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我國現(xiàn)行的回避制度存在著一系列致命的缺陷和瑕疵，審判機(jī)關(guān)及審判官的中立性得不到有效的制度保證，司法實(shí)踐中既當(dāng)裁判員，又當(dāng)運(yùn)動員的事例比比皆是，嚴(yán)重?fù)p害了司法公正，直接影響到審判機(jī)關(guān)的公信力。筆者手頭就有這樣一個案例。

2001年10月4日，施某與鄰居陳某為一棵樹發(fā)生糾紛，互毆中致陳輕傷，陳提起刑事自訴，訴訟中因施某對枝江市法院作出的傷情鑒定不服而拒不賠償，于2002年4月12日被該院決定逮捕。4月30日，該院主持調(diào)解，由施某的親屬與陳某達(dá)成了“賠償協(xié)議”，法官到看守所提審了施某，制作了詢問筆錄和調(diào)解筆錄，施某簽字后，其親屬代付了3000元賠償費(fèi)，陳某提出撤訴申請，施某被釋放并于同年5月6日在“賠償協(xié)議”上補(bǔ)簽了字。2004年4月28日，施某以被錯誤逮捕為由向枝江市法院提出國家賠償。5月24日，施某又以“賠償協(xié)議”違背其真實(shí)意思，屬強(qiáng)行調(diào)解的產(chǎn)物為由訴至該院，請求宣告協(xié)議無效。6月14日，施某提出申請，要求枝江市法院整體回避，將本案提請上級法院指定管轄。枝江市法院認(rèn)為施某的申請“于法無據(jù)，不能成立”，徑直駁回了施某的申請，并認(rèn)定“賠償協(xié)議”合法有效，判決駁回了施某的訴訟請求。

看似一宗普通不過的鄰里糾紛導(dǎo)致的訴訟，卻再次觸及我國現(xiàn)行的回避制度。在這里，施某的訴訟請求是否合法合理并不是筆者想要關(guān)注的問題，令人深思的是，在這個案件中枝江市法院徑直駁回施某申請回避的決定是否正確？法院整體應(yīng)否成為回避的主體？這才是真正值得一提的話題。

很多人說，我國法律規(guī)定的回避制度是指個人回避，并沒有規(guī)定審判組織或?qū)徟袡C(jī)關(guān)整體回避。表面上看，這種說法并不違背現(xiàn)行法律法規(guī)，但實(shí)際上卻是對法律本質(zhì)的曲解。公正是司法的基本原則、是生命，任何程序的法律和規(guī)定都是在這一原則基礎(chǔ)之上制定的。雖然在我國現(xiàn)行法律及相關(guān)的司法解釋中找不到直接的法院整體回避的依據(jù)，但從設(shè)立回避制度的初衷來看，訴訟活動并不排除整體回避，一級審判組織或?qū)徟袡C(jī)關(guān)整體回避本是法律的應(yīng)有之義。因?yàn)楝F(xiàn)代回避制度淵源于自然正義法則，在程序正義的諸多標(biāo)準(zhǔn)中，裁判者的中立性是最為重要的。早在羅馬法時代，人們就以“自然正義”法則來衡量司法程序的正當(dāng)性，而這種法則的首項(xiàng)要求就是“任何人都不得做自己案件的法官”。即使是那些被稱頌為“鐵面無私”、“大義滅親”的法官，即使其作出的判決是客觀公正的，也無法消除人們對其中立性、公正性的合理懷疑?；乇艿谋匾且詫θ诵缘牟恍湃螢榍疤岬?，是以對自私、恣意等人性的弱點(diǎn)防范為目的，而只有回避才能體現(xiàn)程序正義。如果法院（包括院長，下同）一旦成為案件的當(dāng)事人或與案件有利害關(guān)系時，其獨(dú)立的利益訴求及在院長領(lǐng)導(dǎo)下的機(jī)制如何讓人們?nèi)ハ@種合理的懷疑呢？因此，回避制度必須要涉及法院整體回避的問題，凡是可能影響到案件公正審理的，都應(yīng)該在需要回避的范圍之列。

現(xiàn)實(shí)生活中，法院也參與民事活動，并有可能與他人發(fā)生糾紛進(jìn)而成為民事訴訟的一方當(dāng)事人。同樣，法院也可能成為盜竊、詐騙等刑事案件的受害人，從而成為刑事案件的證人。此時，如果仍由其“做自己案件的法官”，那么，由該法院的任何法官主持審判，都將無法保持中立性，法院的審判過程和判決結(jié)論也很難產(chǎn)生公信力。在此情況下，法院整體回避就成為一個事關(guān)司法公正所無法回避的問題。

通俗地講，當(dāng)事人申請一個法官回避，屬狹義的“回避制度”，當(dāng)事人如果要求全體法官回避，則屬于“變更法院管轄”的問題了。在此情況下，回避制度就與變更管轄制度發(fā)生有機(jī)的聯(lián)系。

而我國現(xiàn)行的管轄制度在設(shè)計(jì)上過多地考慮了審判的便利和訴訟的效率等功利性價值，而忽略了法官和法庭的中立性這一程序正義要求。在某一法院對案件進(jìn)行管轄很可能損害公正審判、當(dāng)事人對法院整體上的公正性有合理懷疑的情況下，法律應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人申請變更審判法院的訴訟權(quán)利。在當(dāng)事人提出這種申請之后，原來的管轄法院應(yīng)立即無條件地將案件移交上級法院處理。否則，由該法院自行決定自己是否擁有司法管轄權(quán)，這同樣屬于“做自己案件的法官”。

那么，如果出現(xiàn)了法院應(yīng)當(dāng)整體回避的情形，從程序上應(yīng)該如何操作呢？我國民事訴訟法第37條、行政訴訟法第32條均規(guī)定：“有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的，由上級人民法院指定管轄。”何為“特殊原因”？筆者認(rèn)為，足以使有管轄權(quán)的人民法院不能行使審判權(quán)的相關(guān)因素均屬特殊原因，進(jìn)一步說，只要有損害公正審判、影響法院聲譽(yù)的因素存在，法院就應(yīng)該為司法公正而避嫌。

1998年9月2日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第18條規(guī)定：“有管轄權(quán)的人民法院因案件涉及本院院長需要回避等原因，不宜行使管轄權(quán)的，可以請求上一級人民法院管轄；上一級人民法院也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄?！边@條司法解釋可以理解為，在法院院長需要回避的情況下，應(yīng)當(dāng)按照指定管轄制度，由同級的其他人民法院管轄，否則最高法院就沒有制定這條司法解釋的必要了。何種情況是“涉及本院院長”呢？在中國目前的制度背景下，院長不僅是一家法院的最高行政負(fù)責(zé)人，而且還是該法院的首席法官，也是該法院審判委員會的主持人?！霸洪L”首先是法院機(jī)關(guān)的代表，其次還有某種“個體”的成分概念，但絕不是審判員那樣的單純個體概念。我國法律規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”。由這一規(guī)定可知，獨(dú)立行使審判權(quán)的主體是人民法院，而不是法官個人。既然實(shí)際行使審判權(quán)的主體是法院，而院長又是法院的機(jī)關(guān)代表，因此涉及到院長的事由必然關(guān)聯(lián)到其所代表的法院，否則就不能稱“涉及院長”，而只能稱涉及某某個人了。這是“院長”這一法律用語的特定含義所決定的。既然“院長”是法院機(jī)關(guān)的代表，對外代表著法院，那么，院長成為回避的主體于法有據(jù)，為什么法院成為回避主體就“于法無據(jù)”了呢？

顯而易見，司法解釋的上述規(guī)定旨在使顯然同案件有利害關(guān)系的法院避免出現(xiàn)不公正審判而使之將案件主動移送其他法院進(jìn)行審理。這說明，如果一級法院因某種原因不宜行使對案件的管轄權(quán)，該法院應(yīng)主動向上級人民法院提出申請，將案件移送其他人民法院管轄。由此可以認(rèn)為，法院整體回避的實(shí)質(zhì)是對案件管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，被回避的法院應(yīng)依法報請上級法院指定管轄。

在法院應(yīng)當(dāng)主動提出移送管轄卻沒有提出的情況下，能否由當(dāng)事人申請法院整體回避？筆者認(rèn)為按照法理是可行的。我國民事訴訟法第45條、刑事訴訟法第28條均明確規(guī)定，當(dāng)審判人員依法應(yīng)當(dāng)回避而沒有自行回避的，當(dāng)事人有申請其回避的權(quán)利。依此類推，對法院沒有主動移送管轄的，當(dāng)事人也應(yīng)有申請移送管轄的權(quán)利。

現(xiàn)在回過頭來看前面這個案例，在國家賠償案中，枝江市法院作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，其身份相當(dāng)于訴訟中的當(dāng)事人（被告），其與賠償請求人施某（相當(dāng)于原告）之間存在著顯而易見的利害沖突，而作為確認(rèn)協(xié)議無效案訴訟標(biāo)的的“賠償協(xié)議”，本身也是在刑事自訴案件中由枝江市法院主持達(dá)成的，國家賠償案與確認(rèn)協(xié)議無效案兩案之間有著直接的關(guān)聯(lián)，現(xiàn)在施某要求確認(rèn)賠償協(xié)議無效，如果仍由枝江市法院審理，則該院顯然是在“做自己案件的法官”，在施某提出回避申請之后，該院徑直駁回，自行決定自己是否擁有司法管轄權(quán)，這同樣屬于“做自己案件的法官”。因此，枝江市法院駁回施某申請回避的決定是錯誤的，其不當(dāng)?shù)匦惺沽斯茌牂?quán)，違反了法定程序，違背了公平原則.