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公平責(zé)任原則是否我國侵權(quán)行為法的獨(dú)立歸責(zé)原則，歷來存在肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。本文贊成肯定說，但不擬論證公平責(zé)任原則的合理性和必要性，僅對(duì)其適用問題予以闡述。

我國學(xué)者一般依據(jù)民法通則第132條來界定公平責(zé)任原則，即“公平責(zé)任原則是指加害人和受害人都沒有過錯(cuò)，在損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平考慮作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實(shí)際情況和可能，由當(dāng)事人雙方公平地分擔(dān)損失的歸責(zé)原則?！盵1]就我國實(shí)際情況而言，公平責(zé)任原則有其獨(dú)特的法律價(jià)值，它能彌補(bǔ)過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任的不足，一定程度上承擔(dān)起保險(xiǎn)和社會(huì)保障制度的任務(wù)。但是，公平責(zé)任原則又不可否認(rèn)的存在理論上的模糊性。正如臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒評(píng)述我國民法通則第132條時(shí)，在肯定了公平責(zé)任原則的特殊價(jià)值的同時(shí)，提出了該原則的兩點(diǎn)不盡合理之處：“（1）民法通則第132條所謂的依據(jù)實(shí)際情況由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任，主要是指財(cái)產(chǎn)狀況而言，法律所考慮的不再是當(dāng)事人的行為，而是當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)之有無多寡由此變成了一項(xiàng)民事責(zé)任的歸責(zé)原則，由有資力的一方當(dāng)事人承擔(dān)社會(huì)安全制度的任務(wù)；（2）是在實(shí)務(wù)上，難免造成法院不審慎認(rèn)定加害人是否有過失，從事的作業(yè)是否具有高度危險(xiǎn)性，而基于方便、人情或其它因素從寬適用此項(xiàng)公平條款，致使過失責(zé)任和無過失責(zé)任不能發(fā)揮其應(yīng)有的規(guī)范功能，軟化侵權(quán)行為法體系?！盵2]對(duì)此，大陸學(xué)者孔祥俊也有論述：“其一，公平責(zé)任原則一任法官根據(jù)實(shí)際情況‘酌情裁量’，適用標(biāo)準(zhǔn)模糊，彈性極大，使行為人難以據(jù)此預(yù)料自己行為的后果，故安全價(jià)值較低；其二，公平責(zé)任原則的廣泛適用往往會(huì)威脅到過錯(cuò)責(zé)任原則和危險(xiǎn)責(zé)任原則的安全價(jià)值。換言之，行為人依過錯(cuò)責(zé)任原則和危險(xiǎn)責(zé)任原則不承擔(dān)責(zé)任時(shí)，由于公平責(zé)任原則的存在，其對(duì)行為后果是否承擔(dān)責(zé)任仍心無定數(shù)，從而累及該兩原則的安全性?！盵3]因此，應(yīng)對(duì)公平責(zé)任原則的適用加以限制，以期發(fā)揮其獨(dú)特價(jià)值并克服其弊端。

一、適用公平責(zé)任原則應(yīng)考慮的因素

根據(jù)我國民法通則第132條的規(guī)定，公平責(zé)任原則的適用應(yīng)考慮“實(shí)際情況”。此處所稱“實(shí)際情況”，主要包括以下兩個(gè)因素：

（一）損害程度

損害的發(fā)生及損害的程度是適用公平責(zé)任原則的客觀前提。損害不僅包括受害人的損害，也包括加害人的損害，但在一般情況下，僅指受害人的損害。損害的事實(shí)，是指財(cái)產(chǎn)上的直接損失。對(duì)于間接損失，如果也要求加害人予以分擔(dān)，則對(duì)加害人而言過于苛刻，容易導(dǎo)致在追求公平的過程中滑向極端，即完全傾向于保護(hù)受害人的利益，形成事實(shí)上的另一種不公正。有的學(xué)者認(rèn)為：“間接損失賠償應(yīng)以加害人具有較重的過錯(cuò)程度為前提，而公平責(zé)任適用的前提是，當(dāng)事人不僅沒有較重的過錯(cuò)，而且根本沒有過錯(cuò)，所以公平責(zé)任也不適用于間接損害賠償。[4]”我們認(rèn)為，這一觀點(diǎn)的前提并不正確，因?yàn)樵跓o過錯(cuò)責(zé)任中，即使加害人主觀上確實(shí)不存在過錯(cuò)，也應(yīng)該對(duì)受害人的間接損失給予賠償。對(duì)于侵犯人身權(quán)所造成的精神損害賠償，也不適用公平責(zé)任原則。我國民法學(xué)界通說認(rèn)為，精神損害賠償具有填補(bǔ)損害、撫慰受害人、制裁違法等三項(xiàng)功能，[5]但是由于精神損害本身具有難以確定的特點(diǎn)，需要根據(jù)過錯(cuò)程度來確定加害人的責(zé)任，而不宜適用彈性較大的公平責(zé)任原則。

損害的程度必須較嚴(yán)重，即如果不分擔(dān)損失則受害人將受到嚴(yán)重的損害，并且有悖于公平、正義的觀念。如果只是較輕的損失，那么完全由受害人自己承擔(dān)并不違背公平觀念，也就無須適用公平責(zé)任原則。如何確定損害程度較嚴(yán)重，并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，只能由法官在個(gè)案中根據(jù)實(shí)際情況予以判斷。損害的程度是一個(gè)相對(duì)的概念，一般人對(duì)損害大小的看法，與特定的加害人和受害人的看法并不一定相同。因此，在確定損害程度時(shí)，應(yīng)考慮當(dāng)事人的實(shí)際負(fù)擔(dān)能力和損害承受能力。另外，在確定損害程度時(shí)，還應(yīng)結(jié)合受害人的一些情況考慮，比如受害人的財(cái)產(chǎn)是否易受損害，受害人自身應(yīng)承擔(dān)多大的風(fēng)險(xiǎn)等。但應(yīng)當(dāng)指出的是，損害程度的大小盡管包含了個(gè)體性因素，但在具體環(huán)境中，其本質(zhì)上還是有一個(gè)客觀的、基本的社會(huì)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。只是在公平責(zé)任原則的適用中，要更多的考慮當(dāng)事人的個(gè)體因素。

（二）當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況

當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況是適用公平責(zé)任原則所要考慮的基本因素，此為公平責(zé)任原則的性質(zhì)和目的所決定。也就是說，公平責(zé)任原則是要在無過錯(cuò)的當(dāng)事人之間分擔(dān)損失，那么其首要考慮的必然是當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況如何。

當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，即當(dāng)事人實(shí)際的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力和承受能力，包括當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)收入、必要的經(jīng)濟(jì)支出和應(yīng)對(duì)家庭、社會(huì)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)等。[6]考慮當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況，應(yīng)既考慮加害人的經(jīng)濟(jì)狀況，也考慮受害人的經(jīng)濟(jì)狀況，但應(yīng)側(cè)重考慮前者?？紤]加害人的經(jīng)濟(jì)狀況，主要是考慮其對(duì)損害的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力；考慮受害人的經(jīng)濟(jì)狀況，主要是考慮其對(duì)損害的經(jīng)濟(jì)承受能力。在綜合考慮的基礎(chǔ)上，如果加害人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力相對(duì)較強(qiáng)而受害人的承受能力較低，則可以令加害人多分擔(dān)損失，反之，則可以令加害人少分擔(dān)損失；如果當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)狀況大體相當(dāng)，則可由雙方平均分擔(dān)損失；如果雙方的經(jīng)濟(jì)狀況相差懸殊，則可由經(jīng)濟(jì)狀況處于絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的一方承擔(dān)全部損失。

二、適用公平責(zé)任原則的條件和具體情況

（一）適用條件

在現(xiàn)實(shí)生活中，可能遇到這樣的情況：一般侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p害，但當(dāng)事人沒有過錯(cuò)，過錯(cuò)責(zé)任原則無法適用；特殊侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p害，但存在免責(zé)事由，無過錯(cuò)責(zé)任原則無法適用。并且不歸責(zé)，又會(huì)導(dǎo)致不公平情況的出現(xiàn)。因此，公平責(zé)任原則的產(chǎn)生，滿足了解決這些問題的需要。也就是說，雖然公平責(zé)任原則是我國民事責(zé)任領(lǐng)域的一項(xiàng)獨(dú)立的歸責(zé)原則，但其適用具有補(bǔ)充性，即過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則、公平責(zé)任原則的適用是分層次的，只有在不能適用其它歸責(zé)原則確定責(zé)任或者適用其它歸責(zé)原則會(huì)產(chǎn)生不公平后果的情況下，才能適用公平責(zé)任原則。

我國公平責(zé)任原則的適用應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)條件：

1、當(dāng)事人雙方都沒有過錯(cuò)。這是適用公平責(zé)任原則的基本條件，見于民法通則第132條的規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！睂?duì)于“沒有過錯(cuò)”，有學(xué)者指出應(yīng)包括三層含義：“首先，不能推定行為人有過錯(cuò)。換言之，不能通過過錯(cuò)推定的辦法來確定行為人有過錯(cuò)。其次，不能找到有過錯(cuò)的當(dāng)事人。再次，確定一方或雙方的過錯(cuò)，顯失公平。即損害的發(fā)生不能確定雙方或一方的過錯(cuò)，而且認(rèn)定或推定過錯(cuò)也顯失公平?！盵7]

2、有較嚴(yán)重的損害發(fā)生。具體內(nèi)容如前所述。

3、不由雙方當(dāng)事人分擔(dān)損失，有違公平的民法理念。公平責(zé)任原則彈性較大，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。這就要求法官依據(jù)內(nèi)心的公平、正義的道德觀念，來合理確定當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)分擔(dān)損失以及如何分擔(dān)損失。但也正是因?yàn)檫@一特點(diǎn)，決定了公平責(zé)任原則在理論上的模糊性，比如公平責(zé)任在構(gòu)成要件的要求上并不嚴(yán)格，行為往往不具有違法性，與損害結(jié)果之間往往也沒有法律上的因果關(guān)系，而僅僅是一種事實(shí)聯(lián)系等。另外，這一特點(diǎn)也可能造成實(shí)踐中法官對(duì)公平責(zé)任原則的濫用，將應(yīng)

適用過錯(cuò)責(zé)任原則或無過錯(cuò)責(zé)任原則的案件依公平責(zé)任原則處理，或者將所有依過錯(cuò)責(zé)任原則難以處理的案件也依公平責(zé)任原則處理。

（二）具體情況

依民法通則的規(guī)定，以下幾種情況可以適用公平責(zé)任原則：

1、無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害，監(jiān)護(hù)人已盡監(jiān)護(hù)責(zé)任的

無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害的侵權(quán)責(zé)任，又稱法定人侵權(quán)責(zé)任。民法通則第132條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的監(jiān)護(hù)責(zé)任。”由此可知，確定法定人的侵權(quán)責(zé)任，適用兩個(gè)歸責(zé)原則：過錯(cuò)推定原則和公平責(zé)任原則，前者為基本的歸責(zé)原則，后者則是補(bǔ)充性的歸責(zé)原則。即損害發(fā)生后，首先推定法定人主觀上存在過錯(cuò)，若法定人不能證明自己無過錯(cuò)，則應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；若法定人證明其已盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)而沒有過錯(cuò)，亦應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，只是可以基于公平的考慮，適當(dāng)減輕其責(zé)任。應(yīng)當(dāng)明確的是，依民法通則第132條第2款的規(guī)定，法定人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式可能是完全責(zé)任，也可能是補(bǔ)充責(zé)任。即如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有個(gè)人財(cái)產(chǎn)，則完全由法定人承擔(dān)賠償配責(zé)任；如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人有個(gè)人財(cái)產(chǎn)，則首先應(yīng)從其財(cái)產(chǎn)中支付，不足部分由法定人支付。有的學(xué)者認(rèn)為，民法通則第132條第2款的規(guī)定實(shí)際上確認(rèn)了有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人的公平責(zé)任。[8]但筆者認(rèn)為，該款只是關(guān)于法定人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的規(guī)定，而且從無民事行為能力人、限制民事行為能力人的財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，盡管有公平的考慮，但這只是在其與法定人之間，而非在加害人和受害人之間考慮公平。

實(shí)踐中往往存在著法定人的監(jiān)護(hù)職責(zé)在時(shí)間上和空間上不確定，以致于認(rèn)定法定人的過錯(cuò)十分困難的情形。例如，三名幼女在放學(xué)回家途中做“摸瞎子”游戲時(shí)，一幼女將另一幼女撞到，造成其左臂肱骨上端骨折錯(cuò)位，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)7000多元。本案發(fā)生于放學(xué)回家途中，學(xué)校和家長的責(zé)任處于不確定狀態(tài)，若認(rèn)定學(xué)校一方或三名幼女的家長一方有過錯(cuò)，則可能不利于對(duì)損害的公平承擔(dān)。[9]因此對(duì)此類案件也可以適用公平責(zé)任原則。

另外，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱司法解釋）第158條規(guī)定，“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權(quán)益的，同該子女共同生活的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任有困難的，可以責(zé)令未與該子女共同生活的一方共同承擔(dān)民事責(zé)任?！边@一規(guī)定實(shí)際上確定了未與未成年子女共同生活的一方應(yīng)承擔(dān)公平責(zé)任。

2、緊急避險(xiǎn)造成損害，危險(xiǎn)是由自然原因引起，且避險(xiǎn)人采取的措施又無不當(dāng)?shù)?/p>

民法通則第129條規(guī)定：“因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！彼痉ń忉尩?56條規(guī)定：“因緊急避險(xiǎn)造成他人損失的，如果險(xiǎn)情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無不當(dāng)，則行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。受害人要求補(bǔ)償?shù)模梢载?zé)令受益人適當(dāng)補(bǔ)償。”

從以上規(guī)定可以看出，在緊急避險(xiǎn)造成損害，危險(xiǎn)是由自然原因引起，且避險(xiǎn)人采取的措施又無不當(dāng)?shù)那樾蜗?，存在適用公平責(zé)任原則的兩種具體情況：其一，避險(xiǎn)人為自己利益采取避險(xiǎn)行為，即避險(xiǎn)人與受益人為同一人；其二，避險(xiǎn)人為第三人的利益采取避險(xiǎn)行為，即受益人為第三人。在這兩種情況中，危險(xiǎn)是由自然原因引起，且避險(xiǎn)人采取的措施又無不當(dāng)，避險(xiǎn)人或受益人主觀上都不存在過錯(cuò)，但如果依過錯(cuò)責(zé)任使避險(xiǎn)人或受益人完全免責(zé)，由受害人承擔(dān)全部損失，又顯失公平。因此，應(yīng)由法官依據(jù)案件的實(shí)際情況，適用公平責(zé)任原則，以求保護(hù)受害人利益，實(shí)現(xiàn)公平。

3、行為人見義勇為而遭受損害的

司法解釋第142條規(guī)定：“為了維護(hù)國家、集體或者他人合法權(quán)益而使自己受到損害，在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，如果侵害人提出請(qǐng)求的，人民法院可以根據(jù)受益人受益的多少，及其經(jīng)濟(jì)狀況，責(zé)令受益人給予適當(dāng)補(bǔ)償。”此種情形也屬公平責(zé)任原則的適用范圍。

4、堆放物品倒塌致人損害，當(dāng)事人均無過錯(cuò)的

司法解釋第155條規(guī)定：“因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當(dāng)事人均無過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則酌情處理?！倍逊盼锏男再|(zhì)與民法通則第126條所說的“建筑物上的擱置物、懸掛物”相似，確定堆放物品倒塌致人損害的民事責(zé)任時(shí)，應(yīng)首先適用第126條所采的過錯(cuò)推定原則，推定物品堆放人有過錯(cuò)，如果物品堆放人證明其沒有過錯(cuò)，即當(dāng)事人均無過錯(cuò)，而由受害人承擔(dān)全部損失又顯失公平的，則應(yīng)適用公平責(zé)任原則來分擔(dān)責(zé)任。

5、當(dāng)事人對(duì)造成損害均無過錯(cuò)，但一方是在為對(duì)方的利益或共同利益進(jìn)行活動(dòng)的過程中受到損害的

司法解釋第157條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)造成損害均無過錯(cuò)，但一方是在為對(duì)方的利益或共同利益進(jìn)行活動(dòng)的過程中受到損害的，可以責(zé)令對(duì)方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！边@條規(guī)定同樣體現(xiàn)了公平責(zé)任原則的要求。

以上五種情形屬于法律明文規(guī)定的，但由于社會(huì)生活的復(fù)雜多變，法律不可能窮盡社會(huì)生活中各種可適用公平責(zé)任原則的情形。比如，司機(jī)甲駕駛汽車在公路上正常行駛，車輪下崩出一塊碎石，擊中行人乙的左眼，致其左眼球玻璃損傷，視力下降。本案中，司機(jī)甲與行人乙均無過錯(cuò)，但事實(shí)上又造成了較嚴(yán)重的損失，若完全由受害人承擔(dān)損失，明顯有違公平的理念，因此，應(yīng)適用公平責(zé)任原則，由雙方分擔(dān)損失。公平責(zé)任原則的弊端-理論上的模糊性和實(shí)踐中的可能被濫用，要求對(duì)其予以明確限制；但矛盾的是，公平責(zé)任原則的長處又在于其靈活性，如果明確其適用不得超出法律規(guī)定的情形，就會(huì)使其失去活力，而無法滿足實(shí)踐的需要。因此，適用公平責(zé)任原則不能拘泥于法律明文規(guī)定的情形，只要法官通過審查，排除了適用過錯(cuò)責(zé)任原則和無過錯(cuò)責(zé)任原則的可能性，同時(shí)案件又符合適用公平責(zé)任原則的三個(gè)條件，就可以依據(jù)公平的理念予以判決。當(dāng)然，公平責(zé)任原則的局限性是無法完全克服的，其前景正如有的學(xué)者所言：“從我國公平責(zé)任原則的本質(zhì)和功能看，它承擔(dān)的是保險(xiǎn)和社會(huì)保障制度的任務(wù)。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，保險(xiǎn)業(yè)和社會(huì)保障制度將不斷完善，公平責(zé)任的適用范圍也將日趨縮小，最終可能會(huì)失去作為民事責(zé)任的一項(xiàng)獨(dú)立歸責(zé)原則的地位，而只體現(xiàn)為一種民事賠償標(biāo)準(zhǔn)，這是一種自然的回歸。”[10]

注釋：

[1]楊立新：《侵權(quán)法論》，吉林人民出版社2000年版，第159頁。

[2]王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第6輯）中國政法大學(xué)出版社1998年版，第293頁。

[3]孔祥?。骸墩撉謾?quán)行為的歸責(zé)原則》，載《中國法學(xué)》1992年第6期，第77頁。

[4]王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第107頁。

[5]楊立新：《人身權(quán)法論》，人民法院出版社2002年版，第276頁。

[6]王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第117頁。

[7]王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第105—106頁。

[8]王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第123—124頁。

[9]王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第106頁。

[10]翟羽艷、呂秀軍：《公平責(zé)任三論》，載《求是學(xué)刊》2000年第2期，第72頁。