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【摘要】法律對(duì)屠殺問(wèn)題的回應(yīng)，始終在兩種模式之間徘徊：一種是以國(guó)家刑法為給養(yǎng)來(lái)源的“刑法上的敵人”模式，另一種是源于國(guó)際刑法的“刑法上的不人道”模式。后者更適合屠殺的定性標(biāo)準(zhǔn)，它暗示了在大量死難者面前，對(duì)人性的否定。建立“刑法上的不人道”模式需要回應(yīng)三個(gè)方面的問(wèn)題：第一，罪的含義；第二，歸責(zé)；第三，懲罰的實(shí)質(zhì)。首先，根據(jù)《國(guó)際刑事法院規(guī)約》第7條，我們至少可以認(rèn)為反人道模式中被保護(hù)的“人性”包含著兩個(gè)相輔相成的要素：每個(gè)人的特殊性，以及每個(gè)人都平等地歸屬于人類(lèi)共同體。其次，在歸責(zé)問(wèn)題上，我們不能滿足于只制裁處于權(quán)力鏈條最頂端的人，還必須考慮等級(jí)體系的所有級(jí)別。最后在懲罰實(shí)質(zhì)上，我們不僅要在刑罰制裁上考慮懲罰的本質(zhì)，而且還需要從修復(fù)以及協(xié)商的角度看待這一問(wèn)題。文章最后指出，刑法上的不人道模式成為一個(gè)可以實(shí)現(xiàn)的、普世的理想，尚需國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的合作以及各個(gè)學(xué)科之間的協(xié)力。

【關(guān)鍵詞】國(guó)際刑法；戰(zhàn)爭(zhēng)法；刑法上的敵人；刑法上的不人道；暴力與屠殺；戰(zhàn)爭(zhēng)；戰(zhàn)爭(zhēng)罪

與暴力相比，屠殺是一種更為過(guò)激的方式。屠殺者與被殺者的數(shù)目往往千計(jì)，甚至十幾萬(wàn)人互相殺戮。這種眾人對(duì)眾人的罪行，由于其牽涉的生命數(shù)量令人瞠目，故人們多將屠殺定性為“過(guò)激的”暴力。堆積如山的被殺者（數(shù)量的）暗示了屠殺者的“不人道”（性質(zhì)的）以及他們對(duì)遇難者人性的否定。

基于此，這一問(wèn)題要求我們重新審視國(guó)內(nèi)刑法的相對(duì)主義與國(guó)際刑法的普遍主義之爭(zhēng)。因?yàn)榉蓪?duì)屠殺問(wèn)題的回應(yīng)以及試圖衡量屠殺過(guò)激性的努力，似乎在兩種模式之間徘徊：一種是以國(guó)家刑法為給養(yǎng)來(lái)源、在“9·11”事件后重又粉墨登場(chǎng)的“刑法上的敵人”模式，另一種源于國(guó)際刑法，即“刑法上的不人道”模式。前者美其名曰“反罪行的戰(zhàn)爭(zhēng)”，似乎與前面提到的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)尤為洽切。將所有的危險(xiǎn)敵人斬草除根要比分別處置犯罪者更為便利和高效，后者可能引致無(wú)休無(wú)止、一發(fā)不可收拾的局面。相反，作為反人道罪這一范式代表的“刑法上的不人道”更符合屠殺的定性標(biāo)準(zhǔn)。其中蘊(yùn)涵的普遍人道主義取養(yǎng)于二戰(zhàn)后令國(guó)際法重新煥發(fā)生機(jī)的那個(gè)框架（包括紐倫堡和東京的軍事法庭，針對(duì)前南斯拉夫和盧旺達(dá)的國(guó)際刑事法庭，國(guó)際刑事法院以及眾多國(guó)際化了的刑事法庭）。但長(zhǎng)期以來(lái)，它似乎仍是個(gè)空中樓閣。

我的預(yù)設(shè)是，從現(xiàn)在開(kāi)始，刑法成為一種共同的、真正倫理的體現(xiàn)，因?yàn)樾谭可嫒齻€(gè)層級(jí)的倫理。第一個(gè)層級(jí)（作惡的即惡人），面對(duì)罪行帶來(lái)的苦難，刑法給出了這樣一個(gè)如此不完美的答復(fù)：暴力和屠殺的共同之處在于苦難的普遍性。但是刑法更接近第二層級(jí)的倫理，即它是那些涉及共同體的權(quán)力、生存與死亡、性別、財(cái)產(chǎn)的占有與分配的規(guī)范機(jī)制：人們注意到，國(guó)內(nèi)法中，刑法在應(yīng)對(duì)暴力問(wèn)題上采取了相對(duì)主義立場(chǎng)，在“刑法上的敵人”原則的推動(dòng)下勢(shì)頭更勁，這一原則試圖為武力制裁正名。最后一層倫理，即刑法如今處于一種世界化過(guò)程的中心，其將我們引向一種以“刑法上的不人道”為特征的、普世的超倫理（metaethiqueuniverselle）.

本文將從三個(gè)方面展開(kāi)論述：首先討論暴力的矛盾性及屠殺的特性；其次探討刑法對(duì)策的相對(duì)主義以及“刑法上的敵人”的策略；最后討論“刑法上的不人道”原則的一些“普世性”的先導(dǎo)問(wèn)題，或者退一步講，一些“能夠被普遍化”處理的問(wèn)題。

一、導(dǎo)論：暴力的矛盾性以及屠殺的特性

暴力與屠殺的共同之處在于被害者苦難的普遍性：從某種意義上講，苦難是一種普世性的感覺(jué)，但是這種情感僅僅指向受害者，我們并不能由此推出諸如犯罪性、屠殺者的刑事責(zé)任等一些法律上的概念。鑒于暴力的矛盾性，法律要求我們放棄將暴力一概處理為“作惡”，要求我們必須給出衡量屠殺特質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)。

暴力的矛盾性在于它既“破”也“立”：它存在于人類(lèi)社會(huì)中，既可以起到凝聚社會(huì)的作用，亦可分裂之。這也就是為何不能將所有暴力一概視為作惡并由此給予制裁。

我的人類(lèi)學(xué)同事FrancoiseHeritier教授[1]的出色研究指出，在尼采或福柯的思想進(jìn)路中，“沒(méi)有暴力，就無(wú)法成就自由”。[2]至今仍舊歷歷在目的是，正是那些制度化了的暴力、[3]甚至是那些神圣獻(xiàn)身性的暴力奠定了價(jià)值的根基，并且打通了從“連續(xù)”（混沌indfferencie）通向“斷裂”（明晰differencie）的進(jìn)路。[4]暴力秉具的對(duì)立統(tǒng)一性不允許一刀切地將其歸罪。法律規(guī)則尤其是刑法在暴力問(wèn)題上的態(tài)度，在不同的法律體制之間存在著巨大的差異。

要想把普世性這個(gè)問(wèn)題轉(zhuǎn)換到對(duì)屠殺特性的分析上而不再停留在苦難的層次上，除非引入“殘酷”（cruaute）這一概念，[5]更確切地講，引入“對(duì)人性的否定”這一理念。

屠殺的特性從兩個(gè)方面凸現(xiàn)出“作惡”的過(guò)激性：不僅從量的方面，更是從質(zhì)的方面，因?yàn)槭芎φ叩木薮髷?shù)量暗示了在苦難之外，存在著一種真正的去人格化，即否認(rèn)被殺者原本與劊子手一樣，都被賦予著“人性”的品質(zhì)。

由此，屠殺的可惡性不僅在于受難者眾多，一些偉大的文學(xué)作品已經(jīng)顯示出這一直覺(jué)。最為典型的就是Chateaubriand對(duì)波拿巴于1799年在雅法（Jaffa）對(duì)囚犯的屠殺行徑表達(dá)的憤慨，這些囚犯已經(jīng)放下武器并且他們的投降已被接受。[6]Chateaubriand將筆力集中在這一場(chǎng)景的諸多細(xì)節(jié)上，“因?yàn)橐粋€(gè)行為的倫理只有在細(xì)節(jié)中才能被揭示出來(lái)”，最后他總結(jié)到，“瘟疫從天而降，這是上蒼在懲罰對(duì)人類(lèi)權(quán)利的冒犯?！盵7]

我們可以從兩個(gè)方面來(lái)理解Chateaubriand闡述的這種十分特別的人類(lèi)權(quán)利（lesdroitsde1''''humanite），這兩方面相互關(guān)聯(lián)，因?yàn)樗鼈兌冀沂玖送罋⒌奶匦裕夯蛘?，Chateaubriand在這里預(yù)言了那些未來(lái)出現(xiàn)的諸如種族滅絕或反人道罪等法律概念；或者，他試圖借此闡明對(duì)受害者人性的否定引發(fā)的倫理憤慨之深層原因。這或許可以解釋Chateaubriand為何始終借助于Miot副官的嘴來(lái)見(jiàn)證：這種巧妙的修辭使他能夠復(fù)原每一個(gè)死難者的個(gè)體性。

要想抓住屠殺的特性，除了法律性質(zhì)外，我們必須深入到細(xì)節(jié)里。近來(lái)的社會(huì)學(xué)研究使我們能夠進(jìn)一步深入。JacquesSemelin向我們勾勒了屠殺的形態(tài)多樣性，有的旨在鎮(zhèn)壓—例如有時(shí)在戰(zhàn)爭(zhēng)期間以及在殖民過(guò)程中發(fā)生的屠殺，有的是為了斬草除根—例如“種族清洗”，有的是為了起而反抗—尤其是被定性為恐怖主義的某些形態(tài)。[8]

HeleneDumont[9]為上述這種政治的視角補(bǔ)充了一種文化的視角。每一民族的信念和情感記憶在種族滅絕和屠殺中扮演著舉足輕重的角色。她由此注意到，這些罪行遠(yuǎn)不是僅在自上而下的金字塔式的政治目的的施壓下完成的，并且也是一個(gè)自下而上的生發(fā)過(guò)程。在底層動(dòng)力與國(guó)家邏輯的相互作用下，暴力在這個(gè)邏輯套路中得以陰險(xiǎn)地蔓延開(kāi)來(lái)，充滿了社會(huì)的每一個(gè)毛細(xì)血管，并且將事態(tài)擴(kuò)大，從而進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)受害者的去人格化以及對(duì)被殺者人性的否定這一效果。

我們也許可以希冀，當(dāng)代對(duì)屠殺特質(zhì)的更為出色的分析以及理解最終將走向一種普世化追求的“刑法上的不人道”觀念。然而歷史并非連續(xù)性的，并且現(xiàn)實(shí)總是一再展現(xiàn)出令人目瞪口呆的情形。這就是被定性為“恐怖主義”而非“反人道罪的”，2001年9月11日的襲擊何以借著“反恐戰(zhàn)爭(zhēng)”這一口號(hào)成為一種真正的范式，導(dǎo)致刑事法律對(duì)屠殺表現(xiàn)出的相對(duì)主義立場(chǎng)正當(dāng)化。這是一種戰(zhàn)爭(zhēng)的相對(duì)主義，因?yàn)樗鼜挠凇靶谭ㄉ系臄橙恕边@一策略。

二、刑事法律的相對(duì)主義回應(yīng)：刑法上的敵人策略

刑事法律在屠殺問(wèn)題上采取的相對(duì)主義立場(chǎng)呈現(xiàn)出兩種互補(bǔ)的形式：在國(guó)內(nèi)法中強(qiáng)化刑事法律鎮(zhèn)壓，在國(guó)際法上擴(kuò)大正當(dāng)防衛(wèi)的概念。

國(guó)內(nèi)刑法的強(qiáng)化建立在這樣一個(gè)信念上，即國(guó)家安全的緊迫性要求取消傳統(tǒng)刑法中的程序保障和實(shí)體保障。其來(lái)自于將“罪”（在“應(yīng)當(dāng)如何行為”的意義上，對(duì)規(guī)范化治理的違反）這一概念與“危險(xiǎn)性”（對(duì)一般行為標(biāo)準(zhǔn)的偏離）相混同的思想，表征為刑事法律政策中的“極權(quán)”模式。這種混同最初表現(xiàn)為擴(kuò)大歸罪和責(zé)任，直到在一種戰(zhàn)爭(zhēng)邏輯中最終消弭掉刑法：鏟除危險(xiǎn)的敵人最終排擠掉了對(duì)犯罪者的懲罰的觀念。這種極權(quán)模式與“刑法上的敵人”模式結(jié)合在了一起，并取養(yǎng)于CarlSchmitt對(duì)極權(quán)國(guó)家中“敵”、“友”區(qū)分的政治理論。[10]這一觀念實(shí)際上已在德國(guó)刑法學(xué)中成型，即除非國(guó)家承認(rèn)，其有權(quán)以國(guó)家安全的緊迫性為名取消傳統(tǒng)刑法中的程序和實(shí)體保障，否則國(guó)家將無(wú)法存活。[11]意大利、西班牙和拉美地區(qū)也就此有過(guò)廣泛的討論與置否，[12]因而這一模式并不是什么新花樣，即便涉及安全羈押的法國(guó)法可能是這一進(jìn)程最終道成的真身之一。[13]

我在八十年代[14]就指明了極權(quán)模式的三個(gè)變體，鎮(zhèn)壓或者籍由一個(gè)允許類(lèi)比推理的一般性條款大而化之，例如納粹法典中規(guī)定“有違人民神圣本性的行為應(yīng)當(dāng)治罪并堅(jiān)決鎮(zhèn)壓”；或者通過(guò)一分為二的方式，即宣告構(gòu)成經(jīng)典刑法原則上例外情形的特殊狀態(tài)或緊急狀態(tài)；或者通過(guò)“豎靶子”的方式，例如專(zhuān)門(mén)針對(duì)“有組織的犯罪”“非法買(mǎi)賣(mài)”或“國(guó)際恐怖主義”來(lái)強(qiáng)化制裁，如果“敵人被無(wú)限擴(kuò)延”，那么這種豎靶子式的鎮(zhèn)壓就有波及全部體系的風(fēng)險(xiǎn)。[15]

“9·11”襲擊重新激活了上述第三個(gè)變體[16]并明顯地推進(jìn)了“刑法上的敵人”這一理念的擴(kuò)大化。美國(guó)官方的“非法的戰(zhàn)斗者”（unlawfulcombatant）這一口徑揭示了在適格的軍事行動(dòng)面前，將經(jīng)典刑法中的保障與國(guó)際人道主義法一律掃地出門(mén)的傾向。借助這種手段，鎮(zhèn)壓當(dāng)局就不必“一個(gè)個(gè)地揪出”所謂的恐怖分子，而是可以單純借助于“危險(xiǎn)性”將他們大而化之。如果說(shuō)美國(guó)最高法院還可以提供一些保障的話，那么它也將無(wú)法避免這種同時(shí)暗示著去個(gè)人化以及去司法化鎮(zhèn)壓的美國(guó)刑法的軍事化，同時(shí)國(guó)際法上正當(dāng)防衛(wèi)觀念的擴(kuò)延也對(duì)其間接起到了推波助瀾的作用。

國(guó)際法上正當(dāng)防衛(wèi)的擴(kuò)大是在“軍事侵略”這一理念的演變過(guò)程中出現(xiàn)的。二戰(zhàn)后，《聯(lián)合國(guó)憲章》明確禁止侵略行為（第2條第4項(xiàng)），在紐倫堡與東京審判過(guò)程適用的侵略罪被認(rèn)定為“最高級(jí)別的國(guó)際罪行”。但是之后紐倫堡法案中確定的三項(xiàng)罪名的演變卻大不相同。戰(zhàn)爭(zhēng)罪得到鞏固，其限于戰(zhàn)爭(zhēng)期間的不人道行為：“反人道罪”也能夠自圓其說(shuō)，即在和平時(shí)期也禁止“反人道”的罪行。然而侵略罪卻遭遇難產(chǎn)。

首先是國(guó)內(nèi)法上的難產(chǎn)：盡管德日兩國(guó)都將禁止侵略行為納入憲法框架內(nèi)（德國(guó)基本法第26條，日本憲法第9條），盡管英國(guó)上議院最近也賦予禁止侵略戰(zhàn)爭(zhēng)以習(xí)慣法上的價(jià)值，[17]但是其在多大程度上能夠真正起到實(shí)體法的作用尚存疑問(wèn)，畢竟日本躍躍欲試地要取消憲法第9條（變得疲沓了的道歉，apologyfatigue）.

然而國(guó)際法上的情況似乎更糟，問(wèn)題是戰(zhàn)后紐倫堡與東京審判過(guò)程中對(duì)侵略罪的一系列適用是否足以將侵略罪納入習(xí)慣法的框架；或者相反，在那之后，它將銷(xiāo)聲匿跡。聯(lián)合國(guó)會(huì)員國(guó)之間無(wú)法就“侵略罪”的定義達(dá)成一致意見(jiàn)，在《國(guó)際刑事法院規(guī)約》（statutdelaCPI）[19]中沒(méi)有對(duì)這一罪名的定義，這就帶來(lái)了撲朔迷離的后果。[20]

一方面，《國(guó)際刑事法院規(guī)約》第5條第1項(xiàng)規(guī)定：“本法院的管轄權(quán)限于那些涉及國(guó)際社會(huì)整體利益的最嚴(yán)重犯罪。根據(jù)本規(guī)約，法院對(duì)下述犯罪擁有管轄權(quán)：……d）侵略罪?！钡橇硪环矫?，該條第2項(xiàng)進(jìn)一步明確：“本法院對(duì)侵略罪的管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)本規(guī)約第121條、第123條在成員國(guó)達(dá)成協(xié)議條款之后行使，該協(xié)議條款將明確這一罪行之含義并且敲定本院管轄權(quán)行使之條件。該協(xié)議條款還應(yīng)當(dāng)與聯(lián)合國(guó)憲章的相應(yīng)條款相吻合?！盵21]至于2009年成員國(guó)修改規(guī)約會(huì)議的結(jié)果，我們拭目以待。[22]

在此期間，名不正言不順的侵略罪成了“刑法上的敵人”模式的擋箭牌和正當(dāng)性依據(jù)，并以反恐戰(zhàn)爭(zhēng)的名義對(duì)不人道行動(dòng)亮起綠燈。這種對(duì)不人道行動(dòng)的正當(dāng)化在2001年“9·11”襲擊后由六十名美國(guó)學(xué)者（其中還包括了諸如MichaelWalzerd等之前的越戰(zhàn)反對(duì)者）起草并發(fā)表的一封美國(guó)致聯(lián)合國(guó)成員國(guó)的信中顯露無(wú)疑，其旨在說(shuō)明“9·11”襲擊“是赤裸裸地針對(duì)無(wú)辜生命的侵略戰(zhàn)爭(zhēng)，是一場(chǎng)世界夢(mèng)魔，只有訴諸武力，否則無(wú)法斬草除根?！盵23]

“9·11”襲擊之后，侵略罪這一概念乘著聯(lián)合國(guó)憲章第51條規(guī)定的被侵略者的個(gè)人和集體防衛(wèi)權(quán)的東風(fēng)越來(lái)越紅。被納入聯(lián)合國(guó)憲章框架的“正當(dāng)防衛(wèi)的自然權(quán)利”成為成員國(guó)一旦遭遇軍事侵略的安全氣囊。[24]事實(shí)上，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的行使范圍已經(jīng)一步步地?cái)U(kuò)大，幾乎到了立法上應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定排除適用情形的程度。[25]聯(lián)合國(guó)憲章在正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的擴(kuò)大化上一旦開(kāi)了這個(gè)口子，將很難收拾殘局，[26]尤其是當(dāng)正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)將矛頭指向恐怖侵略時(shí)。[27]諸如先行戰(zhàn)爭(zhēng)（guerrepreemptive），甚至預(yù)防性戰(zhàn)爭(zhēng)（guerrepreventive）這類(lèi)概念有順風(fēng)而上的危險(xiǎn)。

國(guó)際法上的這一趨勢(shì)若持續(xù)下去，將會(huì)與反戰(zhàn)爭(zhēng)罪和反人道罪（旨在將不人道納入聯(lián)合國(guó)框架）背道而馳，它一步步地將不人道大而化之，甚至將其合法化。某些政府在反恐戰(zhàn)爭(zhēng)中試圖運(yùn)用酷刑的做法表明了刑法上的敵人模式帶來(lái)的巨大風(fēng)險(xiǎn)。

唯一的出路就是用國(guó)際刑法上的普世主義代替上述相對(duì)主義的理念。這就是作為替代性理念的刑法上的不人道模式的底牌。

三、論刑法上的不人道：一種普世模型的成立條件

為了使刑法上的不人道模式能夠立得住，并作為一種普世的、或者說(shuō)能夠普遍化的使命召喚，替代方案必須是可靠的，并能夠成功地協(xié)調(diào)合法與效率。由此，三個(gè)條件必不可少：第一，罪的含義；第二，歸責(zé)；第三，懲罰的實(shí)質(zhì)。

首先是對(duì)罪行的定義，反人道罪和種族滅絕罪這類(lèi)名稱(chēng)中兼顧了這些犯罪在“量”和“質(zhì)”上的特殊性，雖然其不限于屠殺。國(guó)際刑事法庭第一份判決中載明的一份個(gè)人意見(jiàn)意味深長(zhǎng)地指出：“考慮到其巨大（數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)）和令人發(fā)指的特征（性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)），（反人道罪）是對(duì)人類(lèi)尊嚴(yán)的重創(chuàng)，是對(duì)人性這一理念之違背?！盵28]作者力主這種普世主義并補(bǔ)充到，這些犯罪“歸根結(jié)底觸及到、或者說(shuō)理所當(dāng)然地觸及到人類(lèi)全體成員，無(wú)論他們屬于哪個(gè)國(guó)家，來(lái)自哪個(gè)種族以及身在何處。”[29]

兩年后，《國(guó)際刑事法院規(guī)約》的簽約國(guó)明確了反人道罪的特質(zhì)。條約第7條將反人道罪與“針對(duì)某個(gè)文明族群的體系性或廣泛化的攻擊”聯(lián)系起來(lái)，并指出，以攻擊為目的的一方應(yīng)屬于一個(gè)國(guó)家或政治組織（或者民間、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教組織）。這種方式挑明了中間性團(tuán)體的雙重性，這種團(tuán)體既可能是犯奸作科者（以犯罪為目的的國(guó)家或組織），也可能是倍受蹂躪者（作為反歧視性對(duì)待的受保護(hù)者）。在種族滅絕問(wèn)題上，條約將受害方鎖定在國(guó)家、人種、種族或宗教群體上（或者是政治的，或者是文化的—這個(gè)問(wèn)題還有待探討）。我們可以由此看到《國(guó)際刑事法院規(guī)約》是如何將屠殺的數(shù)量巨大這一維度納入到反人道罪和種族滅絕的定義中去的。至于這一罪行的性質(zhì)，不可否認(rèn)，屠殺觸犯了人類(lèi)整體的尊嚴(yán)，然而這一理念的定義從未大白于天下。我們至少可以認(rèn)為構(gòu)成反人道罪的一系列行為（《國(guó)際刑事法院規(guī)約》第7條）暗含著這樣一個(gè)推論，這里被保護(hù)的“人性”包含著兩個(gè)相輔相成的要素：每個(gè)人的特殊性，這種特殊性是不能通過(guò)對(duì)群體的歸屬推出的；以及每個(gè)人都平等地歸屬于人類(lèi)共同體。

我們雖然明確了歸罪賴(lài)以建立的基礎(chǔ)，但是僅此并不足以確保刑法上的不人道模式的可靠性。必須轉(zhuǎn)向歸責(zé)。

在面對(duì)這樣的“系統(tǒng)性犯罪活動(dòng)”時(shí)，[30]歸責(zé)有走向“集體責(zé)任”的風(fēng)險(xiǎn)，前南法庭曾屢次將這叫做思維簡(jiǎn)單的和老掉牙的。[31]對(duì)屠殺而言，這樣的風(fēng)險(xiǎn)從未被完全排除，因?yàn)橥罋⒈仨殞⑷w犯罪者考慮在內(nèi)，其中沒(méi)有那個(gè)人能夠獨(dú)立完成這一行為。至少我們可以試著找到一些防止過(guò)度歸責(zé)的限制條件。

方案一，對(duì)所有在法律上有權(quán)發(fā)號(hào)施令并實(shí)際上下達(dá)了命令的這些人苛以責(zé)任?！秶?guó)際刑事法院規(guī)約》仿效了紐倫堡法庭以及特殊案件審理法庭的做法，規(guī)定對(duì)參與者一視同仁，而不是根據(jù)他們擔(dān)任的公職性質(zhì)。[32]然而，我們必須考慮等級(jí)體系的所有級(jí)別，包括對(duì)中間級(jí)別以及最終執(zhí)行任務(wù)的那些人的責(zé)任進(jìn)行判斷。因?yàn)椋谶@里，政治體制將人轉(zhuǎn)變?yōu)楣倭艡C(jī)器中的一個(gè)無(wú)生命的鏈條，而刑法要做的就是判斷他們的責(zé)任并把這些鏈條重新轉(zhuǎn)換成活生生的個(gè)體，正如HannahArendt針對(duì)Eichmann的審判強(qiáng)調(diào)的那樣，刑事審判不僅實(shí)現(xiàn)對(duì)受害者人性的重塑，而且對(duì)施暴者亦當(dāng)如此。盧旺達(dá)種族屠殺也無(wú)出其右，正如JacquesSemelin指出的，在那里，“工作”這個(gè)動(dòng)詞指的就是“殺死圖特斯人（Tutsi）”。[33]“工作”與“清洗”相連，工作的方式是一派不人道的景象（如同除掉蟑螂之類(lèi)），“工作”這個(gè)術(shù)語(yǔ)將這些由于遵守命令而犯罪的實(shí)施者轉(zhuǎn)換成全部鏈條中的一個(gè)環(huán)節(jié)，因而刑事審判的必要性一言以蔽之，就是下了這樣一個(gè)賭注，對(duì)命令執(zhí)行者的“不人道”苛以責(zé)任，并以人性化的手段面對(duì)這些劊子手。

從《紐倫堡法庭章程》到“紐倫堡原則”，以及其后的《國(guó)際刑事法庭規(guī)約》（statutsdesTPIpenaleintemationale），直至《國(guó)際刑事法院規(guī)約》，都明確了這樣一個(gè)原則：“任何人，只要其所犯的罪行在法院的管轄范圍內(nèi)，都將被苛以個(gè)人性的責(zé)任并根據(jù)本條約予以制裁”（《國(guó)際刑事法院規(guī)約》第25條）。接下來(lái)要回答的就是如何將該原則運(yùn)用在一個(gè)集體行動(dòng)的情形中。

如果我們將其與另一種集體行動(dòng)—公司—相比較，將會(huì)受到“決策者責(zé)任”這一概念的啟發(fā)，它暗示著，在違法行為的各個(gè)組成部分之間存在著這樣一個(gè)裂縫：過(guò)錯(cuò)歸結(jié)于決策者，然而實(shí)質(zhì)性的行動(dòng)由其手下完成，后者如果在其行動(dòng)中也有過(guò)錯(cuò)的話，那么執(zhí)行者也應(yīng)為此承擔(dān)責(zé)任。將這一原則應(yīng)用在國(guó)際犯罪中，原因在于無(wú)論國(guó)際犯罪的組織形態(tài)是軍事的還是政治的，它與公司一樣，都是等級(jí)性的組織。只處罰處于最后一節(jié)鏈條上的人，即那個(gè)最終扣動(dòng)扳機(jī)的人，與僅僅處罰發(fā)號(hào)施令者相比，將是同樣不公正的。為了避免僅僅揪出替罪羊了事，我們必須對(duì)所有那些處在不同位置的、共同導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的人苛以責(zé)任。

然而這里的問(wèn)題要復(fù)雜的多。具體而言，這些屠殺的特點(diǎn)是人數(shù)巨量，即屠殺要在蕓蕓眾生之中才能發(fā)生（例如盧旺達(dá)種族滅絕中，數(shù)以千計(jì)的受害者死于數(shù)以千計(jì)的屠刀之下）。同樣，犯罪的各組成部分間的裂縫不僅存在于縱向的命令鏈中，而且也存在于橫向的各個(gè)成就了“共同犯罪之舉‘（entreprisecriminelleconjointe，國(guó)際刑法的特有概念[34]）的參與者之間。盡管在這種”系統(tǒng)性犯罪“上存在著多個(gè)難題，刑法仍然應(yīng)當(dāng)允許歸罪的個(gè)人化，在此基礎(chǔ)上確定每個(gè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

至于懲罰，當(dāng)人們?cè)趪?guó)際語(yǔ)境下談?wù)搼土P時(shí)，豈非顯得有點(diǎn)自欺欺人？一方面，國(guó)際管轄權(quán)實(shí)際上僅限于宣布刑罰，因?yàn)槌酥竿鲊?guó)之外，沒(méi)有其他辦法：從開(kāi)始的案件調(diào)查直至最后的對(duì)刑罰的具體實(shí)施都是如此。另一方面，盡管權(quán)力有限，縱觀國(guó)際刑事法庭最初十年（1993、1994-2004）交上的答卷，可以看出，被宣布有罪的被告總數(shù)（前南法庭判處了50名左右的罪犯，盧旺達(dá)種族屠殺中約有20名左右的罪犯，后者的受害人數(shù)達(dá)七十萬(wàn)，并且在地方監(jiān)獄中仍然在押12萬(wàn)嫌疑人）與國(guó)際刑事法庭每年2.5億元的巨額經(jīng)費(fèi)（占聯(lián)合國(guó)總開(kāi)支的15％強(qiáng)）之間存在著巨大的不平衡。[35]

如何才能不再糾結(jié)于這些法庭的昂貴花費(fèi)，不再糾結(jié)于它在海市蜃樓般的場(chǎng)面下，在一個(gè)并不存在的國(guó)際共同體中空許的諾言？我們可以借助“臺(tái)球游戲的原則”來(lái)評(píng)價(jià)這種“正義的表演”：玩家瞄準(zhǔn)第一個(gè)球并發(fā)桿，目的在于讓其擊中第二個(gè)球，后者才是醉翁之意。[36]前南國(guó)際刑事法庭就是個(gè)很好的例子，第一桿擊中的是前南斯拉夫，然而真正的目標(biāo)則是西方國(guó)家的公眾。從這一角度上講，“法庭贏得了眾多的西方聽(tīng)眾，凱旋而歸”。它在“制裁逍遙法外者的斗爭(zhēng)中以及國(guó)際體系的司法化中”起到了偉大的第一推動(dòng)力的作用。在它的帶動(dòng)下，國(guó)際性的（盧旺達(dá)國(guó)際刑事法庭和國(guó)際刑事法院）或者國(guó)際化了的法庭如雨后春筍般地誕生，值得注意的還有伴隨普遍管轄權(quán)的發(fā)展，各國(guó)法官日益國(guó)際化。

然而，刑事司法不僅在開(kāi)銷(xiāo)和效率上面臨詰難，在正當(dāng)性上亦存在問(wèn)題。換言之，如果只是口頭上喊喊“制裁逍遙法外者的斗爭(zhēng)”，而不能注意到懲罰的本質(zhì)和功能，仍然差強(qiáng)人意。由此不僅有必要考慮“關(guān)乎刑”的法律在懲罰政策中的定位，還應(yīng)考慮司法的預(yù)防、修復(fù)與和解作用（即“修復(fù)性司法”）。

我仍然記得哲學(xué)家PaulRicoeur在評(píng)價(jià)“康德式嚴(yán)謹(jǐn)”時(shí)曾說(shuō)，在我看來(lái)，這就像是“在人性面前鞠了一個(gè)不人道的躬”，黑格爾力主的辯證法理念也同樣呈現(xiàn)給我們一張沒(méi)有血色的面孔（作為對(duì)犯罪否定之否定的刑罰被假設(shè)為對(duì)秩序的重建和修復(fù)）。由此，Ricoeur在“行進(jìn)在非暴力正義之前的暴力正義”的文章中對(duì)刑罰的洞思并非偶然為之，[37]這篇文章出現(xiàn)在一本有關(guān)南非1993年臨時(shí)憲法實(shí)施的事實(shí)和協(xié)商過(guò)程的著作中，該書(shū)后記中點(diǎn)名，此書(shū)旨在“超越過(guò)往的那些分化和斗爭(zhēng)”。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)

種族隔離引起了“對(duì)人性原則的違反”以及“世代相傳的仇恨、恐懼、犯罪和復(fù)仇”，對(duì)這些產(chǎn)生于種族隔離的暴力行為，南非國(guó)家新任領(lǐng)導(dǎo)人的回答是，為了奠定一個(gè)和平的共同體之根基以及超越分化和斗爭(zhēng)，我們應(yīng)當(dāng)：首先協(xié)商，只有在協(xié)商不成時(shí)才進(jìn)行制裁。南非的“真相與和解委員會(huì)”的一項(xiàng)可圈可點(diǎn)的成績(jī)就是，不僅在刑罰制裁上考慮懲罰的本質(zhì)，而且從修復(fù)以及協(xié)商的角度看待這一問(wèn)題。無(wú)論如何，這些成分顯示了人們對(duì)懲罰的思考脈絡(luò)。它們?yōu)樾谭ㄉ喜蝗说滥Ｊ降拇髲B加上了最后的、但卻是不可或缺的一塊磚石。

四、結(jié)語(yǔ)

總之，面對(duì)屠殺問(wèn)題，為了使得刑法上的不人道模式成為一個(gè)可以實(shí)現(xiàn)的、普世的理想，我在這里指出兩個(gè)條件：

一方面，所有的司法分支都應(yīng)參與其中。若要抵抗住刑法上的敵人模式的進(jìn)攻，就必須建立起一種國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法的互動(dòng)模式，我已在前文中主張將其稱(chēng)為“刑法上的不人道”模式。換言之，既要在國(guó)際刑事司法中將包括制裁以及歸責(zé)在內(nèi)的國(guó)內(nèi)法的內(nèi)容更好地整合進(jìn)來(lái)，同時(shí)也要使國(guó)內(nèi)刑事司法更好地適應(yīng)國(guó)際司法的要求，在國(guó)內(nèi)法中引入對(duì)諸罪行的定義，或者進(jìn)一步明確苛以責(zé)任的法律規(guī)范。毋庸贅言，國(guó)際刑事司法不可能事無(wú)巨細(xì)全部包攬，我們還必須寄希望于各國(guó)的法官。

另一方面，法律不能獨(dú)挑大梁。必須借鑒其他的人類(lèi)科學(xué)與社會(huì)科學(xué)，惟其如此，我們才能在禁止屠殺問(wèn)題上建立起一種基于人性的共同法。它表明一個(gè)真正的世界性共同體已然呈現(xiàn)，這一共同體不僅將各個(gè)國(guó)家結(jié)合在一起，而且將組成人類(lèi)的每個(gè)人結(jié)合在一起。