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摘要：商法之間沒(méi)有構(gòu)成一個(gè)內(nèi)在的、和諧一致的體系，因此它也是開(kāi)放的。在中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革過(guò)程中，商法的演變也體現(xiàn)了這一特點(diǎn)。

《商法》沒(méi)有它自己的體系，是開(kāi)放性的。它是一些規(guī)則群或者法律群，從歷史上講和商有關(guān)的各種各樣的法律之間有一定程度上的相關(guān)性，但它們之間沒(méi)有構(gòu)成一個(gè)內(nèi)在的、和諧一致的體系。所以，《商法》它是缺乏體系的，缺乏體系恰好也是它的優(yōu)點(diǎn)，它是開(kāi)放的。根據(jù)交易的需要，根據(jù)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的需要，它可以不斷的生長(zhǎng)出新的法律。與中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革關(guān)系比較密切的，主要有以下三個(gè)方面的法律。

企業(yè)產(chǎn)權(quán)與法人制度

我們要回顧一下中國(guó)《企業(yè)法》的改革，從1988年全民所有制《工業(yè)企業(yè)法》到1993年的《公司法》，它反映了國(guó)有企業(yè)改革的不同階段。

我們可以把國(guó)有企業(yè)改革分為三個(gè)階段，第一個(gè)階段就是最初的放權(quán)松綁的階段，在那個(gè)階段它法律的形式就是國(guó)務(wù)院頒布的一些暫行條例，盡管當(dāng)時(shí)組織起草《工廠法》，但是由于經(jīng)濟(jì)體制改革的迅速進(jìn)展，所以《工廠法》很快就失去了它的立法需求。第二個(gè)階段就是所謂的兩權(quán)分離的階段，兩權(quán)分離實(shí)際上不是一個(gè)真正的現(xiàn)代企業(yè)制度的概念，它無(wú)非是要在政府和企業(yè)之間對(duì)國(guó)家所有權(quán)的內(nèi)部的權(quán)能怎么進(jìn)行劃分，想在這個(gè)平面上切除一刀，這一塊歸政府，這一塊歸企業(yè)，但是這個(gè)是永遠(yuǎn)切不出來(lái)的，因?yàn)樗嬖谝粋€(gè)此長(zhǎng)彼消的關(guān)系，政府的權(quán)利大了，企業(yè)的權(quán)利就小了，企業(yè)的權(quán)利大了，政府的權(quán)利就小。

后來(lái)意識(shí)到要從根本上解決產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，就必須走現(xiàn)代企業(yè)制度道路。因?yàn)楝F(xiàn)代企業(yè)公司制度它是一種所有權(quán)轉(zhuǎn)換的機(jī)制，轉(zhuǎn)換以后形成兩個(gè)平面的權(quán)利，一個(gè)是股權(quán)，一個(gè)是企業(yè)法人的所有權(quán)，投資者擁有企業(yè)，企業(yè)擁有財(cái)產(chǎn)。投資者只能作為一個(gè)整體來(lái)?yè)碛衅髽I(yè)，股東大會(huì)通過(guò)它的決議，它可以處分整個(gè)公司，決定它的命運(yùn)，然后企業(yè)掌握了它的實(shí)際財(cái)產(chǎn)。這個(gè)產(chǎn)權(quán)構(gòu)造它就提出一個(gè)要求就要達(dá)到一個(gè)獨(dú)立的法人，在有限責(zé)任這么一個(gè)原則之下，通過(guò)有限責(zé)任把股東的民事責(zé)任和企業(yè)的民事責(zé)任區(qū)分開(kāi)，區(qū)分開(kāi)了以后，然后它獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)。在這種情況下就形成了一個(gè)問(wèn)題，就是治理結(jié)構(gòu)問(wèn)題，我們過(guò)去叫做法人機(jī)關(guān)，這是民法上的概念。但是法人機(jī)關(guān)實(shí)際上它是一個(gè)人，它不是產(chǎn)權(quán)者，這個(gè)人就有一個(gè)道德風(fēng)險(xiǎn)的問(wèn)題，有限責(zé)任制度首先導(dǎo)致了人制度的出現(xiàn)；有限責(zé)任制度還導(dǎo)致了一個(gè)問(wèn)題，經(jīng)濟(jì)學(xué)叫做外部性的問(wèn)題。你既然是有限責(zé)任，投資者就利用這個(gè)企業(yè)進(jìn)行無(wú)限的冒險(xiǎn)，冒險(xiǎn)以后這個(gè)企業(yè)破產(chǎn)了、倒閉了，最后這些風(fēng)險(xiǎn)和損失是由債權(quán)人承擔(dān)的。有很多人就利用有限責(zé)任公司不斷的向銀行借錢，借來(lái)錢以后，把錢悄悄的轉(zhuǎn)移走，這就是洗錢。這又是當(dāng)前國(guó)際性的一個(gè)問(wèn)題，洗錢和金融欺詐的問(wèn)題，實(shí)際上現(xiàn)在有限責(zé)任公司已經(jīng)扭曲了市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)基本的法則。所以說(shuō)，從企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度看法人治理，法人治理已經(jīng)成為基本的問(wèn)題。

投資環(huán)境和資本市場(chǎng)

投資環(huán)境和資本市場(chǎng)我們可以回顧到1979年的《中外合資企業(yè)法》和1998年的《證券法》。從改革開(kāi)放以來(lái)，實(shí)際上我們要做的一件事情或者正在做是一件事情就是把我們國(guó)家的市場(chǎng)變成一個(gè)投資市場(chǎng)，要吸收外來(lái)的資本。我們現(xiàn)在國(guó)內(nèi)已經(jīng)形成了龐大的資本，據(jù)說(shuō)居民手里面的貨幣已經(jīng)達(dá)到了九萬(wàn)個(gè)億，這實(shí)際上也是國(guó)內(nèi)的資本。但是這個(gè)沒(méi)有變成資本，貨幣還沉淀在那個(gè)地方，就因?yàn)槲覀兊馁Y本市場(chǎng)不發(fā)達(dá)。我們未來(lái)新的一屆政府面臨著很大的問(wèn)題，和上一屆政府有著很大的不同，上一屆可以每年發(fā)行一千六百億的國(guó)債，和今年的一千四百億加起來(lái)，一共是三千億的國(guó)債。通過(guò)這個(gè)來(lái)投資拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)，保持百分之七到百分之八的增長(zhǎng)率。可以說(shuō)從后年開(kāi)始，本屆政府要再發(fā)行國(guó)債，比如要發(fā)行兩千億的國(guó)債，他得拿出其中的一千六百億還以前的老債。政府能拿出多少錢去再搞新項(xiàng)目來(lái)拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，今后中國(guó)要保持百分之七到百分之八的增長(zhǎng)率靠什么？靠政府項(xiàng)目肯定是不夠的，那么每年再發(fā)行三千億或者四千億，行不行？那就好好的算算賬，現(xiàn)在財(cái)政的負(fù)債離警戒線還有多遠(yuǎn)，財(cái)政負(fù)債的警戒線又牽涉到我們的金融。所以，我們現(xiàn)在的銀行不良資產(chǎn)率已經(jīng)達(dá)到百分之三十以上，而中國(guó)人民銀行定下的不良資產(chǎn)的警戒線是百分之十五，我們已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)的超過(guò)了資產(chǎn)的警戒線。問(wèn)一個(gè)問(wèn)題，為什么現(xiàn)在的老百姓不去擠兌，為什么現(xiàn)在四大商業(yè)銀行還在經(jīng)營(yíng)？這個(gè)道理很簡(jiǎn)單，這些銀行的信用不是靠它自己的信用來(lái)支撐的，是靠我們的財(cái)政來(lái)支撐的，我們現(xiàn)在所幸的是我們財(cái)政的負(fù)債還沒(méi)有達(dá)到警戒線，老百姓相信國(guó)家財(cái)政是還得起債的，任何時(shí)候銀行要是那不出錢，你財(cái)政會(huì)拿錢來(lái)兜底的。如果有一天我們發(fā)現(xiàn)國(guó)家財(cái)政都沒(méi)有還債能力了，誰(shuí)又愿意相信銀行的資產(chǎn)呢！如果說(shuō)全國(guó)人民都到銀行去取款，銀行又拿不出錢，這就叫做破產(chǎn)，這就是一個(gè)非常非常嚴(yán)重的局面了。我就覺(jué)得政府得想清楚，現(xiàn)在財(cái)政負(fù)債離警戒線還有多遠(yuǎn)，所以我不敢相信政府能夠除了還一千六百億的老債以外，我還可以再發(fā)行一千六百億來(lái)拉動(dòng)項(xiàng)目，因?yàn)榻衲臧l(fā)行一千四百億本身就是一個(gè)信號(hào)。

因此得出的結(jié)論是，要再繼續(xù)拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)必須靠國(guó)家以外的其它的資本，要靠民間的資本，要靠外資，你的投資環(huán)境是非常重要的因素，怎么來(lái)改善你的投資環(huán)境？我們現(xiàn)在投資環(huán)境里面又兩個(gè)問(wèn)題是最大的，第一個(gè)就是缺乏信用，我們的經(jīng)濟(jì)基本上成了一個(gè)討債經(jīng)濟(jì)，我把它總結(jié)為三句話，叫做“欠債有理，賴債有利，討債有功”這是完全不講信用的短期行為。第二個(gè)就是政府管制的太多，資本市場(chǎng)應(yīng)該是個(gè)自由的市場(chǎng)，資本市場(chǎng)允許自由投資而且允許適度投機(jī)的市場(chǎng)。我們今天如果在這個(gè)問(wèn)題上思想不解放，不敢承認(rèn)自由投資，也不敢承認(rèn)適度投機(jī)，你就建立不起一個(gè)真正的、有活力的、能夠吸收資本的自由市場(chǎng)，我們要從理論上、觀念上需要解決的問(wèn)題。我們看看1998年的《證券法》基本上就可以定位是一個(gè)證券監(jiān)管法，而不是證券交易法?，F(xiàn)在我們還缺一個(gè)證券交易法，而且更重要的是證券交易法不是國(guó)家立法機(jī)關(guān)立出來(lái)的。我到美國(guó)去訪問(wèn)，訪問(wèn)了美國(guó)紐約證券交易所和芝加哥的期貨交易所，他們的絕大多數(shù)的規(guī)則都是由交易所自己制訂出的。他們講聯(lián)邦的法律都是一些外圍的保障性的法律，他們內(nèi)部的交易規(guī)則完全是長(zhǎng)期以來(lái)自己制訂的。這就是行業(yè)規(guī)范，也就是行業(yè)自立，不是政府可以管的，甚至不是立法者可以直接去管的。我們立法者要提供一個(gè)寬松的環(huán)境，在這個(gè)環(huán)境下政府少管，然后讓有組織的市場(chǎng)主體來(lái)制訂自己的交易規(guī)則，這才可能形成一個(gè)有效允許的能夠自立的資本市場(chǎng)。

金融改革和金融安全

1995年出臺(tái)了《商業(yè)銀行法》和《擔(dān)保法》，這兩個(gè)法本來(lái)是有密切聯(lián)系的，實(shí)際上當(dāng)時(shí)的立法者主觀上并沒(méi)有把這兩個(gè)法聯(lián)系起來(lái)。實(shí)際上我們現(xiàn)在的金融交易受到了一個(gè)很大的限制，就是由于他們?nèi)狈鹑诎踩?。金融業(yè)發(fā)展初期的時(shí)候，它主要的安全是寄托在擔(dān)保制度的上面，這是不可避免的。在市場(chǎng)規(guī)范了以后，可能相當(dāng)一部分信用交易它不一定寄托在擔(dān)保，而是寄托在企業(yè)已經(jīng)樹立的信用，或者對(duì)項(xiàng)目可行性充分的研究論證在這個(gè)基礎(chǔ)上，可能這個(gè)時(shí)候金融的安全度會(huì)大幅度提高?，F(xiàn)在來(lái)看，一個(gè)是我們銀行改革本身不到位，銀行還沒(méi)有形成自負(fù)盈虧，嚴(yán)格自立的商事制度。我們剛才講了，銀行的責(zé)任實(shí)際上是有政府的財(cái)政來(lái)承擔(dān)的，銀行的很多行為不是市場(chǎng)化的行為，你和銀行打交道會(huì)發(fā)現(xiàn)它的很多作為是不可思議的，比如說(shuō)很多年前起草破產(chǎn)法的時(shí)候我和銀行談，我說(shuō)現(xiàn)在有很多企業(yè)已經(jīng)不行了，但是它還有一些資產(chǎn)，為什么不去申請(qǐng)它破產(chǎn)？如果你們現(xiàn)在申請(qǐng)破產(chǎn)也可能會(huì)收回百分之五十的資產(chǎn)，如果現(xiàn)在不管，過(guò)幾年這些資產(chǎn)都被消耗掉，到那個(gè)時(shí)候你只能拿會(huì)百分之十或者更少，這就是他們內(nèi)部的體制問(wèn)題。他說(shuō)我們?nèi)绻暾?qǐng)破產(chǎn)了，收回了百分之五十，還有百分之五十的損失，我們從那去充銷這百分之五十的損失，我們要充銷不掉，就體現(xiàn)我們當(dāng)年的虧損，當(dāng)年的虧損我這個(gè)行長(zhǎng)的帽子就會(huì)被拿掉，我全行職工的獎(jiǎng)金就拿不到?，F(xiàn)在有很多的規(guī)則是扭曲的，現(xiàn)在銀行里面實(shí)行貸款終身制，就是說(shuō)你貸出去一筆款以后，這個(gè)款將來(lái)收不收回來(lái)，你要永遠(yuǎn)的承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，它的目的是為了加強(qiáng)責(zé)任約束，讓貸款人在貸出每一筆款的時(shí)候都要認(rèn)真負(fù)責(zé)。超級(jí)秘書網(wǎng)

問(wèn)題為什么這么多呢？就是因?yàn)樵诮鉀Q一個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，可以制造出十個(gè)問(wèn)題。這就是一個(gè)例子，以這種辦法你要解決銀行貸款責(zé)任心不強(qiáng)的問(wèn)題，就會(huì)產(chǎn)生出一系列的問(wèn)題。銀行惜貸以后，銀行自己的經(jīng)營(yíng)效率降低，然后企業(yè)拿不到錢，企業(yè)缺乏流動(dòng)資金就會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)不靈，運(yùn)轉(zhuǎn)不靈企業(yè)可能就會(huì)破產(chǎn)、職工下崗，職工下崗就找政府鬧事，這就會(huì)產(chǎn)生一系列的事情。中國(guó)人解決問(wèn)題為什么不想清楚，解決問(wèn)題會(huì)產(chǎn)生什么問(wèn)題，思維方法有很大的毛病。歸根結(jié)蒂還是體制的問(wèn)題，銀行政策的基本點(diǎn)是為了保護(hù)你的資產(chǎn)質(zhì)量和你的經(jīng)濟(jì)效益，而且在經(jīng)營(yíng)效益的基礎(chǔ)上保護(hù)你的資產(chǎn)質(zhì)量呢，還是把一切都寄托在財(cái)政？現(xiàn)在實(shí)際上銀行的整個(gè)管理還是一套行政化的管理。

據(jù)說(shuō)下一步是要把銀監(jiān)會(huì)和證監(jiān)會(huì)以及保監(jiān)會(huì)合并在一起，成立一個(gè)監(jiān)管系統(tǒng)。這個(gè)監(jiān)管系統(tǒng)的前提的市場(chǎng)，監(jiān)管的對(duì)象也是市場(chǎng)，前提是它本身已經(jīng)進(jìn)入市場(chǎng)，對(duì)于主體是市場(chǎng)主體，它們的行為是市場(chǎng)行為，它按照市場(chǎng)規(guī)律來(lái)辦事。在這個(gè)基礎(chǔ)上去解決市場(chǎng)失靈的那一塊，市場(chǎng)失靈畢竟是市場(chǎng)運(yùn)行當(dāng)中由于市場(chǎng)本身的局限性產(chǎn)生的市場(chǎng)制度，而我們的政府有可能本身就是市場(chǎng)失靈的原因。雖然有時(shí)候政府可能是市場(chǎng)失靈的解決者，但有時(shí)候也可能是市場(chǎng)失靈的制造者。在一個(gè)充分沒(méi)有市場(chǎng)制度的國(guó)家，它的價(jià)值規(guī)律為什么不起作用，有可能是價(jià)值規(guī)律本身就有局限性，而今政府又在過(guò)分的干預(yù)或者制造市場(chǎng)失靈，然后它又解決市場(chǎng)失靈，解決市場(chǎng)失靈的結(jié)果是加重了市場(chǎng)的失靈。如果是這樣的話我們就要對(duì)我們的政府打一個(gè)問(wèn)號(hào)！