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戰(zhàn)后引入日本的違憲審查制度極不活躍，日本最高法院并未充分履行其“憲法守護(hù)人”的職責(zé)，這一點(diǎn)是能夠得到多數(shù)人認(rèn)同的。日本最高法院幾乎沒有在解決人權(quán)問(wèn)題和承認(rèn)新的人權(quán)方面對(duì)立法部門和行政部門起到任何指導(dǎo)作用，對(duì)于憲法第九條長(zhǎng)期采取的是可將其稱之為司法拒決的消極主義的態(tài)度，基于這樣的狀況，有必要進(jìn)行一些改革的呼聲便自然高漲起來(lái)。

就最高法院的改革，人們已提出各種構(gòu)想，主要有：對(duì)于法令違憲不能拘泥于是非黑白兩者必取其一的判斷手法，而可以考慮從技術(shù)方面的改進(jìn)著手，如開發(fā)和活用適用違憲和合憲限定解釋等更為有彈性的憲法判斷方法；改變法官的選任程序，在由內(nèi)閣任命之前通過(guò)專門設(shè)立的由專家組成的咨詢委員會(huì)；改變法官結(jié)構(gòu)提高學(xué)者和女性的比率；或是進(jìn)行人事方面的改革，采用年輕人才降低法官的平均年齡，甚至考慮進(jìn)行有待修改憲法的根本性制度改革。

現(xiàn)在最受大家關(guān)注的是，能不能將在歐洲已成為主流的憲法法院引入日本。有關(guān)這個(gè)建議，原最高法院法官伊藤正已的倡導(dǎo)[①]和讀賣憲法修正草案[②]很有名。但對(duì)這一點(diǎn)，懷疑將德國(guó)型的憲法法院移接到日本的司法制度中能否順利地運(yùn)作下去、主張必須要考慮到建構(gòu)制度的社會(huì)背景和司法傳統(tǒng)、法官素質(zhì)的謹(jǐn)慎論[③]，以及認(rèn)為在日本、法院的活動(dòng)哪怕是積極起來(lái)，在保障人權(quán)方面也不能寄予太大希望，相反也許只會(huì)通過(guò)積極的合憲判斷來(lái)完成其維護(hù)制度之作用的戒備觀[④]仍根深蒂固。憲法法院的設(shè)立，還需要程序上的憲法修正，這也被看作是對(duì)改革產(chǎn)生躊躇的重要原因。

于是，現(xiàn)在附隨性違憲審查制度的大致框架沒有改變，不過(guò)、作為能夠使最高法院迅速而積極地行使違憲審查權(quán)的手段，法院正在討論是否有必要引進(jìn)一種制度，通過(guò)法院的裁量來(lái)限制上訴[⑤].這種提案產(chǎn)生的原因是由于最高法院將違憲審查積極度不夠歸結(jié)于負(fù)擔(dān)過(guò)重，希望能夠通過(guò)此提案來(lái)減輕最高法院的負(fù)擔(dān)，使最高法院集中精力解決憲法問(wèn)題。在這種情況下，最高法院便能維持其司法法院的性質(zhì)。與之相類似的還包括建議最高法院采取德國(guó)式具體規(guī)范制度的提案[⑥].同樣從減輕負(fù)擔(dān)和部門分化的角度出發(fā)、也有一種提案認(rèn)為，可以在最高法院中設(shè)立專門解決憲法問(wèn)題的部門，使這一特別部門單獨(dú)進(jìn)行憲法審判。[⑦]這種提案與憲法法院構(gòu)思的區(qū)別在于，它并未使憲法審判機(jī)關(guān)從最高法院中完全地分離和獨(dú)立出來(lái)，而僅僅只是進(jìn)行內(nèi)部組織的改革。這大概與在聯(lián)邦法院內(nèi)設(shè)立憲法審判專門機(jī)構(gòu)的瑞士憲法審判制度較為接近。

筆者曾在一個(gè)以司法制度改革為主題的集會(huì)中提出過(guò)一個(gè)構(gòu)想，建議能否在借鑒德國(guó)戰(zhàn)后司法改革經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，“即使是為了喚醒國(guó)民對(duì)司法民主化的關(guān)注也好，能否嘗試創(chuàng)設(shè)一個(gè)可以承擔(dān)憲法價(jià)值的新的司法機(jī)關(guān)”[⑧].筆者直到現(xiàn)在也沒有收回這一建議的打算，因?yàn)槟壳拔覀內(nèi)匀粦?yīng)該從德國(guó)等歐洲各國(guó)的憲法審判制度中學(xué)量的東西。不過(guò)，就讀賣憲法修正草案中的憲法法院構(gòu)思而言，盡管其表面上似乎是在模仿歐洲各國(guó)的憲法法院，但在精神和理念方面實(shí)則與之存在很大隔閡。或者說(shuō)它只是德國(guó)憲法法院制度的照搬照抄，難以成為一個(gè)能夠承擔(dān)憲法價(jià)值的新的司法機(jī)關(guān)。讀賣憲法修正草案因提出了德國(guó)式的憲法法院構(gòu)思而遭到抵觸，原因就在于日本并不十分了解憲法法院原本究竟是什么、它以那些歷史事件為背景、它的設(shè)立是基于一些怎樣的理念?，F(xiàn)在提及憲法法院，居然還有一種圖式化的理解正大行其道，以為它的本質(zhì)只是抽象性違憲審查，它的功能只是與人權(quán)保障（私權(quán)保障）相對(duì)立意義上的憲法保障。本文試圖在抽出并且更正憲法法院本質(zhì)的同時(shí)，以讀賣憲法修正草案中的憲法法院構(gòu)思為批判材料，論述日本應(yīng)從歐洲的憲法法院學(xué)習(xí)哪些東西。

二、作為新憲法價(jià)值承擔(dān)者的憲法法院

（一）歐洲憲法法院的興盛及其理由

由特定司法機(jī)關(guān)對(duì)違憲審查權(quán)進(jìn)行壟斷行使的所謂集中型憲法審查制度，始于1920年的澳大利亞。如果將其作為第一波，意大利、德國(guó)作為第二波，那么從七十年代中葉開始，以歐洲為中心興起了第三次浪潮，希臘（1975年）、西班牙（1978年）、葡萄牙（1982年）、比利時(shí)（1983年）等國(guó)家紛紛開始著手建立一種擁有憲法審判權(quán)的新的特別法院。法國(guó)1953年曾有過(guò)實(shí)施事前的抽象性規(guī)范統(tǒng)制的憲法院，但以認(rèn)同議會(huì)少數(shù)派上訴權(quán)的1974年制度改革為契機(jī)，憲法院逐漸被視為了為憲法法院。第三次浪潮一直波及到了東歐的舊社會(huì)主義國(guó)家。東歐從1998年起進(jìn)入體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期，俄羅斯（1990年）、波蘭（1992年）等國(guó)家開始了重新設(shè)立憲法法院的活動(dòng)。不僅是歐洲，位于亞洲一角的韓國(guó)也于1988年設(shè)立了憲法法院，目前正不斷積累著實(shí)際成績(jī)。所以這次浪潮被稱為“違憲審查革命”[⑨]、“憲法審判在世界規(guī)模內(nèi)的勝利進(jìn)行”[⑩].

違憲審查制度以及憲法法院制度的引入在大多數(shù)情況下是以獨(dú)裁統(tǒng)制的崩潰和共和制的建立為契機(jī)。其理念便是基于美國(guó)憲法的制定者們已經(jīng)定格化了的“憲法至上思想”。在這一點(diǎn)上歐洲與美國(guó)是相同的。不過(guò)，問(wèn)題產(chǎn)生在此之前。為什么現(xiàn)代歐洲沒有采用美國(guó)式的附隨性違憲審查制度（非集中型），而多采用集中型違憲審查制度或是混合型違憲審查制度（一般法院的司法審查+憲法法院的憲法審判）呢？

這從根本上說(shuō)，是制憲者們探索作為新憲法價(jià)值（應(yīng)根據(jù)新憲法得到保障的民主主義和人權(quán)）承擔(dān)者的相應(yīng)機(jī)構(gòu)應(yīng)該如何運(yùn)作的結(jié)果。因?yàn)樗麄円呀?jīng)認(rèn)識(shí)到，違憲審查權(quán)不適合授予既存的官僚法官階層，必須創(chuàng)設(shè)出一種新的特別司法機(jī)關(guān)。當(dāng)然，若是能將舊體制下的司法官僚統(tǒng)統(tǒng)排除出去，以全新的法官為基礎(chǔ)對(duì)審判制度進(jìn)行根本改革，使每一名法官都能成為新憲法價(jià)值的承擔(dān)者，那么就未必需要一種憲法法院這樣的新司法機(jī)關(guān)。

但是，即使是在制定新憲法的革命時(shí)代里，實(shí)際上要將舊式法官?gòu)氐浊宄蚴窃谛聭椃ɡ砟钪聦?duì)全體法官進(jìn)行再教育都決非易事。而在沒有那種傳統(tǒng)的地方就更為困難。也就是說(shuō)，要使原本沒有美國(guó)那樣的市民法官傳統(tǒng)或是“政治家式法律家”傳統(tǒng)的歐洲大陸職業(yè)法官、即只受到過(guò)技術(shù)上法律解釋訓(xùn)練的法官具備那樣的素質(zhì)是很困難的。至少不能在一朝一夕內(nèi)實(shí)現(xiàn)。由于違憲審查權(quán)的行使不僅是法律問(wèn)題，而且還要求有高度的政治上、政策上的價(jià)值判斷，所以必須首先將其授予由新成員組成的憲法法院，而這些新成員則應(yīng)具備傳統(tǒng)法官所不具備的特別素質(zhì)，其他法官的素質(zhì)提高便有待隨其日后的開展來(lái)解決。

（二）德國(guó)與意大利的經(jīng)驗(yàn)

德國(guó)和意大利在制定憲法時(shí)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就在于，是應(yīng)該創(chuàng)設(shè)憲法法院并授予其排他性的違憲審查權(quán)（憲法審判權(quán)），還是應(yīng)該將違憲審查權(quán)委托給傳統(tǒng)的最高法院。

是采用憲法法院的形式，還是采用最高法院的形式？在德國(guó)，圍繞這兩種違憲審查構(gòu)思所產(chǎn)生的爭(zhēng)論其真正的分歧點(diǎn)并不在于是否承認(rèn)抽象性違憲審查，而在于由職業(yè)法官所構(gòu)成的既有司法部門作為新憲法價(jià)值的承擔(dān)者是否值得信賴。激烈爭(zhēng)論的最終結(jié)果是，基本法的制定者們出于對(duì)舊式職業(yè)法官的不信任而不得不創(chuàng)設(shè)新的司法機(jī)構(gòu)。這種選擇，也成為了德國(guó)至魏瑪時(shí)代以來(lái)一直在探討的理論問(wèn)題的解答。也就是說(shuō)，“法律問(wèn)題”與“政治問(wèn)題”之間的矛盾對(duì)立應(yīng)如何調(diào)整？對(duì)“司法政治化”的批判應(yīng)作何回應(yīng)？這些引進(jìn)違憲審查制度所伴隨著的根本問(wèn)題，僅僅依靠以職業(yè)法官為中心的最高法院是不容易解決的，但若是設(shè)立憲法法院這樣一種全新的機(jī)構(gòu)，便打開了解決問(wèn)題的渠道。特別是，通過(guò)在法官的選任方式上下一番工夫，不僅可以克服曾在德國(guó)法學(xué)界處于支配地位的法與政治二元論思想，而且對(duì)解決“司法審查與民主主義對(duì)峙”問(wèn)題也提供了一種途徑。

眾所周知，盡管意大利憲法法院的憲法規(guī)范化進(jìn)程要比德國(guó)早，但實(shí)際工作的起步卻比德國(guó)晚很多。這是執(zhí)政黨為了阻止共產(chǎn)黨派法官進(jìn)入憲法法院而進(jìn)行長(zhǎng)期抵抗的結(jié)果。[11]正如接下來(lái)將要述及的那樣，在憲法法院，法官的選任雖然需要由議會(huì)通過(guò)，但通常不是由單純多數(shù)票決定而是由特別多數(shù)票決定。所以依據(jù)政黨比例無(wú)法避免在野黨推薦的法官進(jìn)入憲法法院。在意大利，盡管也有采用非集中型違憲審查制度的主張以及認(rèn)為只能將違憲審查權(quán)授予破毀法院（民刑事的最高法院）的主張，但最終還是設(shè)立了憲法法院，其原因也在于制定者認(rèn)識(shí)到舊的司法部門無(wú)法承擔(dān)新憲法的價(jià)值。事實(shí)上，在圍繞法官人選問(wèn)題不見進(jìn)展的時(shí)候，意大利作為暫定措施將違憲審查權(quán)授予了破毀法院。但破毀法院對(duì)實(shí)現(xiàn)新憲法的價(jià)值并無(wú)熱情，在憲法訴訟方面幾乎沒有任何作為。盡管破毀法院在審理日常起訴案件的同時(shí)還要負(fù)責(zé)違憲審查也難免會(huì)受到負(fù)擔(dān)過(guò)重的影響，但在根本上，正如卡培雷狄所指出的那樣，這豈不是恰好證明了在有大陸型司法傳統(tǒng)的國(guó)家，一般法院即使被授予了違憲審查權(quán)也不會(huì)取得成功嗎？[12]

（三）葡萄牙的經(jīng)驗(yàn)

葡萄牙在1976年的共和國(guó)憲法中，將強(qiáng)有力的憲法審判權(quán)過(guò)渡性地授予憲法委員會(huì)作為保障憲法的方式，并且在1982年的改革中憲法法院繼續(xù)予以保留進(jìn)而形成了今天的模式。但是，與歐洲其他各國(guó)不同，葡萄牙憲法法院的設(shè)置，并沒有使具有排他性、壟斷性的憲法審判權(quán)得到確立。在1911年的第一次共和國(guó)憲法中被引入之后就一直延續(xù)下來(lái)的普通法院附隨性違憲審查權(quán)不僅沒有被排除，而且被原封不動(dòng)地繼承下來(lái)。這種集中型與非集中型混合的憲法審判制度被稱為混合型違憲審查制度（二元型違憲審查制度）。盡管混合型違憲審查制度在歐洲除了瑞士以外（瑞士可以分為幾種類型還是一個(gè)問(wèn)題）只有葡萄牙存在，但在拉丁美洲，委內(nèi)瑞拉、哥倫比亞以及巴西等國(guó)仍在采用類似制度。

在葡萄牙，左翼派人士也曾在制憲會(huì)議中提出過(guò)一個(gè)有力的議案，主張向德國(guó)和西班牙學(xué)習(xí)，設(shè)立集中型憲法法院。而且，憲法法院的前身憲法委員會(huì)也表示出了對(duì)法院強(qiáng)烈的不信任，甚至認(rèn)為通過(guò)法院行使違憲審查權(quán)使其應(yīng)有的作用變成了保護(hù)立法者。但是，最終、葡萄牙并沒有實(shí)現(xiàn)違憲審查制度一元化，為了解決違憲判決的效力問(wèn)題將兩者調(diào)和成了一種非常復(fù)雜的制度。[13]盡管勢(shì)單力薄，但葡萄牙的非集中型附隨性違憲審查制度在憲法法院設(shè)立后卻依然存在，其原因也許就在于葡萄牙與西班牙不同，擁有在法西斯時(shí)期、軍事獨(dú)裁時(shí)期都沒有被否定而一直延續(xù)下來(lái)的司法審查的傳統(tǒng)。

三、日本違憲審查制度的失敗及制度性問(wèn)題

（一）違憲審查制度的誤區(qū)

在日本，美國(guó)模式=附隨性違憲審查制度=人權(quán)保障、德國(guó)模式=抽象性違憲審查=憲法（秩序）保障這種理解相當(dāng)普遍?？墒?，這樣的理解不僅不正確，而且還包含著一種會(huì)導(dǎo)致對(duì)問(wèn)題的本質(zhì)發(fā)生誤解的缺陷。[14]首先，德國(guó)憲法法院的第一重功能便是既從量上又從質(zhì)上保障人權(quán)，這在大多數(shù)情況下不是通過(guò)抽象的違憲審查、而是通過(guò)附隨性違憲審查制度來(lái)實(shí)現(xiàn)的。另外在意大利，雖說(shuō)采用的是憲法法院方式，但也并沒有實(shí)行所謂的抽象性違憲審查。根據(jù)具體規(guī)范做出的判決占了大部分比例。只有將人權(quán)保障與憲法保障對(duì)立起來(lái)看待，才會(huì)產(chǎn)生上述理解。其實(shí)，人權(quán)保障是憲法保障的核心，兩者決不是對(duì)立的。在歐洲，即使是沒有事后救濟(jì)權(quán)的法國(guó)憲法院，也正在討論著有關(guān)人權(quán)保障功能的問(wèn)題。說(shuō)到憲法保障，德國(guó)在解散·禁止政黨以及喪失人權(quán)方面的例子不勝枚舉，但是，這種制度即使可稱為斗爭(zhēng)民主制度的具體化，也不能被認(rèn)為是與憲法法院有必然因果關(guān)系的。實(shí)際上除德國(guó)外，在歐盟各國(guó)都找不到通過(guò)憲法法院產(chǎn)生政黨禁止制度的例子。

二分法的最大缺陷在于易陷入人權(quán)保障=“非政治性”、憲法保障=“政治性”這一思維定式中。使人產(chǎn)生一種安易的現(xiàn)狀肯定思想，認(rèn)為只要維持附隨性違憲審查制度，便能將違憲審查的作用限定為保障人權(quán)，進(jìn)而也可將人權(quán)問(wèn)題交由職業(yè)法官解決，減少產(chǎn)生“司法政治化”的危險(xiǎn)。我們必須從根本上對(duì)如果是人權(quán)問(wèn)題職業(yè)法官就能解決這種理解作重新認(rèn)識(shí)。我認(rèn)為，附隨性違憲審查制度也好，抽象性違憲審查制度也好，憲法（包含人權(quán)規(guī)定）既然是將政治作為其規(guī)范對(duì)象，那么違憲審查和判斷就不可避免地帶有政治性作用。不能以為只要是在附隨性違憲審查制度的框架內(nèi)解決人權(quán)問(wèn)題就不需要做出政治判斷。這一點(diǎn)思考一下外國(guó)人的參政權(quán)問(wèn)題也會(huì)明了。

美國(guó)的違憲審查制度也是將其作為前提來(lái)運(yùn)用的。美國(guó)不管是積極主義還是消極主義、承認(rèn)司法審查既有政治功能又有法律創(chuàng)造功能自不待言。[15]美國(guó)的法官都是“作為政治家的法律家”，[16]也正好是與之相對(duì)應(yīng)的。德國(guó)在制定基本法的時(shí)候，有保守派提出“附隨性違憲審查=純粹的司法、憲法法院作出的判決=政治”，所以應(yīng)將違憲審查權(quán)賦予最高法院。不過(guò)，德國(guó)最終克服了這種形式上的二元論，開始從違憲審查的實(shí)質(zhì)功能出發(fā)探索與之相應(yīng)的承擔(dān)者應(yīng)如何運(yùn)作才能充分實(shí)現(xiàn)其價(jià)值。

1日本的違憲審查制度在出發(fā)點(diǎn)上的失誤。

這里回顧一下日本違憲審查制度的引入過(guò)程就會(huì)發(fā)現(xiàn)，今天法院所產(chǎn)生的司法消極主義雖然與法院民主化不徹底存在密切關(guān)系，但是將美國(guó)式的違憲審查制度嫁接到日本司法制度中所引起的失敗也是其中的原因之一。[17]在像德國(guó)那樣追求法官新形象的同時(shí)，也需要更加認(rèn)真地探索應(yīng)采取怎樣的選任方法才能啟用法律專業(yè)知識(shí)與民主素養(yǎng)兼?zhèn)涞娜瞬拧＞兔绹?guó)模式（非集中型）與德國(guó)模式（集中型）應(yīng)選擇哪一種這個(gè)問(wèn)題來(lái)說(shuō)，法曹一元化是不存在的，在已有的法官都繼承了大陸型司法傳統(tǒng)的日本，采取德國(guó)模式的改革方法比較自然。也就是說(shuō)，我認(rèn)為為了使普通民眾和法律人內(nèi)部都清醒地認(rèn)識(shí)到違憲審查權(quán)的行使不能在原有的司法權(quán)的延長(zhǎng)線上進(jìn)行，原來(lái)的官僚型法官都沒有行使這項(xiàng)權(quán)利的資格，至少應(yīng)在出發(fā)點(diǎn)上采用德國(guó)模式的違憲審查制度才是比較有希望的選擇。

對(duì)此，可能有意見認(rèn)為，難道不能象葡萄牙那樣在承認(rèn)一般法院違憲審查權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步設(shè)立獨(dú)立的憲法法院，走第三條道路嗎？其實(shí)，在處理最高法院與下級(jí)法院關(guān)系問(wèn)題上，主張既賦予下級(jí)法院具體的違憲審查權(quán)又賦予最高法院抽象的違憲審查權(quán)的見解已在憲法第八十一條的解釋中表現(xiàn)出來(lái)。若按照這種思路將最高法院升格為憲法法院，那么將形成一種與混合型相類似的制度。但是，必須考慮到葡萄牙包含獨(dú)裁統(tǒng)治時(shí)期在內(nèi)有長(zhǎng)期的一般法院行使違憲審查權(quán)的傳統(tǒng)，這與必須從零起步的日本情況不同。而且，葡萄牙設(shè)立的憲法法院是與最高法院不同的另外一個(gè)機(jī)構(gòu)，并非直接將最高法院變?yōu)閼椃ǚㄔ骸?/p>

與此相關(guān)，日本的違憲審查制度在出發(fā)點(diǎn)上的另外一個(gè)重大失誤是，不管是憲法法院還是最高法院，都沒有在與違憲審查權(quán)相配套的法官選任制度上下工夫。美國(guó)的最高法院從需要得到上議院承認(rèn)的角度來(lái)說(shuō)多少有些民主氣氛，但基本上是服從總統(tǒng)的命令，明顯地反映了總統(tǒng)的意志。即無(wú)法避免總統(tǒng)在人事上側(cè)重于任命成員、共和黨總統(tǒng)在人事上側(cè)重于任命共和黨成員的情況。而與此不同的是，歐洲的集中型或混合型違憲審查制度則不能通過(guò)執(zhí)政黨的單獨(dú)意志來(lái)提名法官，在議會(huì)的選任過(guò)程中采用的不是過(guò)半數(shù)票而是特別多數(shù)票，從而在法官人事任免影響力方面保持了政黨間的平衡。在日本，最高法院法官的選任是內(nèi)閣的專有權(quán)利，從政黨的影響力角度說(shuō)，這是一種只能反映執(zhí)政黨意志的制度。它與政權(quán)交替頻繁的情況相疊加，一起成為了防礙違憲審查制度活性化的重要原因。

盡管日本為了體現(xiàn)法官選任的民主化運(yùn)作也設(shè)立了一種稱為國(guó)民審查的制度，但它只是一種負(fù)責(zé)撤職的制度，談不上有任何實(shí)際作用，說(shuō)到底還是議會(huì)的選任更為重要。

四、關(guān)于讀賣憲法修正草案中的憲法法院構(gòu)思

1994年11月3日讀賣新聞社發(fā)表的憲法修正案（以下簡(jiǎn)稱讀賣草案）的憲法法院構(gòu)思中最引人注目的是將法官的提名權(quán)授予了參議院。在歐洲，在將憲法法官的實(shí)質(zhì)選任權(quán)授予議會(huì)時(shí)（如德國(guó)、瑞士，比利時(shí)只承認(rèn)議會(huì)有選任權(quán)，澳大利亞、意大利、法國(guó)的選任權(quán)除議會(huì)外還分配給政府和總統(tǒng)，另外葡萄牙是十三個(gè)人之中有十位通過(guò)議會(huì)選舉產(chǎn)生，余下的三位由之前選出的十位進(jìn)行補(bǔ)充選舉產(chǎn)生），除葡萄牙等實(shí)行一院制的國(guó)家外，通常采用的做法都是將選任權(quán)平等地分配給兩院或是委托于兩院共同會(huì)議。德國(guó)就是十六人的憲法法官中，聯(lián)邦議會(huì)與聯(lián)邦參議院分別選任了八名。只有比利時(shí)是只將選任權(quán)授予上議院。由于比利時(shí)仲裁法院的最大目標(biāo)是調(diào)整對(duì)立的文化圈之間的抗?fàn)帲虼松献h院擁有選任權(quán)有其自身的合理性，但讀賣草案為何規(guī)定“根據(jù)參議院的提名由內(nèi)閣來(lái)任命”（首席法官根據(jù)參議院的提名由天皇任命）呢？為何要將眾議院的選任權(quán)排除在外呢？這令人感到無(wú)法理解。一般認(rèn)為憲法法官的選任權(quán)由議會(huì)來(lái)行使是民主正當(dāng)性的保證。那么在日本的國(guó)會(huì)中被認(rèn)為與參議院相比更具有優(yōu)越性的眾議院卻毫不參與的確很不自然，使人不禁對(duì)民主化的正當(dāng)性產(chǎn)生懷疑。讀賣草案中有一項(xiàng)議案提出，將來(lái)參議院要取消選舉改為由內(nèi)閣推薦，議席也將大幅削減。[18]但那時(shí)，由于國(guó)民審查也會(huì)被廢止，憲法法官的民主正當(dāng)性從任何意義上說(shuō)都會(huì)蕩然無(wú)存。而且，這里的內(nèi)閣任命權(quán)恐怕只是沒有否決權(quán)的形式行為。但在歐洲，不要說(shuō)總統(tǒng)，就連將憲法法官的形式任免權(quán)授予內(nèi)閣的例子都不存在。

另外，在參議員的提名（選舉）方面，沒把在歐洲已成為常識(shí)的特別多數(shù)票方法明確寫入草案這一點(diǎn)也可以說(shuō)是其根本性缺陷。因?yàn)槭箲椃▽徟谢钚曰囊粋€(gè)絕對(duì)重要的因素，就是能夠保證政治平衡的人事任免。在歐洲，現(xiàn)代國(guó)家實(shí)行的是政黨制民主主義，因此從政黨在憲法法官的選任過(guò)程中產(chǎn)生怎樣的影響就能明顯表現(xiàn)出民主程度的差別。[19]“按比例分配的原則”能從法官的考核任免上大致真實(shí)地反映政黨間力量對(duì)比關(guān)系，特別多數(shù)票表決是為了在實(shí)質(zhì)上確保這一原則的重要手段。

而且，盡管草案對(duì)法官資格及階級(jí)出身的分配沒有作任何表述可能是因?yàn)閷⑵湮诜桑热皇且薷膽椃ㄔO(shè)立憲法法院，那么還是應(yīng)在憲法中將標(biāo)準(zhǔn)明確表述出來(lái)的好。讀賣草案中沒有對(duì)法官的資格等級(jí)作特別解釋，似乎認(rèn)為可以與最高法院一樣。但是，這也是一個(gè)非常重要的問(wèn)題，因?yàn)樵趫?zhí)行者沒有改變的情況下即使減輕了負(fù)擔(dān)，那種維持現(xiàn)狀的審判也不會(huì)產(chǎn)生什么變化吧。要向歐洲學(xué)習(xí)，需要一種能夠提高法學(xué)者比率的行動(dòng)。

接下來(lái)是關(guān)于任期。雖說(shuō)憲法法院為了保持司法獨(dú)立而需要某種身份保障是很重要的，但另一方面，法官也需要有與時(shí)俱進(jìn)的能力，所以不一定要實(shí)行法官終身制。因此歐洲除澳大利亞和比利時(shí)之外都對(duì)憲法法官實(shí)行任期制。不過(guò)，因?yàn)橛邪四耆纹趯脻M后便不可再當(dāng)選以及退休的規(guī)定，似乎又嫌太短了點(diǎn)。為什么不能模仿德國(guó)實(shí)行十二年的規(guī)定呢？

總體上看來(lái)，讀賣草案對(duì)任何國(guó)家在引入憲法法院時(shí)都會(huì)成為最大焦點(diǎn)的憲法法院法官問(wèn)題規(guī)定得不甚明了。若是能夠設(shè)立憲法法院，那么持續(xù)至今的最高法院將作出怎樣的變動(dòng)呢？能期待其有怎樣的與現(xiàn)狀不同的積極表現(xiàn)呢？從人權(quán)與和平主義方面，看不出有何具體變化。從條文和解釋上看，只是繼續(xù)保留了最高法院的法官，在假想著與之相同的九個(gè)人的面貌的同時(shí)試圖強(qiáng)化其一部分權(quán)限而已。不過(guò)，如何才能尋求到能夠委以違憲審查權(quán)的法官們，才正是在考慮是否引進(jìn)抽象的違憲審查制度之前必須討論的問(wèn)題。

注釋：

[①]伊藤正己：《在法官與學(xué)者之間》，有斐閣1993年版，第136頁(yè)。

[②]《讀賣新聞》1994年11月3日。

[③]奧平康弘：《憲法審判的可能性》，巖波書店1995年版，第3頁(yè)以下。

[④]諸根正夫：《輕視人權(quán)的統(tǒng)制正當(dāng)化體制構(gòu)思》，《法與民主主義》二九七號(hào)（1995年版），第26頁(yè)；水島朝穗：《混入讀賣“憲法修正草案”的危險(xiǎn)意圖》，《法學(xué)研究》四八一號(hào)（1995年版），第9頁(yè)。

[⑤]大澤秀介：《最高法院與憲法法院》，載《現(xiàn)代社會(huì)與司法體系》，巖波書店1997年版，第39頁(yè)以下。

[⑥]煙尻剛：《再論具體規(guī)范統(tǒng)制》，《法學(xué)新報(bào)》一零三卷三號(hào)（1997年版），第495-524頁(yè)。

[⑦]戶波江二：《德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的現(xiàn)狀與將來(lái)》?！斗ü佟芬涣闳咛?hào)（1994年版），第57頁(yè)。

[⑧]拙稿：《德國(guó)與日本的憲法審判》，《法與民主主義》二六四號(hào)（1992年版），第20頁(yè)以下。

[⑨]桶口陽(yáng)一：《重讀憲法判例》，日本評(píng)論社1994年版，第1頁(yè)。

[⑩]P.Haberle（Hrsg），Verfassungsgerichts.barkeit，1976，S.IX……

[11]拙稿：《意大利的憲法審判》。載《現(xiàn)代違憲審查論》（黨道豐治古稀紀(jì)念），法律文化社1996年版，第219頁(yè)。

[12]卡培雷狄：《現(xiàn)代憲法審判論》，谷口安平、佐藤幸治譯，有斐閣1974年版，第84—85頁(yè)。

[13]關(guān)于混合型違憲審查制度參照阿部照哉編：《新憲法教室》，有斐閣1997年版。

[14]參照松本和彥：《司法法院、還是憲法法院》，大阪學(xué)院通信二八卷一號(hào)1997年版，第94頁(yè)以下。

[15]蘆部信喜：《憲法訴訟理論》，有斐閣1973年版，第18頁(yè)。

[16]桶口陽(yáng)一：《重讀憲法判例》，日本評(píng)論社1994年版，第10頁(yè)。

[17]桶口陽(yáng)一：《重讀憲法判例》，日本評(píng)論社1994年版，第13頁(yè)。將日本的制度功能不全的原因歸結(jié)為職業(yè)法官，在這一點(diǎn)上與筆者基本觀點(diǎn)相同。但他認(rèn)為既非美國(guó)模式又非歐洲模式的第三種類型在日本有可能成功。不過(guò)，也沒有提出相應(yīng)的證據(jù)。這大概就是戰(zhàn)后五十年間整合而來(lái)的、所謂的職業(yè)法官的人權(quán)感受吧。

[18]《Thisis讀賣》1994年12月號(hào)，第90頁(yè)。

[19]參照拙稿：《西德聯(lián)邦憲法法院的政治功能》，《法的科學(xué)》十五號(hào)（1987年版），第77頁(yè)以下。