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在據(jù)以討論的案例中,業(yè)主委員會根據(jù)多數(shù)業(yè)主已經(jīng)簽訂委托經(jīng)營管理合同的事實,作出了與第三人簽訂《委托經(jīng)營管理合同》的決定。對于不同意將自己的鋪位交給第三人經(jīng)營而堅持自主經(jīng)營的少數(shù)業(yè)主而言,此項決定是否屬于《物權(quán)法》第78條第2款規(guī)定的可撤銷的決定,既關(guān)系到本案裁判結(jié)果;也牽涉到對業(yè)主撤銷權(quán)這一新設(shè)權(quán)利的理解,本文將聚焦于此項議題展開研討。

一、業(yè)主撤銷權(quán)的涵義

《物權(quán)法》第78條第2款創(chuàng)設(shè)了一種新型的撤銷權(quán),鑒于此項權(quán)利系法律賦予建筑物區(qū)分所有權(quán)的業(yè)主所享有,學理及實務(wù)上均稱其為“業(yè)主撤銷權(quán)”。本來,撤銷權(quán)乃民法上之類型化權(quán)利,以債法領(lǐng)域出現(xiàn)居多,如針對意思表示瑕疵行為的撤銷權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)等等。出現(xiàn)在物權(quán)法當中,尚屬罕見;故學理及實務(wù)上對其認識未臻充分,其權(quán)利性質(zhì)(形成權(quán)抑或請求權(quán))、適用對象、行使期限、行使方式、法律效果等諸多細節(jié)都未有定論。

業(yè)主撤銷權(quán)的創(chuàng)設(shè)之所以必要,主要原因在于,建筑物區(qū)分所有中的重大事項決定過程,乃典型的民主決策機制。盡管《物權(quán)法》以及相關(guān)法律法規(guī)對業(yè)主大會的運作設(shè)計了細致規(guī)定,現(xiàn)實中卻仍難免會出現(xiàn)所謂民主悖論,即利用少數(shù)服從多數(shù)的民主程序來剝奪、踐踏少數(shù)人權(quán)益的現(xiàn)象,形成“多數(shù)人暴政”[1]。為此,法律必須面對“如果業(yè)主大會、業(yè)主委員會作出的決定損害業(yè)主的合法權(quán)益該怎么辦”的詰問。立法論上,一方面,業(yè)主大會或者業(yè)主委員會履行職責、代表業(yè)主意愿、維護業(yè)主利益的決定,對于該小區(qū)的每一位業(yè)主來說,都具有約束力,自不待言。但同時另一方面,如果業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定違背了業(yè)主的利益,侵害了某個或若干個業(yè)主利益的決定,因決定而遭受侵害的業(yè)主,得有權(quán)向人民法院申請撤銷業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的該項決定。

二、我國物權(quán)法上的業(yè)主撤銷權(quán)

從立法理由看,《物權(quán)法》第78條第2款確實是對上述規(guī)范設(shè)計理念的回應[2]。《物權(quán)法》第78條第2款明確規(guī)定:“業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的,受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條將其進一步細化為:“業(yè)主以業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害其合法權(quán)益或者違反了法律規(guī)定的程序為由,依據(jù)物權(quán)法第78條第2款的規(guī)定請求人民法院撤銷該決定的,應當在知道或者應當知道業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出決定之日起一年內(nèi)行使?！庇纱丝梢?在我國物權(quán)法上,業(yè)主撤銷權(quán)的行使有如下要件:(1)業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出了決定;(2)業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益或者違背法定程序;(3)撤銷權(quán)的行使,必須在法定期間內(nèi)以訴訟方式向人民法院提起,并經(jīng)人民法院裁判。

業(yè)主撤銷權(quán)所撤銷的,是業(yè)主大會或業(yè)主委員會決定。因此,業(yè)主撤銷權(quán)行使的范圍應該取決于業(yè)主大會或業(yè)主委員會有權(quán)對哪些事項作出決定。根據(jù)《物權(quán)法》第76條的規(guī)定,必須經(jīng)由業(yè)主大會作出決定的事項包括:(1)制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)劃;(2)制定和修改建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約;(3)選舉業(yè)主委員會或更換業(yè)主委員會成員;(4)選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人;(5)籌集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修基金;(6)改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施;(7)有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項。而關(guān)于業(yè)主委員會的職責,根據(jù)《物業(yè)管理條例》的規(guī)定,主要有(1)召集業(yè)主大會會議,報告物業(yè)管理的實施情況;(2)代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同;(3)及時了解業(yè)主、物業(yè)使用人的意見和建議,監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)管理企業(yè)履行物業(yè)服務(wù)合同;(4)監(jiān)督管理規(guī)約的實施;(5)業(yè)主大會賦予的其他職責。從這一系列規(guī)定來看,除了業(yè)主大會所授權(quán)的職責之外,業(yè)主委員會無權(quán)作出對業(yè)主權(quán)益具有現(xiàn)實影響的決定。另外,如上所述,根據(jù)《物權(quán)法》第76條的立法精神,最高人民法院建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋第12條將《物權(quán)法》第78條第2款的規(guī)定擴張解釋為不僅包括侵害業(yè)主的實體權(quán)利,也包括作出決定的程序違反法律規(guī)定。

三、本案反映的問題

在本案中,全體業(yè)主通過《章程》和《公約》設(shè)定了兩種法律關(guān)系:一個是以業(yè)主的物權(quán)為基礎(chǔ)的業(yè)主間建筑物區(qū)分所有權(quán)關(guān)系,另一個是以業(yè)主的經(jīng)營權(quán)為基礎(chǔ)的業(yè)主間共同經(jīng)營關(guān)系。后一關(guān)系,是本案糾紛的基礎(chǔ)關(guān)系,即業(yè)主委員會在業(yè)主間共同經(jīng)營關(guān)系的授權(quán)(《公約》第3條)下,與第三人某經(jīng)營服務(wù)有限公司簽訂了《委托經(jīng)營管理合同》。該《委托經(jīng)營管理合同》對被告李某等43人有無法律約束力,是本案的爭議焦點之一。雖然從案情介紹上看被告并未主張“類推”行使《物權(quán)法》第78條第2款規(guī)定之業(yè)主撤銷權(quán),但亦存在探討的余地。就分析的邏輯而言,若要預設(shè)業(yè)主撤銷權(quán)已經(jīng)成立,取決于以下三個問題的判斷:

第一,本案中所涉及的是業(yè)主對專有部分的經(jīng)營權(quán),其能否歸屬于《物權(quán)法》第76條所規(guī)定的可由業(yè)主大會決定的事項,進而由業(yè)主大會或業(yè)主委員會以法定方式通過表決而作出,頗有疑問。商廈各專有部分的經(jīng)營權(quán),是專有所有權(quán)中占有、使用、收益權(quán)能的綜合體現(xiàn)。對所有權(quán)進行限制,或者是基于公共利益的原因,或者是存在法律明確規(guī)定的限制理由,除此之外都構(gòu)成對所有權(quán)的侵害。在本案中,業(yè)主大會和業(yè)委會要想對專有部分的所有權(quán)作出統(tǒng)一的約定,在涉及公共利益以及法律明確規(guī)定的對所有權(quán)限制的情形之外,必須經(jīng)過專有部分所有權(quán)人的同意,否則,無論是以簡單多數(shù)表決或絕對多數(shù)的原則通過《章程》及《公約》對專有部分經(jīng)營權(quán)作出規(guī)定,都應當認定為無效。

第二,本案中引起業(yè)主爭執(zhí)并最終通過《章程》及《公約》委托業(yè)委會決定的“委托經(jīng)營”或“自主經(jīng)營”事項,是否屬于《物權(quán)法》第76條第(6)項中的“有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項”。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定,業(yè)主大會或業(yè)主委員會,作為業(yè)主自治的組織,可以通過業(yè)主的表決,對《物權(quán)法》第76條所列的各事項作出決定。然而,《物權(quán)法》第76條所列各項均屬于與整個建筑物的管理相關(guān)或者與共有部分以及物業(yè)管理相關(guān)的事項。唯有其第(6)項彈性條款尚存解釋余地。

第三,設(shè)立業(yè)主的撤銷權(quán),是為了防止業(yè)主大會或業(yè)主委員會濫用權(quán)利作出決定而侵害業(yè)主的合法權(quán)益。在本案中,表決系按照《章程》中所定“多數(shù)決”的原則進行,如果判斷上認定其并不違反法定程序,則所決定的事項是否“侵害合法權(quán)益”,是裁判中不能回避的實體性判斷。

如此看來,本案糾紛的實質(zhì),實在是法律適用問題,更具體地說,是法律解釋以及權(quán)利沖突下利益取舍的難題。就前兩個問題而言,首先,被告作為商鋪的業(yè)主,自然對自己的商鋪享有占有、使用、經(jīng)營等支配性權(quán)利,這屬于專有所有權(quán)。但是,所有權(quán)中的部分權(quán)能并非不可轉(zhuǎn)讓,其方式既可以是債權(quán)形式的(如出租);也可以是物權(quán)形式的(如設(shè)定抵押等)。如果被告在《章程》和《公約》上簽字或以其他方式表明加入共同體,也就同意了《章程》和《公約》中“多數(shù)決”的表決條款以及選聘經(jīng)營管理公司統(tǒng)一經(jīng)營管理的條款,從而也就不存在侵權(quán)問題。因為權(quán)利人事先已經(jīng)同意,或者說對自己的權(quán)利事先做出了處分。其次,《物權(quán)法》第70條是關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的定義,其中有對“經(jīng)營性用房”的涵蓋。建筑物區(qū)分所有雖起源于城市高層建筑蓬勃興起之下居住問題的解決,但現(xiàn)代社會商業(yè)發(fā)達、商鋪林立,將建筑物區(qū)分所有制度擴張適用于非居住目的的“經(jīng)營性用房”,亦是大勢所趨。由此作目的解釋,不妨將《物權(quán)法》第76條第(6)項中的“有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項”擴張為包括有關(guān)經(jīng)營的事項。在本案所涉及的商廈中,業(yè)主擁有商鋪的主要用途是經(jīng)營而不是居住,由于商廈的業(yè)主都是商鋪所有人,他們在業(yè)主公約中加入除了物業(yè)之外的經(jīng)營管理等事項,只要經(jīng)法定程序達成決議,即為有效。換言之,一個均由商鋪商人組成的業(yè)主的決策或執(zhí)行機構(gòu)在對物業(yè)管理作出規(guī)定外,還對作為置業(yè)目的及共同事業(yè)的經(jīng)營事項作出統(tǒng)一規(guī)定,并沒有違反強行性、禁止性規(guī)定,也難謂違背社會公序良俗。

至于少數(shù)業(yè)主的“合法權(quán)益”如何保護的主張,恐怕不能單純以是否受到侵害來加以判斷?！段餀?quán)法》及相關(guān)司法解釋運用擴張解釋的方法將業(yè)主合法權(quán)益細分為實體權(quán)益以及程序權(quán)益,所謂實體權(quán)益受到侵害,是指作為物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)區(qū)分所有人的業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有而享有的合法權(quán)利受到業(yè)主大會或業(yè)委會決定的侵害[3]。在建筑物區(qū)分所有的情形下,業(yè)主的合法權(quán)益的內(nèi)容非常廣泛,涉及多個方面。按《物權(quán)法》第70條,業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán),對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利;業(yè)主享有的專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)受法律同等保護,不受任何單位和個人侵犯。業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定限制或者剝奪業(yè)主合法權(quán)益的,自該決定作出后,業(yè)主即有權(quán)請求人民法院予以撤銷。本案中,依據(jù)《委托經(jīng)營管理合同》的約定,全體業(yè)主都要將自己的鋪位統(tǒng)一交給第三方經(jīng)營管理。對于同意將鋪位交他方管理的大多數(shù)業(yè)主來說,合同是有效的;多數(shù)業(yè)主要求委托統(tǒng)一經(jīng)營也是一種經(jīng)濟利益,與少數(shù)業(yè)主的權(quán)利應同等保護。而對于少數(shù)不同意將自己的鋪位交給第三人經(jīng)營的業(yè)主來說,這是對其專有經(jīng)營權(quán)的侵犯,顯然侵害到了其合法權(quán)益,可以主張合同對其不生效力。這實際上是多數(shù)業(yè)主與少數(shù)業(yè)主的兩種合法權(quán)益的沖突,法院必須進行利益衡量,以找尋權(quán)益的平衡點或傾斜保護的理據(jù)。筆者以為,鑒于某商廈商鋪的整體關(guān)聯(lián)性,為了商場的統(tǒng)一營運(如裝修、防火通道、鋪位布局等)和經(jīng)營目的的實現(xiàn),應該服從商場的統(tǒng)一整體管理。為此,從大多數(shù)人的利益出發(fā),不妨對少數(shù)人權(quán)利作出必要限制。至于限制的方式及法律效果,容后詳述。超級秘書網(wǎng)

四、“題外”的話:另一種思路

本案中的商廈,從案情看,屬于零售業(yè)態(tài)中的購物中心,即所謂商鋪。購物中心是諸多零售業(yè)態(tài)中的一種。這種零售業(yè)態(tài)誕生于美國,其理想的操作方式是產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營權(quán)、管理權(quán)三權(quán)分離,開發(fā)商開發(fā)并持有全部產(chǎn)權(quán),并委托專業(yè)的商業(yè)管理公司負責招商,將產(chǎn)權(quán)內(nèi)的店面向商戶出租,分散經(jīng)營;商業(yè)管理公司并對全部商戶的經(jīng)營實行統(tǒng)一管理。當然,開發(fā)商也可以自己擔當管理者角色。但無論何種方式,“統(tǒng)一管理”,則是此類業(yè)態(tài)存在和發(fā)展的必要條件之一,也是其區(qū)別于其他零售業(yè)態(tài)的主要標志。然而,購物中心的開發(fā)耗資巨大,開發(fā)商還貸的主要來源卻是商戶分散經(jīng)營的租金收益,由此決定其成本回收期限較長,而目前國內(nèi)金融制度對開發(fā)商的貸款期限無法滿足這一要求,遂導致開發(fā)商往往將商鋪的出租變?yōu)槌鍪?以提前還貸。一旦商鋪出售,產(chǎn)權(quán)分散,則為統(tǒng)一管理埋下了障礙。本案所暴露的社會經(jīng)濟制度上原因,庶幾在此。回到法律層面,對案件的分析也必須考慮商鋪特點。不同于住宅,商鋪的主要用途就是經(jīng)營,經(jīng)營權(quán)當屬商鋪業(yè)主所有權(quán)的核心內(nèi)容,從而體現(xiàn)出有別于專有權(quán)、共有權(quán)、管理權(quán)三元一體的建筑物區(qū)分所有權(quán)的特點。其實,對于商鋪,學說上早就有將其視為建筑物區(qū)分所有的例外情形的觀點存在。具體而言,一棟商用的建筑物,并無明確的隔間,開放性地由多數(shù)小商人如百貨店式地共同經(jīng)營之場合,區(qū)分所有者會為共同的目的成立主體間“合手的共同關(guān)系(合有團體)”,此時之共有部分的共有,按照有的學者的見解,“并非建筑物區(qū)分之共有(Miteigentum),而是合有(EigentumzurGesametenHand)”。此時之專有部分也并非所有權(quán)(區(qū)分所有權(quán));“而是歸屬于合有團體之一部分的使用權(quán)”[4]。在本案中,業(yè)主的經(jīng)營權(quán)屬于其專有權(quán)范疇之內(nèi),如果拘泥于建筑物區(qū)分所有權(quán)當中的區(qū)分所有權(quán)觀念,確實很難納入現(xiàn)行法律制度的框架內(nèi)加以分析。但因其已經(jīng)部分地讓渡出來,形成了業(yè)主間的共同經(jīng)營,因而可以類推適用物權(quán)法上的建筑物區(qū)分所有權(quán)關(guān)系。在業(yè)主委員會依照《章程》開展有關(guān)工作時,業(yè)主必須依照前約而服從業(yè)主委員會的決定。當然,根據(jù)《物權(quán)法》第78條第2款及《關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條,業(yè)主委員會作出決定必須嚴格依照《章程》的有關(guān)程序及權(quán)限規(guī)定,否則可以認定為侵害業(yè)主合法權(quán)益。在本案中,按照法律解釋以及利益衡量,可認為業(yè)主委員會作出決定顯然是符合有關(guān)程序及權(quán)限規(guī)定的,其決定對業(yè)主應當具有約束力,業(yè)主撤銷權(quán)應不成立。少數(shù)業(yè)主不服從業(yè)主委員會的決定,可以選擇退出業(yè)主間的共同經(jīng)營關(guān)系,解釋上,似乎可以類推適用合伙關(guān)系中退伙的規(guī)定和規(guī)則。

注釋:

[1]杜萬華,辛正郁,楊永清.最高人民法院建筑物區(qū)分所有權(quán)司法解釋、物業(yè)服務(wù)司法解釋要義[J].判解研究,2009,(2).

[2]全國人大常委會法制工作委員會民法室.中華人民共和國物權(quán)法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定[M].北京:北京大學出版社,2007:79.

[3]奚曉明.最高人民法院建筑物區(qū)分所有權(quán)、物業(yè)服務(wù)司法解釋理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2009:174-175.

[4]劉得寬.民法諸問題與新展望[M].臺北自版,1979:25.