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關(guān)鍵詞:警院學(xué)生;寫作能力;就業(yè);競爭力
中圖分類號:G40-052 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1674-9324(2015)44-0030-03
曾幾何時,法律(法學(xué))專業(yè)是文科高三學(xué)生趨之若鶩的專業(yè)。不料想,近兩年該專業(yè)已成為就業(yè)率墊底的若干“老大難”專業(yè)之一。司法警官職業(yè)學(xué)院中,應(yīng)用法律系學(xué)生的就業(yè)率與其他系也存在一定差距。筆者認(rèn)為,這一就業(yè)壓力主要是專業(yè)開辦門檻太低造成的。目前,全國有一千余個法科專業(yè),可以說普通高校中一半的學(xué)校開辦了“法律(法學(xué))”專業(yè)。描述得形象一點(diǎn)――在許多地方,只要有兩支粉筆,一本教材,就開辦了法學(xué)專業(yè)。再加上授予“法學(xué)”、“法律”學(xué)位的相關(guān)專業(yè)太多,使得法科畢業(yè)的學(xué)生數(shù)量劇增,直接拉低了該專業(yè)的就業(yè)率。
壓力要轉(zhuǎn)化為動力,才是積極的應(yīng)對態(tài)度。對司法警官職業(yè)學(xué)院的法科學(xué)生來說,從自身技能著手,增強(qiáng)就業(yè)競爭力,是微觀角度的有效措施,這與國家、省政府增加就業(yè)機(jī)會的宏觀政策并行不悖。
一、學(xué)歷限制亟需寫作強(qiáng)項(xiàng)來補(bǔ)短
蔡曉琪于2014年4月23日登陸智聯(lián)招聘網(wǎng),搜索并篩選出在廣州招聘的128家企業(yè)共144個法務(wù)類崗位。法務(wù)經(jīng)理/主管崗位(管理崗)共有56個,法務(wù)專員/助理崗位(事務(wù)崗)共有88個。這些企業(yè)提出的招聘要求共計(jì)656條。在法務(wù)崗位任職資格中,絕大部分崗位的最低學(xué)歷要求為本科,占84.7%,其次是大專,占11.8%,要求碩士以及學(xué)歷不限的分別占2.1%和1.4%。[1]這一調(diào)查有參考價值。
2014年10月,教育部針對、廣西壯族自治區(qū)、重慶市、四川省、貴州省、云南省、自治區(qū)、陜西省、甘肅省、青海省、寧夏回族自治區(qū)、新疆維吾爾自治區(qū)、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)等十三地編寫了《西部地區(qū)職業(yè)院校職業(yè)指導(dǎo)現(xiàn)狀調(diào)查》(在校生問卷)。[2]筆者曾采用這一問卷對云南司法警官職業(yè)學(xué)院的學(xué)生(分屬兩個年級)進(jìn)行了調(diào)查。調(diào)查共計(jì)350名學(xué)生,回收問卷342份,有效問卷309份。從此次調(diào)查獲得的數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn),學(xué)生對“高職高?!钡膶W(xué)歷層次大都存在“不自信”的心理??梢姡痉ň俾殬I(yè)學(xué)院的學(xué)生,迫在眉睫的事情是如何尋找“突破口”,鍛造自己的職業(yè)技能,形成自己的特長,化解“學(xué)歷自卑”。
二、法科職業(yè)要求熟練的司法文書寫作技能
在以往的高等教育中,人文學(xué)科的教師在上課過程中比較多的時間花在了講授“三個特征、五個作用、七個條件、九項(xiàng)意義”上面。期末考試考查也較多地從這些知識點(diǎn)出發(fā)進(jìn)行測試。試卷的題型一般由名詞解釋、單選題、多選題、判斷、簡答、論述、案例分析題七種題型構(gòu)成。這有其合理性。但是,在就業(yè)壓力如此巨大的今天,學(xué)生、家庭、社會不免將其視為“屠龍術(shù)”。高職高專對此合理要求,不能熟視無睹,而應(yīng)當(dāng)反應(yīng)靈敏,及時調(diào)整,做出回應(yīng)。
蔡曉琪調(diào)查發(fā)現(xiàn)――專業(yè)技術(shù)可以說是招聘要求的核心,在整理出來的專業(yè)技術(shù)要求中,了解行業(yè)相關(guān)的政策、法律、法規(guī)以及程序的有73項(xiàng),占到了32.6%,文字表達(dá)功底強(qiáng)的有51項(xiàng),占到了22.8%,法律實(shí)務(wù)水平較高的有23項(xiàng),占了10.3%。[1]蔡曉琪調(diào)查還發(fā)現(xiàn)――招聘企業(yè)對工作經(jīng)驗(yàn)的要求將許多應(yīng)屆畢業(yè)生排除在外。因?yàn)榇蟛糠制髽I(yè)不愿意在培訓(xùn)上花費(fèi)過多成本。[1]鑒于此,在校學(xué)生更應(yīng)該提升自我技能。然而,在極少數(shù)學(xué)生中,由于高考之后自我要求放松,訓(xùn)練不夠,以至于三年高職學(xué)習(xí)之后,其寫作能力還不如高中三年級的水平。法科學(xué)生尤其要警惕這種“退化”現(xiàn)象,努力鍛煉自己的寫作能力,使司法文書的寫作成為自己(應(yīng)屆畢業(yè)生)的強(qiáng)項(xiàng),在就業(yè)競爭中立于不敗之地。
三、充分利用教材,培養(yǎng)司法文書寫作能力
要培養(yǎng)法科學(xué)生的文書寫作能力,不是要給每個教學(xué)班(分隊(duì))普遍再開設(shè)一門《寫作》課程,不需要也不宜另起爐灶,關(guān)鍵是要立足專業(yè)基礎(chǔ)課、專業(yè)課的課堂,立足教科書。比如,黃京平主編、中國人民大學(xué)出版社2014年8月出版的“教育部高職高專規(guī)劃教材”《刑法》,比較成熟,現(xiàn)在已經(jīng)出了第五版;王新清等主編、中國人民大學(xué)出版社2014年7月出版的“教育部高職高專規(guī)劃教材”《刑事訴訟法》,也比較成熟。授課教師可以要求學(xué)生參照司法文書格式(事先做成PPT),將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“(每章之后)案例分析”改寫為立案報告、搜查筆錄、逮捕證、拘留證、通緝令、提請批準(zhǔn)逮捕書、解除強(qiáng)制措施申請書、偵查終結(jié)報告、補(bǔ)充偵查意見書、書、刑事自訴狀、開庭通知書、判決書、辯護(hù)詞、裁定書、執(zhí)行通知書等。
在《民事法律原理與實(shí)務(wù)》課程的教學(xué)過程中,授課教師可以要求學(xué)生參照司法文書格式(事先做成PPT),將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“(每章之后)案例分析”改寫為合同、公證書、支付令、仲裁書、民事訴狀、民事反訴狀、民事答辯狀、第三人參加訴訟申請書、財產(chǎn)保全申請書、先予執(zhí)行申請書、合議庭評議筆錄、判決書、詞、調(diào)解書、宣判筆錄、民事申訴狀等。
在《行政法律原理與實(shí)務(wù)》課程的教學(xué)過程中,授課教師可以要求學(xué)生參照司法文書格式(事先做成PPT),將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“(每章之后)案例分析”改寫為行政復(fù)議申請書、行政狀、行政撤訴申請書、行政賠償申請書、行政答辯狀、行政申訴狀、行政上訴狀、行政判決書、舉證通知書、行政裁定書、共同賠償決定書、強(qiáng)制執(zhí)行申請書、人民法院賠償委員會決定書、公證書等。
還可以要求學(xué)生自己撰寫“模擬審判”所需要的全套司法文書。這樣,既鍛煉了寫作能力,也熟悉了法律條文的內(nèi)容,還可以逐漸養(yǎng)成法律思維習(xí)慣。這些措施使學(xué)生在將來的實(shí)習(xí)階段能夠較快適應(yīng)律師事務(wù)所、法院、社區(qū)矯正崗位的工作要求。
如果課時太少,也可以重點(diǎn)訓(xùn)練幾種主要的司法文書,將一部分文書的寫作訓(xùn)練放到課余時間。
四、改革考試考查制度,培養(yǎng)司法文書寫作能力
以往,《刑事法律原理與實(shí)務(wù)》期末試卷的題型由單選題、多選題、判斷、簡答、案例分析題五種題型構(gòu)成。有必要進(jìn)行改革,突出實(shí)作實(shí)訓(xùn)。筆者主張,如果期末試題難以改革的話,教師可以考慮在平時的課堂作業(yè)、課后作業(yè)、期中測驗(yàn)中進(jìn)行變革的嘗試,將司法文書的寫作納入考核的內(nèi)容,并逐漸加大其比重。以往的案例分析是圍繞著“罪與非罪”、“此罪與彼罪”、“罪重與罪輕”、“單罰與并罰”、“為什么”來展開的。其實(shí),這些知識點(diǎn)都可以用“司法文書寫作”這一載體來完成考核、檢查。比如司法文書中,在“本院認(rèn)為……”部分,重點(diǎn)考查學(xué)生學(xué)以致用的能力。為了保證考卷題目總量適中,考題難易度適中,考題覆蓋大綱要求,題型結(jié)構(gòu)基本合理,可以考慮刪除判斷題,甚至減少選擇題與問答題,增加司法文書寫作題;甚至在一套試題中設(shè)計(jì)兩份短小的司法文書寫作題。
改革考試制度,需要大量的嘗試,需要長期的試錯、糾偏,積累了足夠的經(jīng)驗(yàn)之后,再著手改革期末考試制度。
五、循序漸進(jìn),培養(yǎng)司法文書寫作能力
要培養(yǎng)司法文書寫作能力,可以先在專業(yè)基礎(chǔ)課、專業(yè)課中進(jìn)行嘗試。
在《刑事法律原理與實(shí)務(wù)》、《民事法律原理與實(shí)務(wù)》、《行政法律原理與實(shí)務(wù)》幾門課程中都有實(shí)訓(xùn)教學(xué)大綱,且已逐漸成熟。其中,司法文書的寫作已成為一個重要組成部分。
根據(jù)人才培養(yǎng)方案,《刑事法律原理與實(shí)務(wù)》除完成課堂理論教學(xué)的規(guī)定學(xué)時外,還安排了適當(dāng)?shù)膶W(xué)時用于實(shí)踐教學(xué)。根據(jù)司法警官職業(yè)院校的培養(yǎng)目標(biāo)和教學(xué)要求,通過實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié),使學(xué)生了解公、檢、法適用刑法和刑事訴訟法的全過程,讓學(xué)生進(jìn)行課堂討論、小組討論、模擬庭審辯論、組織參與模擬刑事審判,使其職業(yè)知識和職業(yè)技能得以融會貫通,培養(yǎng)學(xué)生綜合運(yùn)用刑事法律分析、解決刑事訴訟中問題的能力,提高學(xué)生的專業(yè)技能和實(shí)踐能力。實(shí)訓(xùn)共20學(xué)時。實(shí)踐教學(xué)成績由教師根據(jù)學(xué)生實(shí)踐情況考核評定,作為形成性考核,占課程總成績的20%。
其中,有幾個實(shí)訓(xùn)項(xiàng)目占用課時較多。例如:“實(shí)訓(xùn)項(xiàng)目五――旁聽庭審。(1)實(shí)訓(xùn)目的和要求――讓學(xué)生通過觀摩法院庭審過程,直觀了解刑事審判各個環(huán)節(jié)。(2)課時――4課時。(3)實(shí)訓(xùn)內(nèi)容――普通一審案件。(4)實(shí)施步驟――①聯(lián)系法院。盡量選擇交通便利、和我們單位有業(yè)務(wù)聯(lián)系的法院;旁聽的案件必須是和教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)進(jìn)度相適應(yīng)且具有代表性的案件。②提前介紹基本案情。為確保旁聽能順利進(jìn)行,達(dá)到預(yù)期的教學(xué)效果,應(yīng)提前向?qū)W生介紹基本案情,提示學(xué)生控辯雙方在定性、裁量方面可能的主張。③落實(shí)往返交通工具;強(qiáng)調(diào)組織紀(jì)律,確保安全;要求遵守法庭秩序。④點(diǎn)評與總結(jié)。旁聽結(jié)束后,教師應(yīng)對此次法院旁聽進(jìn)行點(diǎn)評,總結(jié)控辯雙方適用的法律主張,并析解案例。(5)考核――法院旁聽以后最好要有相關(guān)討論,或者要求學(xué)生作一些書面的總結(jié)等。針對發(fā)言結(jié)果或者書面材料以及學(xué)生在整個旁聽活動中遵守紀(jì)律的情況進(jìn)行評分。成績評定標(biāo)準(zhǔn)為:合格、不合格,并按比例記入平時成績?!庇直热纾骸皩?shí)訓(xùn)項(xiàng)目六――模擬法庭。(1)實(shí)訓(xùn)目的和要求――通過扮演刑事訴訟種類角色,讓學(xué)生熟悉刑事審判流程,掌握審判理論與技巧,能夠在具體的案件中準(zhǔn)確運(yùn)用相關(guān)法律服務(wù)社會需要。(2)課時――8課時。(3)實(shí)訓(xùn)內(nèi)容――根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定,模擬人民法院審理第一審刑事案件開庭程序。(4)實(shí)施步驟――①選定案例。選題要結(jié)合教學(xué)內(nèi)容的要求,并考慮到實(shí)踐教學(xué)的特點(diǎn),所選案例要具體、務(wù)實(shí),具有可辯性。②按角色需要由學(xué)生自行組成審判、公訴、辯護(hù)、證人等團(tuán)隊(duì)。③各組學(xué)生按角色擬定任務(wù),草擬各自的法律文書(書、判決書、公訴詞、辯護(hù)詞)。④教師根據(jù)學(xué)生需要進(jìn)行先期指導(dǎo),幫助審、控、辨各方設(shè)計(jì)實(shí)施方案,確定辯論思路。⑤實(shí)施模擬庭審。⑥教師點(diǎn)評、總結(jié)。(5)考核――擔(dān)任角色的同學(xué)的成績考核主要以其在模擬法庭相應(yīng)工作中的表現(xiàn)來評定;其他同學(xué)的成績評定可以以參與活動的程度、積極性及分組撰寫相關(guān)材料的完成質(zhì)量給分。成績評定標(biāo)準(zhǔn)為:合格、不合格,記入平時成績?!?/p>
目前,一部分專業(yè)基礎(chǔ)課中沒有實(shí)訓(xùn)教學(xué)大綱。對實(shí)訓(xùn)教學(xué)的重要性,一些教師的認(rèn)識還不夠充分。
提高就業(yè)競爭力是一個系統(tǒng)工程,加強(qiáng)寫作訓(xùn)練,不單單只在專業(yè)課中進(jìn)行,也不是擴(kuò)大到專業(yè)基礎(chǔ)課就行了,最終還是要推廣到所有理論課程中。司法警官職業(yè)學(xué)院及其他的六百所職業(yè)高校,不應(yīng)該像研究型大學(xué)那樣,把大部分時間精力花在理論講授、文獻(xiàn)綜述、邏輯思辨、理論創(chuàng)新上面,而要以“夠用即可”為尺度,少講、精講理論,多進(jìn)行技能訓(xùn)練,并輔之以個別指點(diǎn)、因材施教。為了提高司法警官職業(yè)學(xué)院法科畢業(yè)學(xué)生的就業(yè)率,必須在日常教學(xué)過程中增強(qiáng)學(xué)生的寫作技能,尤其是司法文書寫作技能,使之在就業(yè)競爭中立于不敗之地。
參考文獻(xiàn):
[1]蔡曉琪.智聯(lián)招聘網(wǎng)法務(wù)崗位人才需求分析[J].中國大學(xué)生就業(yè),2014,(18):21-28.
一、單項(xiàng)選擇題(本大題共15小題,每小題2分,30分)
在每小題列出的四個備選項(xiàng)中只有一個是符合題目要求的,請將其代碼填寫在題后的括號內(nèi)。錯選、多選或未選均無分。
1.法律文書的主旨和材料在文書制作中的關(guān)系是( )
A.辯證統(tǒng)一 B.相對獨(dú)立
C.相互包容 D.相互補(bǔ)充
2.刑事公訴案件的被告人因不服已生效的人民法院的裁決而向司法機(jī)關(guān)遞送的,要求按審判監(jiān)督程序引起再審的書狀是( )
A.刑事上訴狀 B.刑事自訴狀
C.刑事申訴書 D.刑事答辯狀
3.人民法院的判決書中,合議庭組成人員有助理審判員的應(yīng)寫明( )
A.審判員 B.審判員
C.助理審判員 D.人民陪審員
4.補(bǔ)充偵查報告書正文部分的重點(diǎn)是( )
A.案由 B.補(bǔ)充偵查經(jīng)過
C.附項(xiàng) D.補(bǔ)充偵查結(jié)果
5.記載新入監(jiān)罪犯基本情況的表格類文書是( )
A.罪犯評審鑒定表 B.罪犯入監(jiān)登記表
C.獄內(nèi)案件立案報告表 D.罪犯保外就醫(yī)審批表
6.人民法院在審理民事案件或者在民事判決執(zhí)行過程中,為解決程序問題而作出的書面決定是( )
A.民事判決書 B.民事調(diào)解書
C.民事裁定書 D.民事決定書
7.法律文書在交代事實(shí)的因果關(guān)系中,除須敘述清楚某一行為的目的、行為本身外,還應(yīng)寫清( )
A.行動的動機(jī) B.產(chǎn)生的后果
C.行為的原因 D.造成的影響
8.司法機(jī)關(guān)辦案人員在辦理訴訟案件過程中,為查明案情和核實(shí)證據(jù),依法向了解情況的人進(jìn)行調(diào)查時所作的文字記載是( )
A.評議筆錄 B.訊問筆錄
C.勘查筆錄 D.調(diào)查筆錄
9.監(jiān)獄起訴意見書是對服刑罪犯重新犯罪(包括重大的漏判罪行)提出起訴意見的法律文書,送達(dá)的司法機(jī)關(guān)是( )
A.人民檢察院 B.人民法院
C.司法行政機(jī)關(guān) D.公安機(jī)關(guān)
10.仲裁申請書當(dāng)事人的稱謂寫作( )
A.申請人與被申請人 B.申訴人與被申訴人
C.原告人與被告人 D.上訴人與被上訴人
11.人民法院依照審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審、提審的民事案件,在判決書的主文之后,不寫( )
A.訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān) B.書記員姓名
C.日期 D.合議庭成員姓名
12.公安機(jī)關(guān)需要逮捕犯罪嫌疑人時,應(yīng)當(dāng)制作( )
A.拘留證 B.逮捕決定書
C.批準(zhǔn)逮捕決定書 D.提請批準(zhǔn)逮捕書
13.在人民法院依法開庭審理各類訴訟案件時,由書記員當(dāng)庭記載全部法庭審理活動的文字材料是( )
A.詢問筆錄 B.法庭審理筆錄
C.調(diào)查筆錄 D.評議筆錄
14.仲裁調(diào)解書的效力相同于( )
A.仲裁協(xié)議書 B.仲裁申請書
C.仲裁裁決書 D.仲裁答辯書
15.詞的主要論證方法有:據(jù)實(shí)論證,據(jù)法論證和( )
A.依據(jù)證據(jù)論證 B.依據(jù)政策論證
C.據(jù)情說理 D.依據(jù)訴訟請求論證
第二部分 非選擇題(共70分)
二、簡答題(本大題共5小題,每小題4分,共20分)
16.法律文書中有關(guān)刑事案件的事實(shí)要素,應(yīng)包括哪些內(nèi)容?
17.公安機(jī)關(guān)起訴意見書中犯罪事實(shí)部分常用的敘述方法有哪幾種?
18.第一審行政判決書的判決結(jié)果有哪幾種情況?
19.第一審民事判決書闡述判決的理由應(yīng)當(dāng)把握哪幾點(diǎn)?
20.監(jiān)獄起訴意見書與公安機(jī)關(guān)起訴意見書的主要區(qū)別是什么?
三、寫作主題(本大題35分)
21.根據(jù)下列案情材料,按照《法律文書寫作》教材中的要求,擬寫一份起訴書。
被告人鄭×龍,男,30歲,初中文化,漢族,××省××縣人,是××縣××鄉(xiāng)××村運(yùn)輸專業(yè)戶。2000年10月13日晚7時,鄭×龍駕駛×牌汽車由本縣到×縣拉沙子。晚上11時40分,當(dāng)鄭×龍駕車行駛至××市郊區(qū)時,迎面開來一輛東風(fēng)牌汽車,此車沒有按規(guī)定發(fā)出會車信號,由于燈光太刺眼,致使鄭×龍看不清路面,而鄭×龍駕車?yán)^續(xù)行駛,將一名步行上夜班的女工陳×娟撞倒在地,立即昏迷。陳×娟,女,31歲,××市××廠工人,已婚,有一個3歲男孩。陳×娟在廠里是技術(shù)骨干,工作任勞任怨,人際關(guān)系也非常好。鄭×龍撞倒陳×娟后,停車走到陳的眼前,聽到陳×娟在,為了逃避罪責(zé),鄭×龍產(chǎn)生了殺人的邪念,將陳×娟拖到離現(xiàn)場約100米處路西的一個涵洞內(nèi),用手緊緊卡住陳的頸部,致使其死亡。事后,鄭×龍?zhí)与x現(xiàn)場。2000年×月×日,××市公安局對鄭×龍予以刑事拘留;2000年×月×日鄭×龍被××市公安局依法逮捕。
上述事實(shí),有現(xiàn)場勘查筆錄,現(xiàn)場照片,鄭×龍遺留在現(xiàn)場的腳印和右手拇指的指紋,××市公安局尸體檢驗(yàn)報告,××省公安廳刑事技術(shù)鑒定書為證。鄭×龍被逮捕后,交代犯罪事實(shí)避重就輕,盡力開脫罪責(zé),拒不認(rèn)罪。
××市人民檢察院以涉嫌故意殺人罪和交通肇事罪對鄭×龍?zhí)崞鸸V。
附:《中華人民共和國刑法》第二百三十二條規(guī)定:故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節(jié)較輕的,處三年以上十年以下有期徒刑。
同法第一百三十三條規(guī)定:違反交通運(yùn)輸管理法規(guī),因而發(fā)生重大事故,致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的,處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,處七年以上有期徒刑。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十一條規(guī)定,人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清,證據(jù)確實(shí)、充分,依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)作出起訴決定,按照審判管轄的規(guī)定,向人民法院提起公訴。
四、寫作輔題(本大題15分)
22.根據(jù)下列案情材料,按照《法律文書寫作》教材中的要求,擬寫第一審刑事判決書中的理由部分。
2000年12月20日下午,被告人趙×力經(jīng)過鎮(zhèn)政府門口時,看見女青年韓×英在街上走過,心生歹意,即尾隨其后直至韓家門外。當(dāng)晚10時許,被告人趙×力攜帶尖刀,竄至韓×英家,翻墻入院,打碎玻璃,闖入室內(nèi),用尖刀對韓×英進(jìn)行威脅,令其不準(zhǔn)開燈和叫喊,對韓×英實(shí)施了。第二天晚10時許,被告人趙×力再次竄到韓×英家時,被韓×英的丈夫胡×仁及鄰居張××、李××當(dāng)場抓獲并扭送當(dāng)?shù)亍痢僚沙鏊?/p>
上述犯罪事實(shí)的證據(jù)有:1、被案人韓×英的丈夫胡×仁及鄰居張××、李××當(dāng)場抓獲被告人并扭送××派出所時的陳述筆錄和被害人韓×英的陳述筆錄;2、現(xiàn)場勘查筆錄;3、收繳被告人趙×力的作案兇器尖刀一把;4、被告人的供述,所供述的犯罪的時間、地點(diǎn)、手段、情節(jié)等,與上述證據(jù)所證實(shí)的情節(jié)一致。
被告人趙×力在羈押期間能揭發(fā)他人的盜竊犯罪事實(shí),經(jīng)查證屬實(shí)。
××省××縣人民檢察院指控被告人趙×力涉嫌罪,向××縣人民法院提起公訴。被告人辯解和辯護(hù)人辯護(hù)均認(rèn)為被告人為初犯,并有揭發(fā)他人犯罪的行為,應(yīng)從輕或減輕處罰?!痢潦 痢量h人民法院對該案審理后,認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控的罪名能夠成立,對被告人應(yīng)依法懲處;被告人和辯護(hù)人關(guān)于有“揭發(fā)他人犯罪的行為,應(yīng)從輕或減輕處罰”的辯護(hù)意見,法院予以采納,而關(guān)于“初犯”的辯護(hù)意見,法院不予支持?!痢量h人民法院根據(jù)事實(shí),依照法律,以被告人趙×力犯罪,判處有期徒刑十三年,剝奪政治權(quán)利三年。
附:《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款規(guī)定:以暴力、脅迫或者其他手段婦女的,處三年以上十年以下有期徒刑。
同法同條第三款規(guī)定:婦女、奸女,有下列情形之一的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑:(一)婦女、奸幼女情節(jié)惡劣的;(2)婦女、奸幼女多人的;……
【關(guān)鍵詞】撤回提請批準(zhǔn)逮捕 批準(zhǔn)逮捕 檢察機(jī)關(guān) 偵查機(jī)關(guān)
一、審查逮捕階段偵查機(jī)關(guān)撤回案件的概念
檢察機(jī)關(guān)審查逮捕階段偵查機(jī)關(guān)撤回案件指偵查機(jī)關(guān)將案件已送至檢察機(jī)關(guān)批捕時,由于證據(jù)不足、不構(gòu)成犯罪、管轄問題發(fā)生變化或者案件事實(shí)發(fā)生變化等,由檢察院建議撤回或偵查機(jī)關(guān)主動撤回提請批準(zhǔn)逮捕。從司法實(shí)踐過程中來看,撤回的原因大致有證據(jù)不足,不構(gòu)成犯罪,管轄問題,案件事實(shí)發(fā)生變化等。在審查逮捕階段偵查機(jī)關(guān)撤回提請批準(zhǔn)逮捕時有發(fā)生,并且在正式版的全國檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)一辦案業(yè)務(wù)軟件上亦存在,這說明最高人民檢察院對這一程序也是認(rèn)可的,但在現(xiàn)行的法律法規(guī)中對此并無相關(guān)規(guī)定,屬立法妥協(xié)的產(chǎn)物。
二、檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕階段偵查機(jī)關(guān)撤回案件的原因
從實(shí)際辦案過程中,偵查機(jī)關(guān)撤回案件的原因主要有以下幾方面:
(1)案件在偵查機(jī)關(guān)提請檢察院批準(zhǔn)逮捕時偵查人員沒有認(rèn)真審查案件的管轄權(quán)從而導(dǎo)致案件到了檢察機(jī)關(guān)時發(fā)現(xiàn)不應(yīng)該由本院管轄,或者其他檢察院管轄該案件更方便時,檢察機(jī)關(guān)建議偵查機(jī)關(guān)撤回案件移送至其他檢察機(jī)關(guān)管轄。
(2)偵查機(jī)關(guān)在案件事實(shí)不清,證據(jù)不足就移送檢察機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕,但在逮捕審查過程中,偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)案件需要進(jìn)一步補(bǔ)充偵查,此時,偵查機(jī)關(guān)主動撤回案件補(bǔ)充偵查。
(3)偵查機(jī)關(guān)移送審查批準(zhǔn)逮捕后發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人符合《中華人民共和國刑法》第十五條規(guī)定的情節(jié)后,偵查機(jī)關(guān)撤回提請批準(zhǔn)逮捕。
(4)案件移送檢察機(jī)關(guān)審查逮捕后發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人有漏罪或其他同伙被抓獲歸案或證據(jù)發(fā)生變化需要撤回提請批準(zhǔn)逮捕,合并或拆案或者補(bǔ)充證據(jù)。
(5)犯罪嫌疑人侵犯刑法第四章、第五章規(guī)定的人身、財產(chǎn)性犯罪且可能判處3年以下刑期的案件或者可能判處7年以下刑期的過失犯罪的案件,偵查機(jī)關(guān)移送至檢察院提請批準(zhǔn)逮捕后在審查批準(zhǔn)逮捕環(huán)節(jié)犯罪嫌疑人與被害人雙方達(dá)成刑事和解后,檢察機(jī)關(guān)建議公安機(jī)關(guān)撤回提請批準(zhǔn)逮捕。
三、檢察機(jī)關(guān)審查逮捕階段偵查機(jī)關(guān)撤回案件時存在的問題
(1)導(dǎo)致超期羈押問題。我國刑事訴訟法明確規(guī)定了各辦案節(jié)點(diǎn)的辦案期限,對于一般犯罪的拘留期限是3天,現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子刑事拘留期限可延長1至4天,對流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑犯可以延長至30天提請人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。假如某甲系多次作案已經(jīng)延長至第30日提請人民檢察院批準(zhǔn)逮捕,在人民檢察院審查過程中,偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足,請求撤回補(bǔ)充偵查證據(jù),此時,必然影響到了犯罪嫌疑人的權(quán)利,導(dǎo)致超期羈押。
(2)違背刑事訴訟法原理,于法無據(jù)。刑事訴訟法制定的初衷就是為了充分保障每一位訴訟參與人的權(quán)利,公檢法機(jī)關(guān)要嚴(yán)格遵守刑事訴訟法的規(guī)定辦案,《中華人民共和國刑事訴訟法》明確規(guī)定對于偵查機(jī)關(guān)提請批準(zhǔn)逮捕的案件,人民檢察院只能作出批準(zhǔn)逮捕或不批準(zhǔn)逮捕兩種決定,因此,在實(shí)際辦案過程中,檢察院建議撤回提請批準(zhǔn)逮捕,偵查機(jī)關(guān)主動撤回提請批準(zhǔn)逮捕于法無據(jù)。
(3)不利于檢察機(jī)關(guān)實(shí)施法律監(jiān)督。我國憲法明確規(guī)定,人民檢察院是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān),它承擔(dān)著對法律實(shí)施過程中的監(jiān)督職責(zé),而審查逮捕工作就是一個重要體現(xiàn),如果在檢察機(jī)關(guān)審查逮捕過程中偵查機(jī)關(guān)撤回案件,勢必會影響到檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)的行使。
(4)撤回案件成為了檢察機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)相互推卸責(zé)任的理由。案件被撤回后,如果是證據(jù)得不到進(jìn)一步的突破導(dǎo)致超期羈押,偵查機(jī)關(guān)就會認(rèn)為是檢察機(jī)關(guān)不想批捕等原因,檢察機(jī)關(guān)又會認(rèn)為是偵查機(jī)關(guān)證據(jù)收集達(dá)不到批捕條件等等原因而互相推諉,從而導(dǎo)致違法辦案。
(5)增加了檢察機(jī)關(guān)的工作量,浪費(fèi)司法資源。一旦偵查機(jī)關(guān)移送審查逮捕的案件到了檢察院后,檢察院就會迅速對案件進(jìn)行審查,當(dāng)案件審查快終結(jié)的時候,偵查機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)有變化或者屬犯罪情節(jié)輕微不需要逮捕犯罪嫌疑人等原因,主動要求撤回案件或者檢察院建議撤回案件,這變增加了檢察機(jī)關(guān)的工作量,也是對司法資源的浪費(fèi)。
四、檢察機(jī)關(guān)審查逮捕階段偵查機(jī)關(guān)撤回案件的對策分析
筆者建議對偵查機(jī)關(guān)在檢察機(jī)關(guān)審查逮捕階段撤回案件作如下規(guī)定:
(1)撤回的程序和決定權(quán)。偵查機(jī)關(guān)撤回案件時,需說明撤回的理由,檢察機(jī)關(guān)需對其理由進(jìn)行審查,在3日內(nèi)作出決定并通知偵查機(jī)關(guān),對符合撤回條件的案件同意偵查機(jī)關(guān)撤回案件,對不符合撤回條件的案件不同意偵查機(jī)關(guān)撤回案件。檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān),不應(yīng)該建議偵查機(jī)關(guān)撤回案件,這與檢察機(jī)關(guān)的職能是相悖的。
(2)撤回的時間。偵查機(jī)關(guān)撤回案件只能在人民檢察院作出是否逮捕的決定之前,以避免造成違法辦案。
(3)撤回的次數(shù)。偵查機(jī)關(guān)撤回案件只能撤回1次,防止多次撤回案件造成超期羈押,侵犯犯罪嫌疑人的權(quán)利,同時也可避免偵查機(jī)關(guān)提捕的隨意性。
(4)撤回的理由。下列案件準(zhǔn)予撤回:①案件事實(shí)不清、證據(jù)不足的;②案件管轄權(quán)發(fā)生變化的;③證據(jù)發(fā)生變化的;④案件需要合并或拆案的;⑤卷宗材料不齊,需要補(bǔ)充的。下列案件不予撤回:①犯罪嫌疑人與受害人雙方達(dá)成和解的;②符合刑法第十五條規(guī)定的;③可能不構(gòu)成犯罪的。
(5)撤回案件需使用統(tǒng)一的法律文書。檢察機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)使用統(tǒng)一的文書、統(tǒng)一的格式、統(tǒng)一的文書號,如偵查機(jī)關(guān)《**公安機(jī)關(guān)請求人民檢察院撤回逮捕案件申請書》,檢察機(jī)關(guān)《關(guān)于**公安機(jī)關(guān)請求人民檢察院撤回逮捕案件答復(fù)函》。
參考文獻(xiàn):
作者簡介:林溢帆,浙江工商大學(xué)憲法與行政法專業(yè)2013級碩士研究生。
國家賠償法大修后的一個最醒目的變化是本法的第二條。舊法條文表述為“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員‘違法行使’職權(quán)侵犯權(quán)益” ,新法中,條文表述為“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員‘行使職權(quán)’并‘有本法規(guī)定的侵犯情形’” 。可見大修體現(xiàn)的是立法思路的大轉(zhuǎn)變,轉(zhuǎn)變一是將賠償范圍立法方式從原本“概括式立法”轉(zhuǎn)變?yōu)椤傲信e式立法”,轉(zhuǎn)變二是將歸責(zé)原則從原本的“違法歸責(zé)原則”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙赃`法歸責(zé)為主,結(jié)果歸責(zé)為輔的歸責(zé)原則”。前者的轉(zhuǎn)變將賠償范圍清晰明朗化,易于操作化,后者的轉(zhuǎn)變使得本法的立法價值更趨向于保護(hù)公民合法權(quán)益,而不是維護(hù)國家(集體)利益。
一、賠償范圍
(一)行政賠償
1.人身侵權(quán)方面。行政機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)侵犯人身權(quán)里,舊法中只有直接侵權(quán) ,新法中擴(kuò)充為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)兩種侵權(quán)形式。直接侵權(quán)中保留原有的“毆打”外,增加了“虐待”;間接侵權(quán)形式體現(xiàn)為“放縱他人毆打、虐待”。顯而易見,新法將違法情形范圍擴(kuò)大了,違法情形范圍擴(kuò)大意味著行政機(jī)關(guān)的“合法領(lǐng)地”的縮小,以前一些“合法”的行為變得“違法”了。而公民恰恰最希望行政機(jī)關(guān)的“合法領(lǐng)地”越小越好,“合法領(lǐng)地”越小,公民越自由,行政機(jī)關(guān)“違法”了,就名正言順得到懲罰。
2.財產(chǎn)侵權(quán)方面。增加“違法征用”的侵權(quán)形式,并將原來的“違法攤派費(fèi)用”吸收納入“違法征收”含義之內(nèi),去除“違法攤派費(fèi)用”的用詞表達(dá),用詞更精簡規(guī)范。 “征用”這一行政行為,現(xiàn)實(shí)中普遍存在,但因?yàn)椤靶姓饔脵?quán)的行使主體過于分散” 、“缺少具體的行政征用程序” 、“征用程序的啟動具有單方?jīng)Q定性及程序啟動后的強(qiáng)制性”等特征,導(dǎo)致在具體案例中因征用的損失得到賠償難度很大,新法將征用損失明確納入國家賠償范圍,將極大助力于我國行政征用制度的建設(shè)。
(二)刑事賠償
(三)非刑事司法賠償
二、賠償請求人( “請求人”)和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)(“賠償機(jī)關(guān)”)
(一)行政賠償
本法大修前后無變化。請求人均為“受害的公民、法人和其他組織”,若受害主體消滅,則由其權(quán)利繼承人繼承賠償請求權(quán)。賠償機(jī)關(guān)為實(shí)施侵權(quán)行為的人員所在的行政機(jī)關(guān)(包括共同侵權(quán)行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織),受委托的組織的侵權(quán)責(zé)任由委托組織承擔(dān),復(fù)議加重?fù)p害部分由復(fù)議機(jī)關(guān)承擔(dān)。
(二)刑事賠償
三、賠償程序
(一)行政賠償
1.新法中申請國家賠償?shù)摹跋刃写_認(rèn)程序”被取消 。在舊法中,當(dāng)請求人向賠償機(jī)關(guān)申請行政賠償時,必須先向該機(jī)關(guān)申請確認(rèn)侵權(quán)行為違法后,才能進(jìn)入賠償程序。這實(shí)踐中,要賠償機(jī)關(guān)承認(rèn)自己犯下的錯誤是一個非常艱難的過程,存在著賠償機(jī)關(guān)為逃避責(zé)任,采取無限期拖延甚至不予處理確認(rèn)申請的現(xiàn)象,這種現(xiàn)象使得確認(rèn)程序成為了申請賠償時必須面對的一頭“攔路虎”。大修取消該程序后,使得賠償程序簡單化、便利化、快捷化。隨著該程序的取消,申請時效的計(jì)算時間也隨之改變?yōu)?“知道或應(yīng)當(dāng)知道國家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)之日起起算?!?/p>
2.在申請程序上增加了申請書簽收制度。簽收制度可理解為行政機(jī)關(guān)“打條子”,“條子”自然而然是為了記錄(證明)某種行為的存在。請求人提交材料―賠償機(jī)關(guān)收取材料―賠償機(jī)關(guān)出具簽收文件 ―請求人保留簽收文件―請求人舉證申請行為,以上為簽收制度的程序邏輯,正是由于該邏輯的存在,才“死死盯住”賠償機(jī)關(guān)的受理行為和結(jié)果。該制度目的在于加重賠償機(jī)關(guān)的責(zé)任,強(qiáng)化機(jī)關(guān)服務(wù)意識,督促其履行義務(wù),同時也強(qiáng)化請求人在涉訴過程中的舉證能力。
3.在賠償決定作出前增加了協(xié)商制度。按照生活經(jīng)驗(yàn),協(xié)商是為了追逐效率所采用的程序,因?yàn)槠湎鄬τ凇罢匠绦颉憋@得不那么正式,該程序可省略部分步驟,而且其體現(xiàn)出的氣氛相對于“正式程序”顯得“更加和睦”,以致達(dá)到 “更能談得攏”的效果。新法中明確規(guī)定了“賠償方式”、“賠償項(xiàng)目”、“賠償數(shù)額”可先行通過協(xié)商嘗試達(dá)成一致。而協(xié)商制度能提高程序的運(yùn)行效率,降低程序運(yùn)行的成本,也能使賠償結(jié)果更容易被請求人接受。
4.增加了賠償決定(或不賠償決定)送達(dá)期限的規(guī)定,即賠償機(jī)關(guān)的決定,均應(yīng)當(dāng)制作賠償決定書,并于作出決定日起十日內(nèi)送達(dá)賠償請求人。同時對不服決定的情形作了細(xì)化的規(guī)定,明確“賠償方式”、“賠償項(xiàng)目”、“賠償數(shù)額”的異議情形。而期限制度的設(shè)置,明確和加重賠償機(jī)關(guān)的責(zé)任,強(qiáng)化機(jī)關(guān)服務(wù)意識,督促其履行義務(wù),杜絕推諉扯皮現(xiàn)象,同時也強(qiáng)化請求人在涉訴過程中的舉證能力。
5.增加了舉證責(zé)任制度。新法別增加的關(guān)于被侵權(quán)人人身被羈押期間侵權(quán)因果關(guān)系的舉證責(zé)任倒置 ,可謂非常人性化,也非常合理,此舉證制度猶如一枚“緊箍咒”,讓“準(zhǔn)侵權(quán)機(jī)關(guān)”行使職權(quán)時變得小心謹(jǐn)慎,不敢胡作非為。同時大大降低了請求人的舉證難度,使其得到賠償?shù)目赡苄源蟠笤黾?,?quán)利受到保護(hù)的可能性大大加強(qiáng)。
6.舊法的“行政處分”,修改為新法的“處分”。處分的范圍較行政處分相比要廣,如出此之外還有“紀(jì)律處分”,甚至還有對機(jī)關(guān)黨員干部特別有威懾力的“黨紀(jì)處分”。這將使機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)法人員在布置任務(wù)和行使職權(quán)時不得不變得謹(jǐn)慎。
(二)刑事賠償
1.同行政賠償程序一樣,新法中的刑事賠償程序也取消了申請國家賠償?shù)摹跋刃写_認(rèn)程序”。因?yàn)樾淌鲁绦蛳鄬τ谛姓绦騺碚f,其對相對人的威脅性更強(qiáng),存在侵犯的可行性更大,因此此次修改產(chǎn)生的正面作用同行政賠償程序中的修改相比有過之而無不及。
2.新法在刑事賠償程序中去除了 “共同賠償機(jī)關(guān)對請求人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”條文的適用。由于刑事賠償程序體現(xiàn)的“步驟”特性要強(qiáng)于行政賠償程序,即一個機(jī)關(guān)完成后才移交下一機(jī)關(guān),故不存在多個機(jī)關(guān)同時辦案的問題,因此就不存在共同賠償機(jī)關(guān)的問題。
3.同行政賠償程序一樣,刑事賠償程序也增加了申請書簽收制度。此制度的增設(shè)意義在于強(qiáng)化機(jī)關(guān)服務(wù)意識,督促其履行義務(wù),同時也強(qiáng)化請求人在涉訴過程中的舉證能力。
4.在賠償決定作出前增加了協(xié)商制度。提高了賠償程序的效率,降低程序運(yùn)行成本,同時使得請求人更容易接受處理結(jié)果。
5.增加了賠償決定(或不賠償決定)送達(dá)期限的規(guī)定 ,同時對不服決定的情形作了細(xì)化的規(guī)定 。期限制度的細(xì)化,明確并加重賠償機(jī)關(guān)的責(zé)任,強(qiáng)化機(jī)關(guān)服務(wù)意識,督促其履行義務(wù),杜絕推諉扯皮現(xiàn)象,同時也強(qiáng)化請求人在涉訴過程中的舉證能力。
6.增加了舉證責(zé)任制度。該舉證責(zé)任制度的亮點(diǎn)亦是“被侵權(quán)人人身被羈押期間侵權(quán)因果關(guān)系的舉證責(zé)任倒置”,它讓“準(zhǔn)侵權(quán)機(jī)關(guān)”行使職權(quán)時變得小心謹(jǐn)慎,不敢胡作非為。同時大大降低了請求人的舉證難度,使得到賠償?shù)目赡苄源蟠笤黾?,?quán)利得到保護(hù)的可能性大大強(qiáng)化。
7.新法中對人民法院賠償委員會(“賠委會”)的組成、處理程序和期限做了進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定。中級以上人民法院設(shè)立賠償委員會,人數(shù)上需要“三名以上的單數(shù)審判員” 。審理程序上采用書面審查的辦法,必要時可以向有關(guān)單位和人員調(diào)查事實(shí),對損害事實(shí)及因果關(guān)系有爭議的,賠委會以聽取雙方陳述和申辯,并可以進(jìn)行質(zhì)證??梢娰r委會采用的審理程序是具備“雙方對抗”特征的類訴訟程序,類訴訟程序最具備程序正義價值的程序,對請求人具有最大保障性。處理期限上規(guī)定賠委會應(yīng)當(dāng)自收到賠償申請之日起三個月內(nèi)作出決定,但屬于疑難、復(fù)雜、重大案件的,經(jīng)本院院長批準(zhǔn),可以延長三個月。新法增加程序和期限的細(xì)化規(guī)定,大大提高請求人對賠償程序的可預(yù)見性,促使賠委會正當(dāng)履行職責(zé)。
8.新法增加請求人對賠委會的決定不服的救濟(jì)途徑。請求人或賠償機(jī)關(guān)雙方對賠委會作出的決定認(rèn)為錯誤的,均可以向上一級賠委會提出申訴;同時新法也規(guī)定了國家自我糾正的機(jī)制――賠委會作出的賠償決定生效后若發(fā)現(xiàn)賠償決定違法,經(jīng)本院院長決定或者上級人民法院指令,賠委會應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)重新審查并作出決定,上一級賠委會也可以直接審查并作出決定。同時規(guī)定最高人民檢察院對各級賠委會作出的決定以及上級人民檢察院對下級賠委會作出的決定,發(fā)現(xiàn)違法的,應(yīng)當(dāng)向同級賠委會提出意見,同級賠委會應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)重新審查并作出決定。我們發(fā)現(xiàn),新增的救濟(jì)程序的程序邏輯與訴訟中的再審程序的程序邏輯是相同的,增加救濟(jì)途徑無疑是進(jìn)一步加強(qiáng)對請求人的權(quán)利的保障。 9.舊法中的 “行政處分”,修改為“處分”。
(三)非刑事司法賠償
新舊法均規(guī)定非刑事司法賠償適用刑事司法賠償程序
四、賠償方式和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)
1.在身體傷害賠償內(nèi)容方面增加了“護(hù)理費(fèi)”。對“部分或者全部喪失勞動能力”結(jié)果,增加了“護(hù)理費(fèi)”、“康復(fù)費(fèi)”等費(fèi)用及“因殘疾而增加的必要支出和繼續(xù)治療所必需的費(fèi)用”。這使得在現(xiàn)實(shí)中存在但沒有被舊法確認(rèn)的賠償費(fèi)得到了新法的確認(rèn)。
2. 將“部分喪失勞動能力”中的簡單的十倍公式與“全部喪失勞動能力”的簡單的二十倍公式 的殘疾賠償金的計(jì)算方式,修改為更具體的,與“國家規(guī)定的傷殘等級確定”掛鉤的計(jì)算方式。該計(jì)算方式所提供的“公式”顯然更加具體,確定金額更加方便和精確。
3.受侵害人扶養(yǎng)的無勞動能力的人生活費(fèi)的發(fā)放標(biāo)準(zhǔn),由原本的 “參照當(dāng)?shù)孛裾块T有關(guān)生活救濟(jì)”修改為“參照當(dāng)?shù)刈畹蜕畋U蠘?biāo)準(zhǔn)”。“當(dāng)?shù)刈畹蜕畋U稀笨傆幸粋€確定的數(shù)字,因此修改后更具確定性。
4.將受害人的“名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)”的受害范圍擴(kuò)大為“致人精神損害”同時規(guī)定在原來的行為責(zé)任 外,增加金錢賠償責(zé)任,引入精神損害撫慰金。將精神損害和精神損害撫慰金的概念引入本法,是對精神侵權(quán)的重視,以往立法上對執(zhí)法中侵權(quán)的對象只關(guān)注物質(zhì)方面,但現(xiàn)實(shí)的執(zhí)法中,由于人的精神是會受肉體被影響而影響的,有時甚至在肉體未受影響的情況下,精神也嚴(yán)重受到影響。事實(shí)上,對很多人來說,精神上的受損害比肉體上受損害帶來對人身的破壞力更大,造成的負(fù)面影響更加嚴(yán)重。而精神又是一個不具體的對象,它的受影響程度有多大,應(yīng)該用怎樣的方式來恢復(fù)都是理論和實(shí)務(wù)上都繞不開的問題。鑒于現(xiàn)實(shí)中大部分人的生活狀況,得到金錢會讓他們精神上產(chǎn)生愉悅,因此立法上將金錢方式作為至關(guān)重要的賠償手段之一是現(xiàn)實(shí)選擇中較為合理的。
5.新法增加了變賣的形式,同時增加價格誤差的處理方式,無疑是對價格均衡原則的遵守,保障公民的合法財產(chǎn)權(quán)。
6.對返還、解除凍結(jié)的錢財?shù)逆芟⒂枰员Wo(hù),即“支付銀行同期存款利息”。此規(guī)定可認(rèn)為是對被侵權(quán)人財產(chǎn)權(quán)合法、最低限度孳息的保護(hù)。
7.增加賠償金支付的具體的程序性規(guī)定。賠償請求人憑生效文書 ,向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)申請支付賠償金,義務(wù)機(jī)關(guān)向財政部門提出支付申請,財政部門應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)支付賠償金。加之國務(wù)院出臺細(xì)化規(guī)則,這樣具體的程序性規(guī)定,給請求人和義務(wù)機(jī)關(guān)都具指引作用,并強(qiáng)化了對機(jī)關(guān)的監(jiān)督。
理解一部法律,對法律文本本身的仔細(xì)研讀是最基礎(chǔ)的方法。但一部法律真正被理解的標(biāo)志并不是其文字意義被“讀通”了,而是其立法精神被理解了。要理解一部法律的立法精神,難免要去了解該部法律的歷史沿革和歷史沿革中各版本的表述,特定法律有其特定歷史背景,特定歷史背景決定其特定的立法精神。通過對同部法在不同歷史時期體現(xiàn)出的版本做比較研究,乃是對該部法實(shí)然層面的立法精神和應(yīng)然層面的立法精神的理解非常好的一種研究方法。國家賠償法自立法后經(jīng)歷兩次修訂,特別是立法時影射出的立法精神的和大修時影射出的立法精神的不同,是對社會發(fā)展前進(jìn)中人的思想觀念變革一個很好的體現(xiàn)面。思想觀念的改變,引導(dǎo)著制度的變革,雖然每一次變革要付出不可節(jié)省的時間成本、社會代價,但我們終究看到了變革之日的到來。我們的社會亦始終在“考慮集體多一點(diǎn)”向“考慮個人多一點(diǎn)”的道路上前進(jìn)。
注釋:
《國家賠償法》(1995) 第二條:國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。國家賠償由本法規(guī)定的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)。
《國家賠償法》(2010)第二條:國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán),有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形,造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。本法規(guī)定的賠償義務(wù)機(jī)關(guān),應(yīng)當(dāng)依照本法及時履行賠償義務(wù)。
《國家賠償法》(1995) 第三條:行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯人身權(quán)情形之一的,受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利:(三)以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的。
《國家賠償法》“違反國家規(guī)定征收財物、攤派費(fèi)用的”(95版表述)修改為“違法征收、征用財產(chǎn)的”(10版表述)。
狄春麗,劉艷霞.淺談我國行政征用制度.太原城市職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報.2004(4).第17-18頁.
《國家賠償法》(1995)第十五條第二款第一項(xiàng):(一)對沒有犯罪事實(shí)或者沒有事實(shí)證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的。
《國家賠償法》(1995)第十五條第二款第二項(xiàng):(二)對沒有犯罪事實(shí)的人錯誤逮捕的。
《國家賠償法》(2010)第十二條規(guī)定:賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場出具加蓋本行政機(jī)關(guān)專用印章并注明收訖日期的書面憑證。
《國家賠償法》(2010)第十五條規(guī)定:賠償義務(wù)機(jī)關(guān)采取行政拘留或者限制人身自由的強(qiáng)制措施期間,被限制人身自由的人死亡或者喪失行為能力的,賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的行為與被限制人身自由的人的死亡或者喪失行為能力是否存在因果關(guān)系,賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。
期限規(guī)定同“行政賠償”的“自決定作出之日起十日內(nèi)”的送達(dá)期限。
條文的羅列情形同“行政賠償”。
舊法中規(guī)定“中級以上人民法院設(shè)立賠償委員會,由人民法院三名至七名審判員組成”。
《國家賠償法》(1995)第二十七條第二項(xiàng)規(guī)定“部分喪失勞動能力的最高額為國家上年度職工年平均工資的十倍,全部喪失勞動能力的為國家上年度職工年平均工資的二十倍”。
孫鳳娟本人也因此聞名遐邇、榮譽(yù)滿身,自其早期擔(dān)任上海日用化工廠廠長開始,她多次獲得“全國新突擊手”、“三八紅旗手”、“全國青年優(yōu)秀企業(yè)家”等稱號。
孫鳳娟生意網(wǎng)絡(luò)復(fù)雜
就是這樣一個呼風(fēng)喚雨、紅極一時的上海灘女強(qiáng)人,在2008年10月20日被法院以虛構(gòu)注冊資本罪和抽逃出資罪判決入獄,刑期4年。
據(jù)我所了解,孫鳳娟曾開過飯店,做過蜂蜜生意,但其真正發(fā)家,則是靠位于上海虹橋地區(qū)的一個小型房地產(chǎn)項(xiàng)目。
公訴機(jī)關(guān)就此案所作的一份材料稱,孫鳳娟控制的部分企業(yè)在注冊成立和增資過程中,虛報注冊資本1億元,同時還抽逃出資1.5億余元。
1997年8月,孫用自己控制的上海珠峰天然保健品有限公司,其女兒擔(dān)任法定代表人的上海欣興實(shí)業(yè)公司以及以這兩個公司名義參股的上海尚杰房地產(chǎn)有限公司,共同發(fā)起成立上海嘉源企業(yè)發(fā)展有限公司,注冊資本為1億元。2000年12月,嘉源公司改名為安格投資公司。
上海滕富企業(yè)發(fā)展公司青浦辦事處負(fù)責(zé)解決注冊資本驗(yàn)資所需資金問題。孫鳳娟則提供成立公司設(shè)立所需的相關(guān)材料。同年9月3日,上海騰富企業(yè)發(fā)展公司青浦辦事處以上海騰富建筑裝潢工程公司的名義,從趙屯信用社獲得1億元貸款,然后將此款匯至上海青浦審計(jì)事務(wù)所,為孫鳳娟辦理公司設(shè)立的注冊資本驗(yàn)資手續(xù)。次日,上海青浦審計(jì)事務(wù)所出具了關(guān)于設(shè)立公司的三家投資股東已實(shí)繳1億元貨幣資本的驗(yàn)資報告,上海騰富企業(yè)發(fā)展公司青浦辦事處遂用該報告及孫鳳娟提供的公司設(shè)立登記申請書等申請?jiān)O(shè)立企業(yè)所需材料,在青浦縣工商行政管理局辦理了公司設(shè)立的注冊登記申請手續(xù),并獲得了該局的核準(zhǔn)。同日,上海騰富建筑裝潢工程公司將上述1億元貸款歸還給趙屯信用社。
公訴人提供的材料表明,孫當(dāng)時是委托上海騰富企業(yè)發(fā)展公司青浦辦事處處理注冊事宜。騰富公司隨后從青浦趙屯信用社貸款1億元,并將這一款項(xiàng)匯至上海青浦審計(jì)事務(wù)所。公訴人的材料中,援引了趙屯信用社原主任高渭明的證言:“(趙屯信用社)確實(shí)于1997年發(fā)放過1億元貸款,用于名為嘉源公司的企業(yè)辦理驗(yàn)資手續(xù),而該公司老板是孫鳳娟,這一款項(xiàng)于次日歸還?!?/p>
由此,上海市人民檢察院第一分院指控孫鳳娟虛報注冊資本1億元。作為孫鳳娟的辯護(hù)人,我在庭審時則稱,嘉源公司的注冊登記,由騰富公司一手操作,孫并沒有提供虛假證明文件或采取其他欺詐手段,此外,孫的行為亦未造成嚴(yán)重后果,所以孫鳳娟的行為并不構(gòu)成虛報注冊資本罪。
同樣的手法也用在對上海丁旺投資管理有限公司的設(shè)立上。孫鳳娟在擔(dān)任嘉源投資公司的法定代表人、董事長期間,決定以嘉源公司、尚杰公司、上海正邦計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)有限公司的名義共同發(fā)起成立上海丁旺投資管理有限公司,注冊資本為1億元,其中由嘉源投資公司出資6600萬元,尚杰公司、正邦公司分別出資1700萬元。1999年5月5日,嘉源投資公司將4張收款單位為嘉源投資公司、總計(jì)金額1億元的本票背書至上海上工會計(jì)師事務(wù)所辦理驗(yàn)資,該所于同日出具了關(guān)于嘉源投資公司、尚杰公司、正邦公司已向丁旺投資管理有限公司繳納前述出資的驗(yàn)資報告。嘉源投資公司于同月6日、7日分別將前述驗(yàn)資款中的6800萬元、2923萬元劃回嘉源投資公司的銀行賬戶。同月7日,丁旺投資管理有限公司獲得了上海市工商行政管理局核發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。同月15日,丁旺投資管理有限公司更名為上海中經(jīng)投資管理有限公司。
關(guān)于這1億元的來歷,一位與孫鳳娟交往頻密的人士證實(shí),孫鳳娟曾以需要1億元資金用于公司注冊為由,向其借款,他從朋友處借來4000萬轉(zhuǎn)借給了孫鳳娟,不久,孫鳳娟歸還了這筆資金。
公訴機(jī)關(guān)由此認(rèn)定孫鳳娟在注冊中經(jīng)投資后,抽逃資本。安格公司的辯護(hù)人則指出安格公司是按照公司章程在集團(tuán)內(nèi)部統(tǒng)一調(diào)度資金,主觀方面并無抽逃出資的故意。
虛假注冊資本由來
根據(jù)市場公開資料,2001年6月,正邦計(jì)算機(jī)以每股2.80元的價格受讓3492.8萬股民豐實(shí)業(yè)(600781.SH)的國有法人股,成為民豐實(shí)業(yè)的第一大股東。
2001年3月,為了使正邦公司有資格收購上市公司,孫鳳娟以個人名義向正邦公司投資2億元,其中4000萬元用于增加注冊資本。 這2億元是這樣來的:最初,孫鳳娟從上海銀行外灘支行借款3000萬元,加上安格集團(tuán)1000萬元,共計(jì)4000萬元,轉(zhuǎn)入中經(jīng)投資公司帳上;然后把這一款項(xiàng)劃入相關(guān)證券交易營業(yè)部的股票帳戶,以孫鳳娟的名義開出一張4000萬元的本票,解入正邦公司的銀行帳戶,完成驗(yàn)資。然后將此款劃回中經(jīng)投資,再劃到證券交易營業(yè)部,最后以孫的名義開出本票,解入正邦公司賬上。經(jīng)過幾次這樣周轉(zhuǎn),最后使正邦公司增資2億元,其中注冊資本4000萬。
庭審中,檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定這是抽逃出資4000萬元,而我則提出在辦理變更注冊資本登記之前,已經(jīng)抽回出資不構(gòu)成抽逃出資罪。法院則認(rèn)定抽逃出資罪的指控不能成立,應(yīng)以虛報注冊資本罪來追究單位主管人員的刑事責(zé)任。
根據(jù)民豐實(shí)業(yè)當(dāng)時的市場公告,截至2001年5月31日,正邦公司凈資產(chǎn)為2.259億元,符合對外投資不超過凈資產(chǎn)50%的要求。正邦遂得以用9779.84萬元收購了上海第十印染廠持有的29.5%民豐實(shí)業(yè)的股權(quán),并在得到相關(guān)部門批準(zhǔn)前,進(jìn)行股權(quán)托管。
其實(shí),孫鳳娟在資本市場的主要運(yùn)作平臺是中經(jīng)投資。 2001年1月至2002年10月,民豐實(shí)業(yè)《前50名流通股股東情況表》顯示,孫鳳娟的數(shù)名親屬以及孫控制的相關(guān)公司職員一直名列其中。一位知情人士說:“由于沒有及時撤出二級市場,中經(jīng)投資就想通過控制民豐實(shí)業(yè),再進(jìn)行一些題材炒作?!惫ど套缘怯洸牧巷@示,成立于1999年5月的上海中經(jīng)投資由“上海丁旺投資”更名而來,注冊資本1億元,法定代表人張銘,股東分別為嘉源公司、尚杰房地產(chǎn)、正邦計(jì)算機(jī)。
2003年2月18日,上港集箱公告稱,公司存于西南證券上海定西路證券營業(yè)部1.47億元國債“失蹤”。8月,西南證券定西路營業(yè)部與上港集箱達(dá)成協(xié)議,分批歸還該筆資金。
我在調(diào)查中得知,上港集箱的資金正是被中經(jīng)投資用于當(dāng)時已是ST民豐的股票操作。 此外,外高橋于2002年3月29日和2002年5月13日分別與中經(jīng)投資簽署了5000萬元、6000萬元的委托理財協(xié)議。在后來的一則公告中,外高橋稱:“中經(jīng)投資利用公司資金賬戶中的資金,擅自在他人股票賬戶中購入了股票。目前中經(jīng)投資因涉及經(jīng)濟(jì)案件被公安機(jī)關(guān)立案調(diào)查,且由于其購入股票的市值有部分損失,1.1億元資金無法按時返還公司?!?/p>
其實(shí),早在2001年1月,外高橋就與中經(jīng)投資簽訂委托國債投資協(xié)議,期初金額為6000萬元,期末則達(dá)到1.1億元,投資收益率約定為10%左右。
民豐實(shí)業(yè)重組陷阱
與此同時,孫鳳娟開始四處尋找資產(chǎn)注入民豐實(shí)業(yè),如孫曾通過中經(jīng)投資受讓了上海郵通設(shè)備股份有限公司持有的上海大唐移動通信設(shè)備有限公司21%的股權(quán)。
但孫鳳娟提出的幾個重組民豐實(shí)業(yè)方案,遲遲沒有得到有關(guān)部門的批準(zhǔn),民豐實(shí)業(yè)業(yè)績每況愈下,其他股東也發(fā)出了不同聲音。
孫鳳娟最后未能等到新的重組方案出臺。2002年10月10日,她被司法機(jī)關(guān)刑事拘留,同年11月15日被依法逮捕。2002年10月,中經(jīng)投資所持有的民豐實(shí)業(yè)股票被司法凍結(jié)。
孫被拘留后,民豐實(shí)業(yè)股票一瀉千里。2002年10月10日,孫鳳娟被拘留時,民豐實(shí)業(yè)的股價為10.62元,而到了2003年10月20日,民豐實(shí)業(yè)的股價已經(jīng)跌到了4.73元,跌幅達(dá)到55%。外高橋、上海郵通、西南證券、中國中福實(shí)業(yè)有限公司紛紛向中經(jīng)投資提出訴訟,如外高橋和西南證券分別以委托合同糾紛和借款合同糾紛提出了訴訟,而上海郵通下屬子公司上海天通通信設(shè)備股份有限公司則以買賣合同糾紛,向正邦計(jì)算機(jī)提出了訴訟。
2003年12月5日,上海郵通的董秘楊先生告訴我,中經(jīng)投資和上海郵通簽署了購買上海大唐部分股權(quán)的協(xié)議后,大概收到過10%的定金,后來就再沒收到中經(jīng)投資的付款通知。
而2003年4月29日,民豐實(shí)業(yè)原第一大股東上海第十印染廠宣布:“正邦不僅未對民豐進(jìn)行任何實(shí)質(zhì)性的資產(chǎn)重組,甚至連具有可行性的資產(chǎn)重組方案也未提出,而且還使民豐蒙受了巨額虧損……決定自即日起終止與正邦的托管關(guān)系?!?/p>
2003年10月,上海市第一中級人民法院一審認(rèn)定,孫風(fēng)娟在擔(dān)任安格公司等公司的實(shí)際負(fù)責(zé)人時,虛報注冊資本2.4億元,在公司成立后,抽逃出資370萬元。最后,法庭以虛報注冊資本罪、抽逃出資罪,判處孫鳳娟有期徒刑四年。
幾乎同時,上海和勝企業(yè)發(fā)展有限公司,上海正邦汽車發(fā)展有限公司,上海中經(jīng)企業(yè)發(fā)展有限公司等一系列在孫鳳娟控制下的公司,在短短幾年里注冊成立。
不久,孫鳳娟的安格公司升級成為安格投資集團(tuán),關(guān)聯(lián)公司達(dá)到13家之多,甚至有遠(yuǎn)在新疆的投資企業(yè)。孫則出任安格投資集團(tuán)董事局主席。
以上兩公司設(shè)立的非常規(guī)運(yùn)作只不過是孫鳳娟在出資問題上違法操作的冰山一角,她在擔(dān)任上海安格投資公司、上海珠蜂天然保健品有限公司、上海尚杰房地產(chǎn)有限公司、上海正邦計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)有限公司的法定代表人或?qū)嶋H負(fù)責(zé)人期間,為了規(guī)避出資義務(wù),采取欺詐手段虛報注冊資本達(dá)2.4億余元,缺的公司登記;在公司成立后抽逃出資達(dá)370萬元。常在河邊走,焉有不濕鞋,在孫鳳娟把企業(yè)的盤子做的如此之大時,因?yàn)閷覍疫`法出資而鋃鐺入獄也就不足為奇了。
我們細(xì)察孫鳳娟的整個操作過程,手法其實(shí)很簡單,她或者以短期借貸,或者以金集團(tuán)內(nèi)部臨時調(diào)配資金的方式,將借來的或關(guān)聯(lián)企業(yè)臨時調(diào)配來的資金在驗(yàn)資機(jī)構(gòu)周轉(zhuǎn)一圈,然后回到原處,共同的特點(diǎn)是這些所謂的“出資”都未實(shí)際用于所設(shè)立的公司的經(jīng)營,更談不上成為公司所有的財產(chǎn)。孫鳳娟的這些行為構(gòu)成了《刑法》規(guī)定的虛構(gòu)注冊資本罪和抽逃出資罪,同時又違反了我國《公司法》規(guī)定的股東出資義務(wù),應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。
虛構(gòu)注冊資本罪,是指申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本,欺騙公司登記主管部門,取得公司登記,虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。抽逃出資罪,是指公司發(fā)起人、股東雖然按照《公司法》的規(guī)定交付了貨幣、實(shí)物或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)權(quán),但是在公司成立后又抽逃其出資,數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。
在東窗事發(fā)前,企業(yè)家在視出資為資本游戲,瞞天過海,屢屢得手,但事實(shí)上,這些問題出資就是一顆顆綁在企業(yè)和企業(yè)家身上的炸彈,一旦問題曝光,這些企業(yè)家和企業(yè)都會為出資問題埋單。
從短期而言,孫鳳娟在設(shè)立企業(yè)時虛構(gòu)注冊資本或抽逃出資自然方便了公司資金的周轉(zhuǎn),使得她能在短時間內(nèi)以較少的資金設(shè)立多個公司,她的事業(yè)在短期內(nèi)迅速擴(kuò)張,但是雁過留聲,人過留痕,她的這些違法出資的行為或者在銀行賬號等記錄上不可避免的留下了痕跡,或者為參與其中的人所知曉,這些都成為他日東窗事發(fā)的導(dǎo)火線。違法出資就像懸在這些企業(yè)家頭上的達(dá)摩克利斯之劍,時刻都有大白于天下的風(fēng)險,因此,從長期而言,違法出資對企業(yè)家而言,無異于飲鴆止渴,實(shí)在得不償失。
正處于事業(yè)巔峰的孫鳳娟因出資問題落入法網(wǎng),如日中天的事業(yè)也轟然土崩瓦解。這種現(xiàn)象既可悲又可嘆,可悲在于這些企業(yè)家并非不懂法,而是無視法,在法律風(fēng)險面前,依然我行我素;可嘆之處在于,此種現(xiàn)象并非完全是企業(yè)家的錯,法律的規(guī)定本身也存在可詬病之處。
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