zhí)法機關(guān)難以介入，致施暴者有恃無恐。

(二)封建傳統(tǒng)觀念是產(chǎn)生家庭暴力的歷史原因。

在中國“男尊女卑”夫權(quán)統(tǒng)治貫穿數(shù)千年歷史，要求婦女“三從四德”、“從一而終”，女性完全置于男性統(tǒng)治之下。對子女則實行懲戒之術(shù)，“天下無不是的父母，父叫子死，子不敢不死”推行“君為臣納，父為子綱，夫為妻綱”封建禮教。掌握家庭經(jīng)濟權(quán)力的家長，對家屬當然地享有至高支配權(quán)，從而使干涉與侵害婦女、子女的人身權(quán)利的行為合理合法化。直至今天，我國男性對女性暴力、父母對子女懲戒的歷史傳統(tǒng)，依然深刻地影響當代中國家庭。

(三)家庭經(jīng)濟不平等是產(chǎn)生家庭暴力的經(jīng)濟原因

我國幾千年的封建思想是“男權(quán)”這種觀念一直難以消除，加上大部分男子在家里是經(jīng)濟支柱，使得打罵老婆成為許多男子心中天經(jīng)地義的事情。這是一種男強女弱的暴力形式。女子因為沒有經(jīng)濟來源往往在“生命的尊嚴和生活的壓力，哪一個更重要”？的苦楚中選擇了沉默。另一種是男弱女強的暴力形式。在改革開放的今天，競爭日益公平，這使得女子可以獲得與男子一樣的機遇，而某些本身競爭力不夠強，造成失業(yè)，“權(quán)威”和“價值”，甚至以保護自己的不勞而獲。

(四)執(zhí)法機關(guān)對家庭暴力認識不到來

由于施暴者與受害者之間特殊的身份關(guān)系，對家庭暴力存在觀念上的誤區(qū)，正如紐約司法大學法律與警察學家羅米•斯塔奇所言，在警方的潛意識中，家庭暴力并不違法，“長期以來，家庭暴力往往被淡化為“家務(wù)事”。執(zhí)法者和司法者總以“清官難斷家務(wù)事”為借口一推了之，對于家庭暴力案件的干預常持消極態(tài)度。公安機關(guān)在防治家庭暴力案件擔負著重要職責。然而在實踐中，有的公安干警對家庭暴力案件不夠重視處理態(tài)度不積極，接到報警后或不予處理或僅作為家務(wù)糾紛對待，勸說幾句作罷、不作記錄，不出具損傷法醫(yī)鑒定委托書，更不要說對施暴者實行必要的強制措施以防止暴力行為再次發(fā)生，致使受害者無法得到及時的幫助，甚至也失去了取得證據(jù)的機會，有些法官也認為家庭暴力就是家務(wù)糾紛，對施暴處罰較輕對受害者的傷害賠償請求不予支持。家庭暴力案件很少能由檢察院提起訴訟，除非打成重傷或出現(xiàn)致人死亡的情況。執(zhí)法人員往往片面強調(diào)維護家庭的和諧，而忽視了對受害者的人身權(quán)利保護。即使有處理，最多也只是批準教育，沒有任何實質(zhì)性的懲戒，這樣的結(jié)果使施暴者更加有恃無怨。

(五)公民尤其是被害者的法律意識淡泊、法律知識缺乏

由于家庭暴力具有循環(huán)性、隱蔽性、不易查證性等特點以及中國傳統(tǒng)思想的作用，很多公民尤其是家庭暴力受害者的法律意識淡泊，法律知識缺乏。她們往往不懂得、不敢、不善于運用法律武器保護自己，在被逼無奈時，她們往往使用最原始的，“以牙還牙，以眼還眼”的復仇形式，最終的結(jié)果往往是被害人變成被告人，依然逃脫不了法律制裁。

三、預防家庭暴力的法律對策及建議

家庭暴力的原因錯綜復雜，且多種因素相互作用，需要標本兼治，綜合治理為了進一步有效地預防和制止家庭暴力，鏟除危及社會的隱患需進一步明確相關(guān)組織的責任，完善立法，制定相關(guān)政策和法規(guī)。

(一)完善家庭暴力方面的立法

針對現(xiàn)行法律法規(guī)的缺陷，應進一步完善我國法律框架，在立法具體規(guī)范方面，筆者有以下幾點粗略的意見：

家庭暴力與虐待的關(guān)系，應該說虐待的性質(zhì)和危害程度要比家庭暴力更嚴重，家庭暴力只是虐待諸多表現(xiàn)中的一種，持續(xù)性，經(jīng)常性的家庭暴力構(gòu)成虐待。因此在立法方面，要明確家庭暴力的具體操作規(guī)定，明確規(guī)定施暴人的法律責任，明確其他部門及相關(guān)人員的義務(wù)。保護受害者的合法權(quán)益。由于是認定構(gòu)成《婚姻法》及《解釋》中規(guī)定的家庭暴力，在確認夫妻感情確已破裂的調(diào)解無效時，就會成為判決應當準予離婚的理由和依據(jù)，而涉及到請求損害賠償問題，我國現(xiàn)行婚姻法是不允許家庭暴力婚內(nèi)損害賠償?shù)?，筆者認為，婚姻法的此項規(guī)定不但不利于打擊家庭暴力，反而會助長家庭暴力的蔓延之勢。設(shè)立婚內(nèi)損害賠償制度是可行的，新婚姻法設(shè)立了婚前個人財產(chǎn)，約定財產(chǎn)，法定財產(chǎn)的財產(chǎn)制度，也為家庭暴力婚內(nèi)損害賠償制度的建立提供了條件。法院可根據(jù)受害者的請求判令施暴者以其個人財產(chǎn)或部分的共同財產(chǎn)應得份額賠償受害者的損失。如果家庭暴力是對未成年人的，那么未成年人的監(jiān)護人可作為法定人的身份替成年人向施暴人索賠，賠償所得作為未成年人的個人財產(chǎn)，由其專用。家庭暴力婚內(nèi)賠償制度的設(shè)立，不僅會起到保護受害者合法權(quán)益的作用，而且通過減少施暴者個人財產(chǎn)份額也能對其起到懲罰、威懾作用。

2、在刑法中確立“家庭暴力”的單獨罪名，在法律上對該行為進行界定，立法方面應在調(diào)查家庭暴力各種形式的基礎(chǔ)上，歸納、分析各種家庭暴力的行為程度，根據(jù)不同程度的家庭暴力行為制定不同的處罰措施。偶發(fā)性的打罵行為，以說服教育為主，防止矛盾進一步激化。經(jīng)常打罵，造成受害人在法醫(yī)鑒定中認定為輕微傷的家庭暴力行為，應采取教育與懲罰相結(jié)合，實行刑事拘留或罰款，責令施暴者接受輔導，學習對自身行為的認識和控制，認清暴力傾向的危害。觸犯刑法，構(gòu)成犯罪的嚴重家庭暴力行為應依法嚴懲。

3、家庭暴力違法行為應承擔的法律責任，新修正的《婚姻法》已做出規(guī)定，對家庭暴力行為造成嚴重傷害后果的，法律已明文規(guī)定應承擔法律責任，例如虐待、暴力干涉婚姻自由、傷害、傷害致死等，但更多的是那些遭受輕微傷害的得不到應有的處罰。例如拳打、腳踢等，這樣的暴力行為是否應當承擔法律責任，法律沒有規(guī)定。筆者認為輕微的家庭暴力行為也應該承擔法律責任，打人就是對人身權(quán)利的侵犯，就是一種違法行為，只要有人告訴就應給予一定的處罰。如果這種輕微的違法行為總是游離在法律責任的追究以外，制止家庭暴力行為將是很難完成的。

4、刑事訴訟法等相關(guān)法律中增加對暴力的取證，訴訟程序等方面的措施，對家庭暴力犯罪確立檢察機關(guān)的公訴制度，公訴制度將施暴者推上法庭。

5、借鑒國外的經(jīng)驗，設(shè)立和加強各種民事求助，在英國，根據(jù)各地家庭暴力法出臺新的禁止令和限制令的意圖，是為婦女提供較及時的救濟和保護，將施暴和侵犯他人的男性排除在家庭之外，以及在施暴者違反民事禁令時提供逮捕的制裁。我國應借鑒其他國家的經(jīng)驗，將保護令寫進民事法律力，以提供給受害者較及時的保護，如果受害者受到暴力威脅，隨時可以打電話向警察求救，警察限定施暴者一段時間內(nèi)不許回家，以免其繼續(xù)虐待受害者，直到警方認為解除暴力威脅為止。且在審判過程中，受害者只是作為證人參加，無需提供任何證據(jù)。受害者以此獲得充分的救濟。

7、基層司法行政機關(guān)，居民村民委員會、婦聯(lián)、工委等群眾組織在家庭暴力事件處理過程中起配合執(zhí)法機關(guān)的作用，應積極進行，法制宣傳教育，并發(fā)揮人民調(diào)解作用，對一般的家庭暴力糾紛及時調(diào)解，化解矛盾，預防更嚴重行為的發(fā)生，并存檔案，以備防作為證據(jù)使用。

8、有法律規(guī)定義務(wù)制止和處理家庭暴力行為而不予以制止和處理，導致矛盾激化，造成嚴重后果的直接責任人，應當依法追究其責任。

9、有條件的地方可設(shè)立“家庭暴力法庭”專門審理家庭暴力案件，面極時懲治施暴者，切實維護受害者的合法權(quán)益。

制定一部反家庭暴力法顯得十分必要。根據(jù)目前的實際情況，其主要內(nèi)容至少應包括：明確預防和制止家庭暴力是全社會的共同責任，任何個人和組織都負有反家庭暴力的義務(wù)，重點明確公、檢、法對家庭暴力案件的管轄職責，處理程序和方法，明確規(guī)定施暴人的法律責任，明確其他部門及相關(guān)人員的義務(wù)違反民事保護全的刑事責任。通過立法、解決家庭暴力受害告狀難，對施暴人懲治難，司法機關(guān)推諉多，玩忽職守造成嚴重后果的責任得不到處理的問題，實現(xiàn)人權(quán)保障的全面法制化。

(二)嚴格執(zhí)法和司法

對正在發(fā)生的暴力侵害案件，公安機關(guān)在接到控告或舉報后第一時間積極介入，特別是做好調(diào)查取證，形成筆錄，對存在家庭暴力的家庭應當備案，并對受害婦女的傷痕進行拍照，以備日后在法庭上作為證據(jù)使用，事后應要求受害者到傷情檢測中心進行鑒定并對施暴者現(xiàn)場拘留，對違反《治安管理處罰條例》的家庭暴力行為，應當視情節(jié)輕重對施暴者依法給予治安處罰。對觸犯《刑法》的家庭暴力案件，應當依法審查。若證據(jù)確鑿，應依法提起公訴，不得以家庭糾紛為由不起訴。光有執(zhí)法機關(guān)的積極參與還不夠，作為司法機關(guān)的人民法院對人民檢察院起訴的家庭暴力案件或被害人起訴的家庭暴力案件；應當依法及時審理，對因犯罪行為造成物質(zhì)損害的被害人提起附帶民事訴訟案件，應一并依法判決；對因遭受家庭暴力侵害起訴離婚案件，依法判決或者調(diào)解離婚的，在夫妻共同財產(chǎn)分割中依法維護被害人的利益。

司法機關(guān)要重視對家庭暴力犯罪案件的打擊力度，在反家庭暴力中，行使好監(jiān)督權(quán)。為了保護受害者的身心健康和合法權(quán)益，除重視立法工作外，要重視和加強對施暴者的打擊力度，使受害者切實得到保護。司法機關(guān)的執(zhí)法人員，直接擔負著保護受害者合法權(quán)益的神圣職責，從提高認識度入手，突破“這是家庭內(nèi)部矛盾，應以和解為主”的主導思想和“寧拆千家廟，不破一家婚”的傳統(tǒng)觀念，借鑒加拿大政府出臺的家庭暴力不分輕重必須立案的規(guī)定，司法人員要像處理其他刑事案件一樣詳細勘查現(xiàn)場，訊問當事人詢問證人并制作筆錄，避免使家庭暴力作為“家務(wù)事”躲在不受控制的空間。公、檢、法應該聯(lián)手形成一個制止和懲治家庭暴力的網(wǎng)絡(luò)。堅持有法必依，執(zhí)法必要，違法必究，以維護法律的尊嚴。與此同時，政府，執(zhí)法機構(gòu)、社區(qū)和婦女組織應密切配合，相互協(xié)作，為遭受家庭暴力的弱勢群體提供各種幫助，形成一套比較完備的社會支持系統(tǒng)，以此向社會公開發(fā)出強有力的，即家庭暴力將受到法律的嚴懲。

執(zhí)法和監(jiān)督主體要嚴格依照法律的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，否則，無論多么完善的立法也將是一紙空文，對婦女權(quán)益保護沒有任何實質(zhì)意義。

(三)證據(jù)制度上應借鑒發(fā)達國家的司法實踐。

在證據(jù)制度上，可以借鑒由美國臨床法醫(yī)心理學家雷諾爾•沃柯博士提出的一種特殊的行為模式，在審理過程中，應借鑒發(fā)達國家的司法實踐經(jīng)驗，視情節(jié)依法減輕或免除她們的刑事責任。對因家庭暴力引起的防衛(wèi)案件在適用《刑法》有關(guān)正當防衛(wèi)規(guī)定時應當放寬條件，作有利于家庭暴力受害人的解釋。首先，家庭暴力受害人與施暴者之間力量對比懸殊，受害人在體力上不是施暴人的對手，且受害人長期被毆打，在心理人形成無助感，使其往往無法也無能力在暴力侵害正在進行時與施暴者抗衡。其見，絕大多被告都是因為長期狀告無門在嚴重的暴力面前無力自救而被迫殺人的。讓這樣的受害婦女承擔因執(zhí)部門的防控不力而導致惡性案件的全部責任，不符合司法公正的原則。因此對長期被虐待而不得不私立救助的殺夫婦女，要充分考慮家庭暴力的性質(zhì)和特點，對正當防衛(wèi)做有利“以暴抗暴”受虐婦女的解釋，在我國真正實現(xiàn)刑法意義上的男女平等。

(四)樹立法律觀念，增強人們維權(quán)意識及女性防暴抗暴的能力

我們處在一個經(jīng)濟、文化及社會各方面均迅猛發(fā)展的時代，由于各方面的發(fā)展，世界交流的頻繁，民族文化沖突多種原因，人們的思想觀念正發(fā)生著深刻的變化。家庭暴力的誘發(fā)因素十分復雜，但法制觀念的淡薄，維權(quán)意識的缺乏，是家庭暴力惡性發(fā)展的重要因素之一，特別是由于傳統(tǒng)觀念的束縛，女性自我認識能力較弱地位較低，為家庭暴力埋下了隱患。因此，加強普法宣傳教育，特別是現(xiàn)代法律觀念的系統(tǒng)教育，幫助人們樹立現(xiàn)代婚姻家庭法律觀念，增強人們的維權(quán)意識，是消除家庭暴力現(xiàn)象的一項重要舉措。家庭暴力除需求助法律外，女性必須通過自身努力，不斷提高綜合素質(zhì)，要做到敢于超越自己，做到自尊、自信、自立、自強，提高自我保護意識，千萬不能有“打了就算了，忍一忍就過去的思想”，容忍就是對暴行的姑息和縱容，施暴者得逞后還會進行下一次，要以“零容忍”的態(tài)度對待施暴者，在受到家庭暴力時要注意收集證據(jù)，以備在追究對方責任時獲取有利地位。面對暴力，婦女要勇敢地站起來，破除“家丑不可外傳”委曲求全的陳舊觀念，一旦與對方和好無望，實在無法維持，要勇敢的作出決定，與其維持一個沒有親情沒有愛的家庭空殼，倒不如把自己解放出來，重新組織家庭，在揚生活風帆。當前人們應牢固樹立男女平等觀念和保護婦女兒童、老人合法權(quán)益，要堅持男女雙方締結(jié)和解除婚姻關(guān)系平等，夫妻雙方家庭地位平等，父母子女關(guān)系平等，塑造家庭弱勢群體積極的守法、用法和護法的精神乃至確立他們對法律內(nèi)在信念，增強他們用法律武器維護自身權(quán)益的意識和信心。

家庭暴力有其深刻的經(jīng)濟、歷史、思想根源，受害者范圍廣、危害程度深、隱蔽性強的特點，消除整個家庭暴力是一個繁雜的系統(tǒng)工程，不可能僅僅依靠一部立法就能徹底地預防和制止家庭暴力的發(fā)生，需要整個國家和全社會共同努力，呼吁整個社會重視親情和道義，讓國家、社會和個人結(jié)合起來，拒絕家庭暴力。

主要參考書目

1、《重新審視家庭暴力》、《前沿》郝艷梅，2001年

2、關(guān)于《美國家庭暴力問題研究》，社會科學及2002年第二期。

3、《家庭暴力從國際到國內(nèi)的應付》，環(huán)球法律評論，2002年。

4、《中國----加拿大僅家庭暴力及社會干預機制的比較》中國婦女報，2001年。

5、陳敏《我國家庭暴力受害人的司法保護》中國律師，2003年