司法公正是指在司法活動的過程和結果中堅持和體現(xiàn)公平和正義的原則。在一個國家中，司法公正是實現(xiàn)社會公正的最后的因而也是最重要的一道關口，培根說過：“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動為禍尤烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了?！保ㄗⅲ号喔骸墩撍痉ā?，載《培根論說文集》，水天同澤，商務印書館1983年版，第193頁。）黨的十五大提出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的基本方略，司法公正不僅是司法活動本身的要求，也是實現(xiàn)法治國家的需要。在現(xiàn)實社會中，對人民群眾的正義觀產(chǎn)生直接影響的正是司法官員的活動。因此，司法清廉事關人們對法律的信仰，對社會制度的評價，對司法官員的信心，從而也關系到國家反腐倡廉的長遠大計。很難想象，經(jīng)過一次不公正審判而敗訴的當事人對司法公正會懷有信心；即使是獲勝的一方也不會對司法公正抱有信心。有司法活動就存在司法腐敗。要實現(xiàn)司法公正，保證司法清廉，必須從制度的設置上加以改革和完善。從制度的缺陷分析著眼，我認為有以下的問題需要解決。

一、司法的行政化?，F(xiàn)代司法制度的一個重要特點就是司法的非行政化。由于受到政治文化傳統(tǒng)和司法傳統(tǒng)的制約，我國的司法體制、法院機構設置、法官制度、司法運行過程都帶有明顯的行政化的色彩。審判權與行政權的一個重要區(qū)別就是行政機關可以對行政事務進行積極而主動的干預，而法院則不應該采取主動的方式行事?！凹偃缢痉ㄕ卟扇≈鲃拥男袨?，試圖積極地發(fā)現(xiàn)和解決社會中出現(xiàn)的或潛在的糾紛，勢必將自己卷入當事人的沖突之中，難以保證公正的面目”（注：賀衛(wèi)方：《中國司法管理制度的兩個問題》，載《中國社會科學》1997年第6期，第120頁。）。從法院的內(nèi)部結構來講，司法的行政化表現(xiàn)為法院從院長、副院長、庭長到普通法官形成了一個等級體系，這種等級體系是按行政官員的階次加以套用的。行政性的官位甚至成為法官能力與水平高低的衡量器。法官對上級的依附性為司法不公提供了溫床。只要是能和審案法官的上級掛上鉤的都可以對審判產(chǎn)生影響，獨立審判成為空談。

二、法院機構設置和法院審判組織設置不合理。我國的法院機構設置和審判組織的設置是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，對于司法體制自身運行規(guī)律沒有給予較多的關注，過分強調(diào)了司法機關的“專政工具”職能的一面。實際上，人民法院的主要職能是通過審判以實現(xiàn)社會公正。計劃經(jīng)濟時代形成的高度集中的管理體制在法院機構設置和審判組織設置上同樣存在。從上下級法院關系來看，人民法院上下級關系是監(jiān)督與被監(jiān)督的關系。但是，這種監(jiān)督的含義并不十分確定。事實上，下級法院往往和公安機關、檢察機關一樣，有問題會主動請示上級，上級法院也會主動地對下級法院的審理活動進行具體的指導，如此一來，希望通過二審改變審判結果的當事人對這種糾錯機制往往失去希望，原本想通過程序上的正義以實現(xiàn)實體正義的目標就不能實現(xiàn)。在法院審判組織上，我國采取了審判委員會制和合議制，這樣的決策體制并非完全和法治精神相吻合，也不符合司法的內(nèi)在規(guī)律，司法活動強調(diào)：“法官不應有支持或反對某一方的偏見”（注：［美］戈爾?。骸斗烧軐W》，齊海濱譯，三聯(lián)書店出版社1987年版，第240頁。）。法官的活動有比較大的個人色彩。所謂“民主集中制”的決策方式則掩蓋了對法官的內(nèi)在要求。合議制所形成的判決是以法院名義作出的，與法官個人沒有多大關系，法官個人的責任感無從體現(xiàn)。合議庭即使有不同意見而發(fā)生爭議，也被當成疑難案件上報審判委員會加以解決。《刑事訴訟法》規(guī)定：“審判委員會的決定，合議庭應當執(zhí)行?！边@樣庭審往往成為走過場，在庭上聽取當事人全力陳述意見的法官對案件沒有決斷權，而有決斷權的卻不在庭上參與審理，這種“審判分離”的情況都含有“集體主義”和“民主”的好名聲。但事實是，集體負責誰也不負責，集體思考誰也不思考，法官的個人能力和作用被削弱。合議制和審委會制度還為一些不正當?shù)母深A提供了一條通道，它也沒有起到約束法官堅持操守和保證審案質量的目標。必須堅持法院獨立行使審判權，這種獨立不僅指不受外部的干涉，同時也應指不受內(nèi)部的干涉。當把一個法官放在決斷者的位置上并實行審判公開，就可能引發(fā)法官的公正追求。決斷人擺在明處，監(jiān)督就會變得切實有力（因為他無可推諉），對自己的人格負責心理會很強烈（因為這是我個人辦理的案件）（注：賀衛(wèi)方：《關于審判委員會的幾點評論》。載《司法的理念和制度》，中國政法大學出版社1998年版，第142頁。）。

三、對司法權的約束制度不健全。任何權力都必須受到約束，否則最終要走向腐敗，孟德斯鳩說：“從事物的本性來說，要防止濫用權力，就必須以權力約束權力?！保ㄗⅲ好系滤锅F：《論法的精神》（上）。商務印書館1961年出版，第154頁。）如果說我們沒有對司法權的約束制度是不準確的，人大和人民檢察院的法律監(jiān)督在憲法和法律條文中規(guī)定得比較完整，問題在于由于多方面的原因，使得司法權有著不受監(jiān)督的一面。至于行政權對司法權的約束，法律中則沒有明確的規(guī)定。從立法權與司法權的關系來看，憲法強調(diào)了立法權對司法權的監(jiān)督，卻沒有司法權對立法權的約束制度，也就是說未規(guī)定司法審查制度?！霸跈嗔︻I域任何兩個獨立的權力之間要形成一種權力監(jiān)督關系，必須保持必要的張力。而權力間張力形成的前提是兩種權力的均衡”（注：徐顯明，齊延平：《論司法腐敗的制度性防治》。載《法學》（滬），1998年第8期，第29頁。）。如果在兩個權力之間存在的是命令與服從的關系，那么這兩種權力實際上是一種權力，那就談不上立法權對司法權的有力監(jiān)督。要使立法權形成有力的監(jiān)督，必須使司法審查制度成為司法權的一個重要方面。從檢察機關對司法權的監(jiān)督活動來看，它本身就有體制性矛盾。在我國通常是把檢察院也歸屬于司法機關，這與世界主要國家的做法有著明顯的不同，如美國、法國、70年代后的日本，都是將檢察機關歸屬于行政部門。因為檢察權就其特點而言和行政權是一致的，如：在檢察機制上實行的是命令與服從，權力行使是主動干預，所作決定的效力不具有終極性。正因為檢察機關的活動最終要受到法院的裁判決定，因而指望檢察機關去約束司法權是不可能實現(xiàn)。讓檢察機關歸于行政體制不僅不會減弱它的監(jiān)督職能，反而有利于其監(jiān)督職能的實現(xiàn)。從實際效果來看，現(xiàn)行檢察體制對司法權的監(jiān)督是比較軟弱的，如果讓檢察機關與其他行政機關一道形成一種合力對司法權進行監(jiān)督，能產(chǎn)生更好的效果。

四、司法權的地方化。前面分析了對司法權約束不力的一面，這是問題的一個方面；而另一方面，司法權又受到行政權強有力的干涉。司法依附于行政權集中表現(xiàn)在這幾方面：一是司法機關的經(jīng)費來源由地方政府供給；二是司法機關的人員編制由地方政府決定；三是司法機關的工作條件的改善、裝備的更新依賴于地方政府及有關部門的批準。這樣，在現(xiàn)實中造成了地方保護主義、部門保護主義和執(zhí)行難的現(xiàn)象。當本地一個企業(yè)有可能敗訴因而需支付大筆賠償金和違約金的情況下，行政權的干預也就隨之而來，因為法院的經(jīng)費由地方財政提供，地方財政的來源正是本地各個企業(yè)，賠償金和違約金的支付即是本地財政的損失，法院很難站在公正的立場上對這種案件加以裁斷，這也是在中國有所謂“選準了管轄法院等于官司贏了一半”的說法的深層原因。人事上對地方的依賴使得法院在審理涉及地方利益的案件時有可能受到有處分權的機構的壓力，關系案、人情案難以克服，后果就是損害國家法制的統(tǒng)一與威信，也和建設法治國家的目標相沖突。所以必須改革現(xiàn)行的司法機關的財政體制，司法機關的經(jīng)費由中央財政劃撥，擺脫司法機關在經(jīng)費上對地方的依賴；同時也要在人事上擺脫地方的控制。目前可以“將省一級司法機關的主要負責人由地方黨委或人事部門推薦改由最高人民法院和最高人民檢察院黨組推薦，實行省級以下司法機關的主要負責人由省級司法機關黨組推薦的辦法”（注：馬俊駒：《建設社會主義法治國家》-中國司法改革。載《法學家》（京），《關于中國司法改革研討》（上），1998年第1期，第106頁。）。充分發(fā)揮中央對地方司法權的支配作用，從而實現(xiàn)法制的統(tǒng)一。

五、法官選用制度不合理。經(jīng)過20年的努力，我國司法機關的大多數(shù)法官已經(jīng)達到了大專以上的專業(yè)水平，但細致分析起來，法官的專業(yè)構成“仍然以業(yè)余法律院校的畢業(yè)生為主。更值得注意的是，近年來我國正規(guī)高等教育畢業(yè)生，特別是碩士生、博士生難以進入高級以下的司法審判機關，已經(jīng)進入司法審判機關為數(shù)不多的高學歷人才也因各種因素難以久留”（注：席小俐：《對我國審判制度的幾點思考》。載《法學家》（京）：《關于中國司法改革研討》（下），1998年第2期，第115頁。）。而且我們常用的“大專以上”這個詞本身就是相當含糊的。熟悉中國教育現(xiàn)狀的人都知道，突擊幾個月拿到大專文憑并非是極個別的現(xiàn)象。不僅如此，法院往往成為復轉軍人重要的安置去向，使得法官隊伍專業(yè)化問題更加突出?！爸钡浇裉?，法院仍是各行業(yè)中外行人較為容易進入的一個機構。不必說法律專業(yè)文憑，基本法律常識的具備也沒有被作為進入法院從事司法工作的先決條件。甚至沒有受到任何法律訓練的人可以擔任院長、副院長”（注：賀衛(wèi)方：《通過司法實現(xiàn)社會正義》，載《司法的理念與制度》，中國政法大學出版社1998年版，第22頁。）。為什么對進入醫(yī)院的醫(yī)生、對進入研究所的科研人員的專業(yè)化要求很高，但到了法院反而會很低呢？難道是法院的工作比醫(yī)院不重要嗎？法官的專業(yè)化是司法公正的前提和基礎性要求，是審判結果正確的先決條件。一方面要拓展經(jīng)過正規(guī)高等教育的法律人才進入法院；另一方面要卡緊乃至杜絕非專業(yè)人員進入法院從事審判工作。對法院的院長應強調(diào)和看重其出身法官序列，現(xiàn)在的情形是院長的政治屬性強，每換一次人大，必然也對法院領導層作一番調(diào)整。可以采取對法官的行政化任命方式，無過錯則永久任職，以保障法官職務的穩(wěn)定性。這樣法官就會有勇氣和能力抵御地方和部門保護主義，公正審判和法制統(tǒng)一才能實現(xiàn)。

1司法獨立的法院體制

二戰(zhàn)后，日本在原來的大陸法系基礎上，同時其刑法、民法大量引進了英美法系（特別是美國法）的一些基本制度和民主原則，其司法制度已經(jīng)不再是純粹的大陸法模式，而是把兩大法系的相互融合，并在短時間內(nèi)建立自上而下、獨立的法院系統(tǒng)，形成了以法院為中心的司法獨立機制。日本采用四級三審制的法院審判機制。日本法院層級分別包括：最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院、簡易法院，其中每一個法院都兼有審判和司法行政兩種職能。法院獨立是實現(xiàn)司法獨立和公正的重要基礎，在這方面日本采取的是法院財政獨立和法官遠離民眾兩種主要方式以實現(xiàn)法院獨立，使外部人士干預司法的途徑幾乎不存在。以日本法院收入來源為例，在日本，訴訟費不是直接交給法院，而是采用買印花稅的形式，此種稅票在很多地方包括便利商店都可以買到，訴訟費用就以稅票費用的形式直接交給國庫，由此避免了將法院收入與受理案件數(shù)量掛鉤。正是由于日本獨立的法院和法官制度以及高素質的司法隊伍為日本司法獨立的發(fā)展創(chuàng)造了良好的制度環(huán)境，使其能夠在特殊時期仍然保持法律的尊嚴和民眾對法律的信賴。如被譽為日本司法獨立第一案的“大津行刺案”，面對外來各種壓力，日本法院始終堅守住司法獨立的底線，堅持審判嚴格依照“法無明文規(guī)定不為罪”和“禁止類推”的基本刑法原則，最終只以普通謀殺未遂罪而非大逆罪判處津田三藏終身監(jiān)禁。這個案件對日本法院獨立乃至司法獨立的建立和發(fā)展產(chǎn)生了深遠的歷史影響，遵循著該案的歷史軌跡，日本司法機關和民眾堅定不移地走在了以法院獨立體制為基礎、司法權優(yōu)位的司法獨立道路上，并隨著時代的發(fā)展和民主法治意識的迸發(fā)，在這條道路上越走越遠、越走越寬。

2確立國民基礎的司法制度

由于日本現(xiàn)行司法體制受美國法律文化和制度影響最深，具有較多的民主色彩，不僅大量引進了英美法系的當事人主義制度和原則，讓國民參與司法，并在具體制度層面上增設了多種民眾參與司法過程的途徑，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法律制度中對于民權和民主的特別關注。以日本的參審制度為例，2004年日本國會通過了《裁判員參與刑事裁判的法律》，規(guī)定通過選拔普通國民擔任裁判員，與法官一起共同參與刑事訴訟程序，以此加深民眾對司法的理解和信賴。日本的參審制較多吸收借鑒了美國陪審制的陪審員選拔方式和歐洲參審制的參與審判方式，以從有選舉權的民眾中隨機抽選參審員、同法官一起組成合議庭共同討論來認定案件和適用法律的方式，使得民眾得以參與司法過程。對于日本的專門審判人員如法官而言，他們在法律研修過程中只注重對專業(yè)知識的獲取和運用，但隨著社會關系尤其是日本國際關系的日益復雜，日本法官太過脫離民眾、脫離普通生活導致他們不了解基層民眾的情感需求和價值選擇，在審判過程中單一地采用純粹法律思維去審判案件，極可能會得出與普通民眾基本價值觀念不相符的結論。以中國人在日本起訴日本軍的案件為例，有很多中國人因受過日本軍傷害而向日本法院起訴要求獲得公正賠償，然而此類案件中的很多審理結果都令人非常失望，因為日本法官們基本都是匠人式的、機械地適用法律，沒有適當?shù)乜紤]政治性需求。對這樣的審理結果，日本很多普通民眾感到不解，認為這與他們認為的公平、正義等理解是相悖的。因此，強調(diào)民眾參與到司法過程中，以發(fā)現(xiàn)、糾正這些類似的錯誤顯然很有必要。近十年來，日本的司法改革動態(tài)也顯示出了日本已經(jīng)逐漸意識到民眾民權的重要性，如參審制、調(diào)解制等制度的設立，也在逐漸擴大對民眾司法參與權的實現(xiàn)方式和途徑范圍。

3嚴格的法律人才篩選和培養(yǎng)制度

日本法官、檢察官、律師等資格實行的是終身制，因此極其講究法律從業(yè)人員的專業(yè)性和任職資格認定的嚴格性。日本習慣將法官、檢察官和律師三種職業(yè)統(tǒng)稱為“法曹”，其任職有著嚴格的人才篩選制度和相當培養(yǎng)過程。在日本，對于大多數(shù)大學院校的畢業(yè)生而言，要成為法官、檢察官或律師首先必須通過日本司法考試，每年都有數(shù)萬人報考司法考試，卻僅有1500人左右被錄取，并且每人只能考三次，三次未通過司法考試者，其法科大學院校的學歷就作廢了。正因為司法考試的高難度以及通過后良好的職業(yè)前途，其也被稱為“現(xiàn)代的科舉考試”。以2007年司法考試結果為例，當年的最終合格率只有1.3％，最終合格人數(shù)大約只為300人，其通過難度可見一斑。此后，只有經(jīng)過激烈競爭獲得考試合格者才能被錄取為司法修習生，進入司法研修所進行為期一年半的一體化集中研修。這樣嚴格的篩選法律人才機制其最大的好處就在于每年可以獲得日本具備最高法律素質的適格從業(yè)預備人員，當然其中也不可避免地浪費了一定的人力財力資源。此外，司法研修所實行的一體化研修方式也能夠最大程度地促使日本未來的法官、檢察官和律師們在一年半的集中研修期間，通過共同學習、討論和交流從而形成較為一致的法律觀念和職業(yè)一體化意識，以圖日本法律能夠在理解和適用方面獲得和諧統(tǒng)一。然而，日本這種近乎嚴苛的法律人才篩選和培養(yǎng)制度也導致了其司法人員的嚴重匱乏和司法效率的極其低下，在經(jīng)濟界和產(chǎn)業(yè)界的要求下，日本終于推出新司法考試制度，新舊司考制度并行，以彌補社會對法律從業(yè)人員的強烈需求。但是，從猛然擴大到10倍的司考合格率可以預見，日本法律從業(yè)人員尤其是律師其職業(yè)競爭也將日趨激烈。

一、司法機構

和唐代不同，宋代的司法機構既有中央司法機構又有地方司法機構。中央司法機構主要有刑部、大理寺和審刑院。在中央的這三個司法機構，各司其職，互相監(jiān)督。宋代的最高審判機構是大理寺，它的職責在于對各州縣上報的案件進行復審。宋代的審刑院是一個特別的司法機構，因為它的職能主要在于加強中央集權，是皇帝為加強對司法的控制而設置的一個機構，宋太祖在結束了四分五裂的五代之后建立宋代，為了“慎刑”，特設立審刑院，它是為了防止大理寺和刑部的武斷專權而設立的，防止冤假錯案。審刑院在宋代后期被并入刑部。刑部在當時的地位是非常重要的，因為它的職能主要有兩個，一個是復核大理寺已經(jīng)決定了的死刑案件，另一個是審理官員的案件，所以不管從哪個職能上來說，刑部的職權都非常大，也就決定了其地位了高低。宋代在地方的司法機構分為路、州、縣，每一級都設立一個司法機構。這和唐代的地方司法不同，唐代的地方司法只是指派官員，但是也是由行政官員進行司法審理，沒有單獨的設立司法機構，而宋代不但實行了專門的司法人員制度，還設立獨立的司法部門。同時，為了防止路一級的司法機構司法專權，宋代還在京官中設立了提點刑獄官。提點刑獄官的職能類似于今天的檢察院，主要起到一個監(jiān)督的作用。但是它的職權非常的大，各州的司法實務提點刑獄官都可以參與，所以它雖然是京官，但在地方司法管理的職權上要遠遠大于地方司法機構。

二、審判制度

1.鞫讞分司制度與翻異別勘制度

宋代的鞫讞分司制度和現(xiàn)在美國的刑事審判制度類似，是一種審和判分離的制度。在宋代，為了使各司法人員相互制衡與監(jiān)督，特規(guī)定了鞫讞分司制度，即將鞫（審）和讞（判）相分離。審理案件的官員沒有檢法斷刑的權力，而有檢法斷刑權力的官員沒有審判的權力。并且，案件在審判之前，審理案件的官員與判刑的官員不得相互溝通，因為怕存在官員之間徇私舞弊的情況，從而出現(xiàn)冤假錯案。鞫讞分司制度不僅僅是在中央設立，在地方也同樣設立鞫讞分司制度，這是宋朝在審判制度上的創(chuàng)新，也是我國審判制度發(fā)展的頂峰。翻異別勘制度最早起源于五代十國，宋代建立后，在五代十國建立的制度上加以改進與完善，最終形成了翻異別勘制度。翻異別勘制度設立的初衷也是為了防止冤假錯案的發(fā)生。宋代規(guī)定，對于被判徒刑以上的刑罰的人，應該進行錄問，錄問由沒有參加案件的審判，同時又不存在回避情況的官員進行。官員在訊問罪犯時，若是罪犯沒有異議，對供詞均予以承認，那么刑罰確定繼而執(zhí)行，若是罪犯的供詞與先前的不一致，那就要重新審判。如果罪犯錯過了這個機會，并且在行刑的時候喊冤的話，那就要對案件進行重新審理，此為翻異別勘制度。對于應該進行別勘而沒有進行別勘的官員，則視情節(jié)輕重予以處罰。

2.越訴制度

一、現(xiàn)代法國檢察制度的特點

1、檢察職權范圍較廣，且呈現(xiàn)擴展趨勢

法國刑事訴訟法第31條、第32條規(guī)定：“檢察官負責提起公訴，要求適用法律”，“檢察官參加審判法庭的辯論；所有裁決都應在檢察官在場時宣布。檢察官保證司法裁決的執(zhí)行。”從接受控告申訴，到立案偵查、預審、審判到判決的執(zhí)行，檢察官參與、監(jiān)督刑事訴訟全過程。此外，還參與某些民事訴訟活動，并對經(jīng)紀人、公訴人、律師等職業(yè)人員以及戶籍管理等人員的活動予以法律監(jiān)督。隨著時代的發(fā)展，檢察官的職能正在不斷地拓展。例如城市安全問題，政府在制定相關政策時經(jīng)常吸收檢察官參加。檢察官除了辦案，還經(jīng)常向有關方面提供法律咨詢，與有關部門簽訂預防犯罪、社會安全保衛(wèi)等方面的協(xié)議。

2、檢察官依法獨立行使職權，同時接受并服從上級的領導

法國檢察機關雖然附設在法院系統(tǒng)內(nèi)，但檢察官與法官是兩個相對獨立的系統(tǒng)。檢察官是司法部的代表，接受司法部長的領導。他們被分為若干鮮明的等級，每上一級法院的檢察官都可以對其下級下達命令或指示，這一點使檢察官的身份更類似行政官員。檢察長能指揮檢察官怎么做，而法院院長不能要求法官怎么判，這是檢察官與法官的最大區(qū)別。但是，檢察官領導體制的這一特點并不影響其行使職權的獨立性。法國司法部只負責司法政策的制定和司法人員的行政管理，一般不過問具體案件。除了特殊情況，如涉及國家安全的恐怖事件等，一般情況下，檢察官均獨立行使職權，不受行政干預。與此同時，作為政府的代表，為了保證國家司法政策的執(zhí)行，遇有重要情況和重大事項，檢察官都應及時向司法部長報告。另外，為了保證執(zhí)法上的總體平衡，司法部長對個別特殊情況也作一些具體指示。如發(fā)現(xiàn)檢察官對罪該起訴而沒有起訴的，他可以指示檢察官起訴；但凡屬檢察官決定起訴的案件，他不能指示檢察官不起訴。國家上訴法院的檢察官作為基層法院檢察官的上級，往往在基層法院檢察官與中央司法機關之間起一種紐帶和橋梁作用，以保證國家司法政策的統(tǒng)一正確實施。

3、檢察官實際控制并指揮警方的偵查活動

自首制度作為一種刑罰制度,廣泛存在于不同社會制度國家或一國的不同歷史時期的刑事立法中,有其充分的理論根據(jù):(1)自首可以減輕或者消除犯罪人的人身危險性;(2)減少司法機關追訴的負擔和司法成本;(3)促使犯罪人悔罪向善。但是要完成理論到實踐的轉化,在實踐中實現(xiàn)理論預設,卻是一項復雜艱巨的事業(yè)。其中自首的認定是關鍵環(huán)節(jié),這使從理論上研討自首的構成有了現(xiàn)實必要性基礎。面對自首的各種具體形態(tài)進行科學的類型劃分有助于準確理解現(xiàn)行刑事法律及對自首構成的準確剖析。這里選擇的自首制度類型建構理論為三分法,即將自首劃分為:一般自首、準自首、特殊自首。三分法的科學性表現(xiàn)在:(1)準確把握了現(xiàn)行刑事法中自首立法設置模式的原則性與靈活性,做到了理論與實踐的協(xié)調(diào);(2)制定和執(zhí)行刑罰的目的在于預防犯罪,三分法全面關注自首的各種形態(tài),強化了對已經(jīng)犯罪者的特殊預防意識及實踐;(3)特殊自首為自首制度的完善發(fā)展開辟了道路,使具體形態(tài)的自首之外延有了擴展可能性,為立法機關和司法機關應對現(xiàn)實挑戰(zhàn)提供了制度保障。

一般自首的構成要件是自動投案和如實供述自己的罪行,對一般自首構成的理論分析為對一般自首的認定開辟了道路,一般自首的認定可以具體到對自動投案的認定與對如實供述自己的罪行上來。

(一)自動投案的認定:

何謂自動投案,刑法理論界曾有不同主張,結合《解釋》的規(guī)定,筆者認為,是指犯罪分子在犯罪之后、歸案之前,主動向符合法律規(guī)定的機關或個人承認自己實施了犯罪,并自愿置于有關機關或個人的控制之下,等待進一步交待犯罪事實的行為。這一觀點與通說不同之處在于去掉了“出于本人意志”或表達類似意思的詞句。(也有學者認為,意志自由,動機不論。)人的行為是意志的反映,但不一定是其本人意志的反映。如犯罪集團迫使某一成員投案主動交待罪行,該某一成員自首行為是該犯罪集團意志的反映,卻明顯違背該某一成員個人意志,對該被脅迫成員自動投案并交待罪行的行為能不認定其為自首嗎?肯定不能,同時其意志是不是自由的呢?也不是。意志自由是難以探知的,而且并非人的行為都是自由意志之反映,是自由意志的外在表現(xiàn),兩者沒有絕對的同一性,司法機關主觀上希望一切自首是"出于本人意志",但客觀上并不能探知。所以,認定自動投案只能從客觀現(xiàn)象即投案人的外在行為入手,只要投案人外在行為是主動的就可以認定。這種判斷也是符合刑法及最高法院司法解釋的,如《解釋》第一條第(一)項規(guī)定:“自動投案,是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺,或者雖被發(fā)覺,但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時,主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。”其中并沒有涉及自由意志之詞句。

(二)如實供述自己的罪行:

如實供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自動投案后,如實交代自己的主要犯罪事實。這是自首成立的必要條件,是犯罪嫌疑人享有按自首定罪量刑的權利必須履行的義務。(1)如實供述要求客觀真實,是本人的犯罪事實。從性質上看,對罪的構成要件的交待要真實,要是自己的犯罪事實。但對其交待要從犯罪嫌疑人的實際水平能力出發(fā),不能要求其作出超出其實際水平的陳述;(2)供述內(nèi)容符合定罪量刑的要求。任何罪的確定要依據(jù)該罪的犯罪構成要件進行,因此,供述的內(nèi)容首先要滿足對定罪的需要,從主體、主觀方面、客體、客觀方面具體完整地交待據(jù)以確定犯罪性質的犯罪事實。其次,對量刑有意義的犯罪事實,如影響量刑檔次的犯罪事實要進行如實作盡可能充分的陳述。