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「提要」共同危險行為是共同侵權(quán)的一種類型。在主觀方面，共同危險行為人中的非致害人與致害人一樣具有過錯（但主要是過失），致害人與非致害人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)。在客觀方面，共同危險行為不重行為的一體性，而重致害人不能確定。共同危險行為在因果關(guān)系是必然的因果關(guān)系。在承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)上是共同危險行為人的相同過失，與行為人危險行為的共同。共同危險行為人承擔(dān)是可以免責(zé)的民事責(zé)任。我國法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定侵害他人財產(chǎn)的共同危險行為。

「關(guān)鍵詞」共同危險行為,共同侵權(quán)行為,危險性,連帶責(zé)任,意思聯(lián)絡(luò),因果關(guān)系,相同過失,免責(zé),財產(chǎn)權(quán)

最新的民法理論把共同侵權(quán)行為分為五種類型：一是狹義或者典型的共同侵權(quán)行為，又稱為共同加害行為；二是教唆、幫助的共同侵權(quán)行為；三是共同危險行為，又稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為；四是無主觀上聯(lián)系的共同侵權(quán)行為；五是團伙成員的共同侵權(quán)行為。[1]關(guān)于共同侵權(quán)行為，我國民法通則第130條確定了共同侵權(quán)行為的一般原則和責(zé)任方式，但由于其過于簡略，對于共同危險行為及其責(zé)任沒有規(guī)定。[2]最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款規(guī)定：“因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟，，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任”。這是我國在法律上第一次規(guī)定共同危險行為。對共同危險行為，我國學(xué)者不乏理論探索，然而，由于共同危險行為理論甚為復(fù)雜，學(xué)者們的認(rèn)識不盡相同。[3]本文就學(xué)者們有爭議的幾個問題進行探討。

一、共同危險行為的構(gòu)成要件

共同危險行為，又稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，是指數(shù)人的危險行為有可能造成對他人的損害，但不知數(shù)人中何人造成實際損害，法律推定數(shù)人均從事了造成損害的加害行為，準(zhǔn)用共同侵權(quán)行為的規(guī)定。[4]

關(guān)于共同危險行為的構(gòu)成要件，有的學(xué)者認(rèn)為是四個構(gòu)成要件，[5]有的學(xué)者認(rèn)為是五個構(gòu)成要件。[6]盡管數(shù)量有別，但就包括的內(nèi)容基本上是相同的。即：

1行為是由數(shù)人實施的，這是共同危險行為的數(shù)量特征，也是共同危險行為成立的前提。如果加害人僅有一人，不可能構(gòu)成共同危險行為。行為人一般由自然人構(gòu)成，但在某些情況下，行為人也可以由法人（或者其他組織，筆者所加）構(gòu)成。加害人一方為二人以上，這一特征與共同侵權(quán)行為相同。

2行為的性質(zhì)具有危險性，這是共同危險行為的質(zhì)量特征。這種危險性指侵害他人合法權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)）的可能性。這種危險性主要表現(xiàn)為：“雖無意，有可能，無定向”。其一，從主觀上看，行為人沒有致人損害的故意，在數(shù)人中，既沒有共同的故意，如果存在共同故意，則可能構(gòu)成共同侵權(quán)。也沒有單獨的故意，假如存在單獨的故意，也只是可能構(gòu)成一般的侵權(quán)行為。只存在疏于注意義務(wù)的共同過失。其二，從客觀上看，數(shù)人實施的行為有致人損害的可能性。如果沒有致人損害的可能性的行為就不是共同危險行為。對這種可能性的分析，可以從行為本身、周圍環(huán)境以及行為人對致害可能性的控制條件上加以判斷。其三，行為沒有特定的指向，即沒有人為的侵害方向。這一特征與構(gòu)成共同侵權(quán)行為所要求的行為具有共同性相區(qū)別。

3具有危險性的共同行為是致人損害的原因。就具有危險性的共同行為本身看，它的危險性雖然是一種可能性，但就共同危險行為的構(gòu)成看，這種危險性已經(jīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的、客觀的損害，具有危險性的共同行為與損害事實之間具有必然的因果關(guān)系。該特征與共同侵權(quán)行為基本相同。

4損害結(jié)果不是共同危險行為人所致，但不能判明誰是加害人。在共同危險行為中，損害結(jié)果的發(fā)生，不是全體共同危險行為人的行為所致，如果是全體共同危險行為人所致，即為共同侵權(quán)行為人；但是在全體共同危險行為人之中，又不能判明誰是真正的加害人，如果已經(jīng)判明誰是加害人，即應(yīng)由已經(jīng)判明的加害人來承擔(dān)責(zé)任。這一特征與共同侵權(quán)行為所要求的共同加害人必須具體明確有明顯的區(qū)別。

5損害結(jié)果的統(tǒng)一性與民事責(zé)任的連帶性。與共同侵權(quán)行為一樣，共同危險行為的損害后果具有統(tǒng)一性，它是一個不可分割的整體，這一后果是共同危險行為作為一個整體原因而產(chǎn)生的結(jié)果，而不考慮其中某一加害人的個別行為對損害后果有無因果關(guān)系，即只有一個侵權(quán)主體，一個侵權(quán)責(zé)任。

在共同危險行為構(gòu)成要件中，學(xué)者們有爭議的問題有：

（一）關(guān)于共同危險行為主觀方面的爭議

在共同危險行為中，雖然各行為人的行為都有造成損害后果發(fā)生的可能性，但是其損害后果并非由行為人全體共同造成，至于何人造成，不得而知。這樣，共同危險行為的行為人就有致害人與非致害人之分。致害人與非致害人之間，主觀方面如何，即非致害人是否有過錯？倘若非致害人有過錯，致害人與非致害人過錯之間有無意思聯(lián)絡(luò)？[7]

1非致害人是否有過錯？

有些學(xué)者認(rèn)為，未實際致害的其他共同危險行為人（非致害人）對損害后果并無過錯[8].有學(xué)者認(rèn)為，非致害人主觀上并不存在過失，過失的成立須以損害后果的發(fā)生為前提，沒有損害的發(fā)生也就無所謂過失。而危險行為人中的非致害人的行為盡管共同造成危險狀態(tài)，但并未實際致害，這些行為人也就不存在過失。[9]筆者認(rèn)為該說為無過錯說。

另一些學(xué)者則認(rèn)為，在共同危險行為中，全部行為人都沒有致人損害的故意，既不存在共同的故意，如果存在共同故意，則可能構(gòu)成共同侵權(quán)。也不存在單獨的故意，假如存在單獨的故意，也只是可能構(gòu)成一般的侵權(quán)行為。但數(shù)人均有過失，即疏于注意義務(wù)的過失。這種危險行為的本身，就證明行為人具有過失。[10]筆者認(rèn)為該說為有過失說。

有的學(xué)者對上述無過錯說提出了批評，認(rèn)為，過錯的存在須表現(xiàn)為受行為人主觀意志支配的外在行為，行為人的意志必須外在化時，才具有法律上的意義。但是，損害事實的存在并非構(gòu)成過錯的必要條件。當(dāng)然，行為人的過錯大多致人遭受損害，從而有損害事實的發(fā)生，但實踐中行為人有過錯卻并未致人損害的例子并不罕見。倘若只有損害事實發(fā)生，行為人才有過錯，則一般侵權(quán)行為損害事實要件的存在實無必要。因此，損害事實和過錯之間并不存在必然的聯(lián)系。同時，對有過失說提出了質(zhì)疑，認(rèn)為，共同危險行為人主觀方面既包括過失，也包括一方故意他方過失和雙方均有故意的情況。[11]

筆者認(rèn)為，學(xué)者對無過錯說的批評是正確的。同時認(rèn)為，首先，如果認(rèn)為共同危險行為的非致害人對損害的發(fā)生沒有過錯，而沒有過錯，卻要承擔(dān)責(zé)任，可以推出，非致害人承擔(dān)的責(zé)任是無過錯責(zé)任；致害人有過錯，也要承擔(dān)責(zé)任，該責(zé)任卻是過錯責(zé)任。這樣就有可能造成因同一危險行為的行為人，實施有侵害他人權(quán)利危險的行為，而又不能判明誰是真正的加害人的情況下，對共同危險行為人適用不同的歸責(zé)原則，這不符合民法的公平原則。其次，在立法例上，德國民法典830條、日本民法第719條第一款、臺灣地區(qū)民民法典第185條，前半句規(guī)定共同侵權(quán)行為，后半句規(guī)定共同危險行為，共同危險行為準(zhǔn)用與共同侵權(quán)的規(guī)定。共同侵權(quán)行為的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任，共同危險行為的歸責(zé)原則也是過錯責(zé)任，而不是無過錯責(zé)任。因此，無過錯說非致

害人對損害后果沒有過錯的觀點值得商榷。

筆者贊同對過失說提出的質(zhì)疑中，行為人主觀方面包括一方故意他方過失和雙方均有故意的情況下，構(gòu)成共同危險行為。

2致害人與非致害人過錯之間有無意思聯(lián)絡(luò)？

主要有三種觀點：第一種觀點認(rèn)為，共同危險行為人之間須具備意思聯(lián)絡(luò)，否則不構(gòu)成共同危險行為。德國學(xué)者拉倫茨，日本學(xué)者岡松參太郎等持這種觀點。第二種觀點認(rèn)為，共同危險行為人之間，不以意思聯(lián)絡(luò)為必需，行為之間或有意思聯(lián)絡(luò)，或無意思聯(lián)絡(luò)。我國學(xué)者張瑞明先生持這種觀點。第三種觀點認(rèn)為，共同危險行為人主觀上并無意思聯(lián)絡(luò)。[12]

有的學(xué)者贊成第三種觀點。因為意思聯(lián)絡(luò)，即行為人主觀上的關(guān)聯(lián)，使行為人的客觀行為聯(lián)結(jié)成一個整體，具有不可分性。受害人所受損害，理當(dāng)認(rèn)為是行為的人全體所致。或許有時直接致害人并不明確，但決不能認(rèn)為此時致害人不明。就上述三種觀點而言，第一種觀點使得共同危險行為與共同侵權(quán)行為（狹義）之間的界限變得模糊不清，從而使二者的區(qū)別毫無實際意義；第二種觀點認(rèn)為共同危險行為人之間可以有意思聯(lián)絡(luò)，也可以無意思聯(lián)絡(luò)，顯然不適當(dāng)?shù)財U大了共同危險行為的適用范圍，從而有排擠共同侵權(quán)行為（狹義）適用范圍之嫌。[13]

上述觀點的確有其合理性。但筆者同時認(rèn)為，意思聯(lián)絡(luò)是共同侵權(quán)行為構(gòu)成要件中意思共同性的主觀說。該說要求共同侵權(quán)行為人之間存在“必要的共謀”。[14]意思聯(lián)絡(luò)即共同故意，它是主體的意志統(tǒng)一為共同意志，使主體的行為統(tǒng)一為共同行為。[15]意思聯(lián)絡(luò)以共同故意為內(nèi)容，而數(shù)人的過失侵權(quán)行為，因為無通謀的可能，所以不能構(gòu)成共同侵權(quán)行為。主要以過失為內(nèi)容的共同危險行為，自無意思聯(lián)絡(luò)的可能性。因此，共同危險行為的共同，不是行為人主觀上的共同過錯（下文詳述），而是行為人之間造成損害可能性的共同，即危險的共同。[16]

（二）關(guān)于共同危險行為客觀方面的爭議

共同危險行為客觀方面的爭議，我國學(xué)者普遍認(rèn)為要構(gòu)成共同危險行為，行為人行為須具有客觀的關(guān)聯(lián)，且具備行為的一體性。但在國外及我國臺灣省，共同危險行為是否必須具備行為之共同性，有爭議。其中主要有兩種不同的學(xué)說：一種學(xué)說認(rèn)為行為人的行為須具有共同的一體性，才能構(gòu)成共同危險行為。該學(xué)說在理論上稱為“行為的共同說”；另一種學(xué)說認(rèn)為構(gòu)成共同危險行為，不須具有行為的共同性的要件。行為人的行為，雖不在同時、同地發(fā)生，只要均具有造成損害的可能性，仍構(gòu)成共同危險行為。該學(xué)說在理論上稱為“致害人的不能確知說”。[17]

有的學(xué)者認(rèn)為上述二種學(xué)說分歧主要在于，共同危險行為之客觀方面是重在行為的共同性，還是重在致害人的不能確知性。如果重在行為的共同性，則行為人的行為須構(gòu)成共同行為，否則不構(gòu)成共同危險行為；如果重在致害人不能確知性，則只需致害人不明，不須為共同行為，仍可構(gòu)成共同危險行為。并從立法起源及發(fā)展趨勢上分析了共同危險行為是重在致害人的不能確知性，而不是重在行為的共同性上認(rèn)為，共同危險行為的客觀方面是只要受害人遭受損害，行為人均具有致害人可能性。[18]

筆者認(rèn)為，共同危險行為與共同侵權(quán)行為（狹義）的最大區(qū)別在于，實際致害人不能確定。如果能夠確定誰是真正的致害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為（狹義），共同危險行為則沒有存在的必要。正因為不能確知真正的致害人，行為人的行為有危險性，從而行為人方能承擔(dān)民事責(zé)任，因此，“致害人的不能確知說”是正確的。同時，行為人行為的客觀關(guān)聯(lián)，具備行為的一體性，是共同侵權(quán)行為的概念，如果認(rèn)為共同危險行為的客觀方面是行為的共同性，則是將共同危險行為等同于共同侵權(quán)行為，從而否定了共同危險行為的獨立性。

（三）關(guān)于共同危險行為因果關(guān)系的爭議

關(guān)于共同危險行為與損害事實之間的因果關(guān)系，有二種學(xué)說：一種是必然因果關(guān)系說。該學(xué)說認(rèn)為，具有危險性的共同行為與損害事實之間具有必然的因果關(guān)系，缺乏這種必然的因果關(guān)系，就構(gòu)不成共同危險行為。[19]另一種是擇一的因果關(guān)系說。該學(xué)說認(rèn)為，擇一的因果關(guān)系，是指數(shù)個人的行為均有可能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，但究竟何人的行為與結(jié)果有因果關(guān)系，并不明確。共同危險行為中因其只有一個行為人的行為與結(jié)果有關(guān)，且行為人不明，這符合擇一的因果關(guān)系的特征。[20]

筆者認(rèn)為，擇一的因果關(guān)系說認(rèn)為共同危險行為人中只有一人的行為與結(jié)果有因果關(guān)系，是不全面的。共同危險行為的損害事實并不是全體行為人所致，但不一定必然是行為人中的一人所為，有可能是二個以上的人所為，如四人的危險行為致人損害，有可能是二個以上的人所為，這時的致害人就是二人，而不是一人。必然因果關(guān)系說是正確的，因為，共同危險行為人作為一個整體，其危險行為均有致人損害的共同危險，只有共同危險行為與損害結(jié)果有必然的因果關(guān)系，才能構(gòu)成共同危險行為。

二、關(guān)于共同危險行為的責(zé)任基礎(chǔ)的爭議

關(guān)于共同危險行為的責(zé)任基礎(chǔ)有三種學(xué)說：第一種是共同失說，即共同危險行為的責(zé)任基礎(chǔ)是共同過失，即疏于注意義務(wù)的過失。不僅要求各行為人都有過失，而且要求各行為人過失內(nèi)容相一致，以構(gòu)成共同過失。[21]第二種是過錯與嚴(yán)格責(zé)任混合說，該學(xué)說認(rèn)為，共同危險行為人對于損害的發(fā)生沒有共同過錯，但實際致害人對其實際致害行為具有過錯，并未實際致害的其他共同危險行為人對損害的后果并無過錯，讓其承擔(dān)責(zé)任實際上上一種嚴(yán)格責(zé)任（即無過錯責(zé)任），其立法目的在于充分保護受害人。[22]第三種是共同危險行為責(zé)任基礎(chǔ)是在于法律對“無辜的受害人”與“無辜的被告人”利益的取舍和危險行為的關(guān)聯(lián)性。該學(xué)說認(rèn)為，法律對“無辜的受害人”與“無辜的被告人”利益的取舍，推定各危險行為人與受害人損害事實有因果關(guān)系，從而要求危險行為人全體對受害人負(fù)賠償責(zé)任。危險行為的關(guān)聯(lián)性是共同危險行為人對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)。[23]

共同危險行為人主觀方面既包括過失，也包括一方故意他方過失和雙方均有故意的情況，因此，將共同危險行為的責(zé)任基礎(chǔ)界定為共同過失不全面。共同危險行為中的致害人與非致害人的主觀方面沒有意思聯(lián)絡(luò)，而認(rèn)為其有共同過失，容易與共同侵權(quán)行為（狹義）的共同過錯相混淆，而引起歧義；過錯與嚴(yán)格責(zé)任混合說，否定實際致害人有過錯的觀點是錯誤的，如上述。同時，共危險行為承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是過錯與嚴(yán)格責(zé)任并存地觀點也是不正確的，如上述。第三種觀點實際否定了共同危險行為的歸責(zé)基礎(chǔ)是過錯誤責(zé)任的最基本原理，得出“無辜的受害人”與“無辜的被告人”利益的取舍法律推定及危險行為的關(guān)聯(lián)性的客觀事實。筆者認(rèn)為，共同危險行為的責(zé)任基礎(chǔ)是過錯，既包括過失，也包括故意，但不是共同過錯，而是相同過失，危險行為的共同是責(zé)任基礎(chǔ)的補充[24]這樣既堅持了共同危險行為的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則的基本原理，又充分體現(xiàn)了共同危險行為的特殊性。

三、關(guān)于共同危險行為免責(zé)事由爭議

關(guān)于共同危險行為的免責(zé)事由有肯定說與否定說二種理論觀點?？隙ㄕf認(rèn)為被告之一或之一部分得證明自己沒有實施加害行為而免除責(zé)任，無須證明他人為加害人。否定說認(rèn)為，被告不僅應(yīng)證明自己沒有實施加害行為而且還應(yīng)證明他人為真正的加害人，方可免責(zé)。[25]

正如有的學(xué)者認(rèn)為，共同危險行為人中的一個人或一部分人只能證明自己沒有過錯，還不能免除這個人或這些人的賠償責(zé)任，只有證明誰是真正的加害人時，才能免除加害人的賠償責(zé)任，不過這已經(jīng)不是共同危險行為了。[26]因此，否定說值得商榷。筆者贊同肯定說，因為被告之一或一部分，如果已經(jīng)證明自己沒有實施加害行為，則表明他（或他們）不同屬于“不能知其中孰為加害人”之一部分，當(dāng)然也就不對損害后果承擔(dān)責(zé)任。至于“證明他人為真正加害行為人”，不是他或他們的責(zé)任，法律也不要求最終確定確切的加害人。[27]

四、共同危險行為人責(zé)任分擔(dān)的爭議

共同危險行為的數(shù)個加害人作為一個整體對損害結(jié)果承擔(dān)連帶的民事責(zé)任。但共同危險行為人對責(zé)任的分擔(dān)有二種學(xué)說：第一種是過錯程度說。即受害人起訴后將共同危險行為人全部列為被告，然后根據(jù)其過錯程度分別確定不同行為人的賠償份額。過錯大、行為重的按比例多分擔(dān)；反之則少分擔(dān)。第二種是平均分擔(dān)說。即在決定共同危險行為人對全部侵權(quán)責(zé)任的份額時，其相關(guān)的過錯程度將不予考慮。行為人負(fù)擔(dān)部分如無特別之事情，平均分擔(dān)。[28]

共同危險行為的責(zé)任基礎(chǔ)是過錯責(zé)任，筆者不持異議。但要將行為人的過錯程度區(qū)別開來，太困難，因為，共同危險行為人參預(yù)共同危險行為，其過失基本是相同的，所以，筆者認(rèn)為，平均分擔(dān)說是合理的，行為人共同參與危險行為，參與的結(jié)果造成他人損害，對受害人責(zé)任承擔(dān)上應(yīng)當(dāng)是平均分擔(dān)，而不可能根據(jù)過錯程度分擔(dān)。

五、關(guān)于共同危險行為保護的對象-兼評最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第七項的規(guī)定

共同危險行為作為廣義的共同侵權(quán)行為的一種，其保護的對象應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)行為保護的對象一致，即物權(quán)、人身權(quán)、合同債權(quán)、繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、合法權(quán)益及占有等。[29]盡管有許多爭議，但筆者認(rèn)為，共同危險行為保護財產(chǎn)權(quán)及人身權(quán)應(yīng)當(dāng)沒有異議。但最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第七項的規(guī)定，只規(guī)定了共同危險行為致人損害的侵權(quán)情形，而沒有規(guī)定共同危險行為致人財產(chǎn)損害情形是一個缺陷。應(yīng)當(dāng)規(guī)定共同危險行為致人財產(chǎn)損害的侵權(quán)訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。

注釋：

[1]中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心：《中國民法典·侵權(quán)行為法編》草案建議稿第13—17條。2002年4月9日訪問并下載于中國民商法律網(wǎng)立法聚集頻道。

[2]楊立新，侵權(quán)行為法（下）[M].吉林：吉林人民出版社，1998.305。

[3]高留志，共同危險行為若干問題之我見[J].民商法學(xué)，2000，（7）。

[4]王利明、楊立新，中國侵權(quán)行為法[M].北京：法律出版社，1998.109。

[5]同[2]313—314.孔祥俊，民商法新問題與判解研究[M].北京：最高人民法院出版社，1996.249-250。

[6]張新寶，中國侵權(quán)行為法[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，1998.170-173。

[7]同[3]。

[8]孔祥俊，民商法新問題與判解研究[M].北京：最高人民法院出版社，1996.250。

[9]同[3]。

[10]同[6]172.王利明，中國民法案例與學(xué)理研究[M].北京：法律出版社，1998.105。

[11][12][13]同[3]。

[14]，同[6]165。

[15]王利明，中國民法案例與學(xué)理研究[M].北京：法律出版社，1998.91。

[16][17][18]同[3]。

[19]同[15]102。

[20]同[3]。

[21]同[6]172.同[15]104。

[22]同[5]250。

[23]同[3]。

[24]同[15]105。

[25]同[6]171。

[26]同[15]106。

[27]同[6]171-172。

[28]同[6]177-178。

[29]馬駿駒、余延滿，民法原論（下）[M].北京：法律出版社，1998.986-992。