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憲法論文范文第1篇

要識(shí)別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關(guān)系的視角來(lái)看，憲法原則和憲法規(guī)則其實(shí)是憲法規(guī)范的兩種不同表現(xiàn)狀態(tài)?！罢J(rèn)為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對(duì)法律規(guī)范的邏輯的劃分，這是西方學(xué)者首次闡明的?！盵2]近年來(lái)中國(guó)學(xué)者也關(guān)注到并接受了憲法規(guī)范應(yīng)有內(nèi)部不同邏輯層次劃分的理論。有的學(xué)者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成，不同規(guī)范之間形成不同的等級(jí)系列，即在憲法規(guī)范內(nèi)部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關(guān)系。[3]一般而言，較之于憲法規(guī)則，憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當(dāng)性、抽象性等特點(diǎn)。具體而言之，憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點(diǎn)：

第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個(gè)性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國(guó)家對(duì)法律支配社會(huì)的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來(lái)實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來(lái)織就。

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價(jià)值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個(gè)立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過(guò)程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問(wèn)題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問(wèn)題。既往很多學(xué)者基于對(duì)原則的價(jià)值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但和法治作為一種理想的社會(huì)秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對(duì)秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價(jià)值。而且根據(jù)美國(guó)學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無(wú)的方式”應(yīng)用在個(gè)案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無(wú)效的，在這種情況下，該規(guī)則對(duì)裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無(wú)的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價(jià)值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對(duì)憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價(jià)值實(shí)現(xiàn)之時(shí)，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。

憲法原則的效力指涉三個(gè)層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對(duì)象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。

憲法作為公法而在國(guó)家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個(gè)公法問(wèn)題，也是一個(gè)私法問(wèn)題。但是，歸根結(jié)底，是一個(gè)公法問(wèn)題?！盵5]所以憲法原則規(guī)范直接對(duì)公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實(shí)上的證成性。不過(guò)由于法治對(duì)形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過(guò)公權(quán)立法具體化的路徑來(lái)貫徹實(shí)施。

憲法原則規(guī)范能否直接對(duì)社會(huì)私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見(jiàn)是：因?yàn)閼椃ň哂懈痉?、高?jí)法的屬性，所以推論憲法原則當(dāng)然對(duì)社會(huì)私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理?yè)?jù)為：

第一，從法的發(fā)生時(shí)態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬(wàn)法歸宗于憲法之勢(shì)，但因?yàn)閼椃ê兔穹ㄋ{(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無(wú)法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識(shí)性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強(qiáng)行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準(zhǔn)則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國(guó)家機(jī)關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機(jī)關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說(shuō)因?yàn)閼椃ㄉ蠙?quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補(bǔ)憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時(shí)候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對(duì)民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說(shuō)憲法原則規(guī)范并不完全有對(duì)民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領(lǐng)域，臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財(cái)產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對(duì)國(guó)家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國(guó)家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時(shí)代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，更要注重個(gè)人利益與國(guó)家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實(shí)現(xiàn)國(guó)家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實(shí)現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對(duì)于民事立法的效力，“只限于其蘊(yùn)含的尊嚴(yán)生存、社會(huì)連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達(dá)到互通有無(wú)等主要的社會(huì)功能”，受益權(quán)對(duì)民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對(duì)憲法在民事司法領(lǐng)域有無(wú)直接法律效力

的接連討論，學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題也遠(yuǎn)未達(dá)致共識(shí)。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊(yùn)藏的危險(xiǎn)。誠(chéng)如德國(guó)學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國(guó)家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無(wú)疑敲起自由之喪鐘?！盵9]承認(rèn)憲法的直接效力實(shí)際上就是允許國(guó)家權(quán)力深入私域，允許國(guó)家權(quán)力對(duì)于本應(yīng)保持自治的市民社會(huì)領(lǐng)域進(jìn)行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國(guó)家任意的對(duì)私人之間的法律行為進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力對(duì)于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價(jià)將是深遠(yuǎn)的。

憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準(zhǔn)。憲法權(quán)威是憲法的法律強(qiáng)制力和社會(huì)公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國(guó)家實(shí)定法的一部分，當(dāng)然被賦予國(guó)家強(qiáng)制力。只是這種強(qiáng)制力并不限于普通法的司法強(qiáng)制力和行政強(qiáng)制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來(lái)自于多個(gè)層面：通過(guò)宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠(chéng)地崇奉憲法；通過(guò)社會(huì)大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺(jué)遵守憲法；通過(guò)憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠(chéng)服地接受憲法。憲法不能沒(méi)有強(qiáng)制力，但憲法又不能只有強(qiáng)制力。強(qiáng)制力能保證憲法行之一時(shí)，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實(shí)體正義觀相契合，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過(guò)程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過(guò)程，要通過(guò)民眾對(duì)原則設(shè)定過(guò)程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過(guò)這些精神的洗禮使民眾對(duì)憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁(yè)。

[3]參見(jiàn)韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評(píng)論》1999年第4期。

[4]參見(jiàn)吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁(yè)。

[6]從邏輯對(duì)稱的角度，公域與私域相對(duì)應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對(duì)應(yīng)，但在我國(guó)學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會(huì)私域。為了話語(yǔ)對(duì)接的需要我們?cè)谶@里遵守了這一學(xué)理約定。

[7]參見(jiàn)曹治國(guó)：《從對(duì)立到協(xié)調(diào)：公私法劃分背景下的憲法與民法關(guān)系論》，（申請(qǐng)清華大學(xué)法學(xué)博士論文）2005年4月，第194—195頁(yè)。

憲法論文范文第2篇

“價(jià)值”原為經(jīng)濟(jì)學(xué)上的語(yǔ)匯，例如“交換價(jià)值”、“使用價(jià)值”等，用以表示產(chǎn)品對(duì)人而言的要求、有用與相對(duì)稀缺。據(jù)國(guó)外學(xué)者考證，這一范疇引入哲學(xué)、人文科學(xué)之中，始于19世紀(jì)下半葉赫爾曼?洛采所創(chuàng)立的價(jià)值哲學(xué)。[9]自此以后，“價(jià)值”成為一個(gè)倫理性的概念，用以表達(dá)人們的某種需求或?qū)κ挛锏南嚓P(guān)評(píng)價(jià)。按照哲學(xué)界的一般說(shuō)法，所謂價(jià)值，就是在人的實(shí)踐——認(rèn)識(shí)過(guò)程中建立起來(lái)的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關(guān)系，是客體的存在、性質(zhì)及其運(yùn)動(dòng)是否與主體本性、目的與需要等相一致、相適合、相接近的關(guān)系。[10]由此可見(jiàn)，價(jià)值體現(xiàn)著主客體之間的關(guān)系，也表征著作為價(jià)值主體而言的人的主體性意識(shí)，同時(shí)也代表著主體與客體之間關(guān)系的契合程度。

價(jià)值在社會(huì)實(shí)踐中的表現(xiàn)形式多種多樣，如經(jīng)濟(jì)價(jià)值、政治價(jià)值、審美價(jià)值、法的價(jià)值等，法的價(jià)值只是價(jià)值的具體表現(xiàn)形式之一。那么，什么是憲法價(jià)值呢？這是研究憲法價(jià)值沖突問(wèn)題首先要解決的問(wèn)題。憲法價(jià)值作為法的價(jià)值的一部分或者特殊表現(xiàn)形式，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從法的價(jià)值的角度去理解憲法價(jià)值。對(duì)法的價(jià)值，學(xué)者們有著不同的理解。

日本學(xué)者川島武宜認(rèn)為：“法律所保障的或值得法律保障的（存在著這種必要性）的價(jià)值，我們將其稱之為‘法律價(jià)值’……各種法律價(jià)值的總體，又被抽象為所謂的‘正義’。”[11]

英國(guó)《牛津法律大辭典》在解釋“價(jià)值觀”時(shí)指出，“價(jià)值因素包括：國(guó)家安全，公民的自由，共同的或公共的利益，財(cái)產(chǎn)權(quán)利的堅(jiān)持，法律面前的平等、公平，道德標(biāo)準(zhǔn)的維護(hù)等”。[12]

在我國(guó)，有的學(xué)者認(rèn)為：“法的價(jià)值是標(biāo)志著法律與人關(guān)系的一個(gè)范疇，這種關(guān)系就是法律對(duì)人的意義、作用或效用和人對(duì)這種效用的評(píng)價(jià)。因此，法的價(jià)值這一概念包括以下幾個(gè)方面的基本含義：第一，法律對(duì)人的作用、效用、功能或意義?！诙?，人對(duì)法律的要求和評(píng)價(jià)?！盵13]

有的學(xué)者認(rèn)為：“法的價(jià)值是一定的社會(huì)主體需要與包括法律在內(nèi)的法律現(xiàn)象的關(guān)系的一個(gè)范疇。這就是，法律的存在、屬性、功能以及內(nèi)在機(jī)制和一定人們對(duì)法律要求或需要的關(guān)系，這種關(guān)系正是通過(guò)人們的法律實(shí)踐顯示出來(lái)的?！ǖ膬r(jià)值應(yīng)該包括以下幾方面的內(nèi)容：第一，法律的內(nèi)在要素、功能及其相互關(guān)系。第二，社會(huì)主體對(duì)法律的需求。如果主體沒(méi)有法律需求，法的價(jià)值就是若有若無(wú)的，更談不上評(píng)價(jià)法的價(jià)值問(wèn)題。第三，要有法律實(shí)踐這一重要環(huán)節(jié)。”[14]

有的學(xué)者認(rèn)為：“法的價(jià)值就是法這個(gè)客體對(duì)滿足個(gè)人、群體、階級(jí)、社會(huì)需求的積極意義。一種法律制度有無(wú)價(jià)值、價(jià)值大小，既取決于法律制度的性能，又取決于一定主體對(duì)這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度?！盵15]

有的學(xué)者認(rèn)為：“嚴(yán)格意義的法的價(jià)值應(yīng)該是指在法的功能與作用之上的，作為功能與作用之目的的之上目標(biāo)與精神存在。只有法基于自身的客觀實(shí)際而對(duì)于人所具有的精神意義或人關(guān)于法所設(shè)定的絕對(duì)超越指向，才是最嚴(yán)格的法的價(jià)值。法的價(jià)值是以法的物質(zhì)存在為基礎(chǔ)的精神存在，是以法的知識(shí)體系為基礎(chǔ)的超知識(shí)范疇。法的價(jià)值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對(duì)于人所具有的意義和人關(guān)于法的絕對(duì)超越指向?！盵16]

對(duì)法的價(jià)值的描述與界定有不同看法是正常的，因?yàn)榉ǖ膬r(jià)值問(wèn)題是法哲學(xué)中的核心問(wèn)題，涉及到人們的價(jià)值觀念與文化傳統(tǒng)，因此對(duì)法的價(jià)值下一個(gè)完全精確的定義顯然是不明智的。[17]不過(guò)，為了研究的方便，仍應(yīng)對(duì)法的價(jià)值進(jìn)行界定，筆者認(rèn)為，最后一種觀點(diǎn)更具有合理性并加以采用，即認(rèn)為法的價(jià)值是指以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，是法對(duì)于人所具有的意義和人關(guān)于法的絕對(duì)超越指向。

基于以上對(duì)法的價(jià)值的認(rèn)識(shí)，結(jié)合憲法作為法的價(jià)值的特殊表現(xiàn)形式，筆者認(rèn)為，憲法價(jià)值是指以憲法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，憲法對(duì)于人所具有的意義和人關(guān)于憲法的絕對(duì)超越指向。具體而言，憲法價(jià)值這一范疇包含如下意義：

第一，同價(jià)值的概念一樣，憲法價(jià)值也體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系。也就是說(shuō)，它是由人對(duì)作為客體的憲法的認(rèn)識(shí)，從這個(gè)意義上講，憲法的價(jià)值不是以人受制于憲法，而是以人作為憲法的本體這一關(guān)系得以存在的。憲法無(wú)論其內(nèi)容或是目的，都必須符合人的需要，這是憲法價(jià)值概念存在的基礎(chǔ)。

第二，憲法價(jià)值表明了憲法對(duì)于人們而言所擁有的正面意義，它體現(xiàn)了其屬性中為人們所重視、珍惜的部分。也就是說(shuō)，憲法的價(jià)值意味著它能夠滿足人們的需要，代表著人們對(duì)美好事物的追求。例如，在憲法中經(jīng)常提到的自由、正義、秩序、人權(quán)等，都是人們?yōu)榱松妗⒑献魉仨毚_定的一種理想狀態(tài)。

第三，憲法的價(jià)值既包括對(duì)實(shí)然的認(rèn)識(shí)，更包括對(duì)應(yīng)然的追求。憲法價(jià)值的研究不能只以現(xiàn)行的實(shí)在憲法為限，它還必須采用價(jià)值分析、價(jià)值判斷的方法，來(lái)追尋什么樣的憲法才是最符合人的需要的。這種追求就是所謂的“絕對(duì)超越指向”，是指憲法價(jià)值在主體處理主客體關(guān)系時(shí)對(duì)于主體始終具有的不可替代的指導(dǎo)和目標(biāo)意義?！敖^對(duì)”是指憲法的價(jià)值具有永遠(yuǎn)的、不斷遞進(jìn)的、而又不可徹底到達(dá)其極致的性質(zhì)；“超越”是指人總是無(wú)限地接近憲法價(jià)值，并在這種無(wú)限接近中得到發(fā)展，也是指憲法與憲法價(jià)值的實(shí)現(xiàn)狀況總是無(wú)限地接近于理想的狀態(tài)；“指向”是指憲法的價(jià)值具有目標(biāo)、導(dǎo)向等含義。

二、憲法價(jià)值沖突

根據(jù)上述對(duì)憲法價(jià)值概念的分析，憲法價(jià)值系統(tǒng)應(yīng)該是一個(gè)多元化的龐大體系。因?yàn)?，憲法?duì)于人有著不同的意義，而人對(duì)于憲法又有著不同的認(rèn)識(shí)與追求，這些“不同的意義”、“不同的認(rèn)識(shí)”、“不同的追求”造成了彼此的相互矛盾與沖突，這便是憲法價(jià)值的沖突。

憲法價(jià)值沖突或者是指憲法價(jià)值準(zhǔn)則、觀念之間固有的內(nèi)在矛盾及其現(xiàn)實(shí)化；或者是指不同的價(jià)值主體之間在價(jià)值觀念、認(rèn)識(shí)、選擇等問(wèn)題上的相互對(duì)立情形；或者是指憲法規(guī)范、憲法制度、憲法實(shí)施之間沖突所蘊(yùn)涵的價(jià)值對(duì)立狀態(tài)。

首先，憲法價(jià)值沖突指的是憲法價(jià)值準(zhǔn)則與憲法價(jià)值觀念本身固有的矛盾。憲法價(jià)值準(zhǔn)則是人們將其固定化了的、具有一定共識(shí)性質(zhì)的關(guān)于憲法價(jià)值的原則、目標(biāo)等。憲法價(jià)值準(zhǔn)則代表著人們的價(jià)值期求，也是人們?cè)u(píng)價(jià)一定憲法現(xiàn)象的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)容非常復(fù)雜，人們的認(rèn)識(shí)也不盡統(tǒng)一。但是，它也具有一定的公認(rèn)性質(zhì)，作為現(xiàn)代憲法的價(jià)值準(zhǔn)則，其中至少包括人民、秩序、社會(huì)發(fā)展、社會(huì)正義等。憲法價(jià)值準(zhǔn)則是人類生活中逐步固化與精煉形成的基本觀念。人類活動(dòng)的多目標(biāo)性，既是人類進(jìn)步的表現(xiàn)，也是人類社會(huì)的必然。多種目標(biāo)就意味著多種價(jià)值選擇與價(jià)值追求。這些選擇與追求之間會(huì)存在某種沖突是必然的。這些矛盾一旦體現(xiàn)在社會(huì)的實(shí)際生活之中，他們就成為了社會(huì)現(xiàn)實(shí)的價(jià)值沖突。憲法價(jià)值觀念是憲法價(jià)值在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的具體表現(xiàn)和存在形態(tài)，是指人們對(duì)于憲法價(jià)值的認(rèn)識(shí)。憲法價(jià)值觀念如同其他法的價(jià)值觀念一樣，包含著人們對(duì)特定價(jià)值的感性認(rèn)識(shí)與理性認(rèn)識(shí)兩大部分，人們對(duì)憲法價(jià)值的理性認(rèn)識(shí)，一般以學(xué)說(shuō)、理論的形式出現(xiàn)。例如，生活在不同時(shí)代的人、不同地域的人往往有著憲法價(jià)值觀念上的沖突，而這種沖突一般是對(duì)特定憲法價(jià)值的感性認(rèn)識(shí)上的沖突；不同法學(xué)流派的法學(xué)家們往往也存在著憲法價(jià)值觀念上的沖突，而這種沖突一般就是對(duì)憲法價(jià)值的理性認(rèn)識(shí)上的沖突。

其次，憲法價(jià)值沖突也表現(xiàn)為不同的價(jià)值主體在價(jià)值觀念、認(rèn)識(shí)、選擇等問(wèn)題上的相互對(duì)立。這是由憲法價(jià)值主體的意識(shí)性與多元性所決定的。只要價(jià)值主體是有意識(shí)的，不同的價(jià)值主體之間，甚至同一價(jià)值主體自身就會(huì)產(chǎn)生在價(jià)值上的矛盾情形。就不同主體來(lái)說(shuō)表現(xiàn)為相互之間在價(jià)值問(wèn)題上的不一致、互相矛盾。就同一主體來(lái)說(shuō)，則表現(xiàn)為在相關(guān)問(wèn)題上的遲疑不決、自相矛盾、彷徨痛苦、無(wú)所適從等。除了人的意識(shí)屬性會(huì)導(dǎo)致價(jià)值沖突之外，價(jià)值主體的多元性同樣是價(jià)值沖突的根源。由于人有意識(shí)存在，人又以多元的狀態(tài)存在，人與人之間、群體與個(gè)體之間、群體與群體之間乃至人與社會(huì)之間都會(huì)產(chǎn)生價(jià)值上的矛盾情形，從而構(gòu)成價(jià)值沖突。這些價(jià)值沖突如果是與憲法相關(guān)或者是存在于憲法的某個(gè)方面與環(huán)節(jié)，就形成了憲法的價(jià)值沖突。憲法價(jià)值沖突如同其他價(jià)值沖突一樣可能是不同主體在觀念上的分歧，也可能是在認(rèn)識(shí)上的差異，還可能是選擇上的對(duì)立，也可能是同一主體在這幾個(gè)方面的難以抉擇。

最后，憲法價(jià)值沖突也大量地存在于不同憲法規(guī)范、憲法制度、憲法實(shí)施之間。不同的憲法制度之間會(huì)存在著某種價(jià)值沖突，這是難以避免的。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)憲法規(guī)范與制度的價(jià)值必然不同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)憲法規(guī)范與制度的價(jià)值；民主社會(huì)憲法規(guī)范與制度的價(jià)值必然不同于專制社會(huì)憲法規(guī)范與制度的價(jià)值。當(dāng)不同性質(zhì)的憲法規(guī)范與制度并存或相互作用、相互轉(zhuǎn)換的時(shí)候，憲法規(guī)范與憲法制度的價(jià)值沖突就會(huì)表現(xiàn)出來(lái)。從憲法制度意義上說(shuō)，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的憲法規(guī)范與制度首要保障的是自由、效率等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而社會(huì)保障的憲法規(guī)范與制度更側(cè)重的是公平、秩序等價(jià)值。在憲法規(guī)范上，有些針對(duì)公民權(quán)利的規(guī)定側(cè)重于保障公民權(quán)利及其實(shí)現(xiàn)，而有些針對(duì)社會(huì)管理的規(guī)定則側(cè)重于公共秩序而對(duì)公民權(quán)利予以適當(dāng)制約。在同一憲法制度中也會(huì)存在價(jià)值沖突。這是因?yàn)橐粋€(gè)憲法制度，乃至一個(gè)憲法性文件中，所調(diào)整的都不是單一的社會(huì)關(guān)系，涉及的也不是單一的價(jià)值主體，所追求的都不是單一的價(jià)值目標(biāo)。所以，在同一憲法制度之中也會(huì)有規(guī)則之間的價(jià)值沖突。憲法制度、規(guī)范等都蘊(yùn)涵和體現(xiàn)著一定的價(jià)值觀念，遵循和追求著特定的價(jià)值目標(biāo)。從憲法自身的表述到對(duì)社會(huì)糾紛的解決，都有著價(jià)值上的取舍，價(jià)值沖突當(dāng)然存在其間。

三、結(jié)語(yǔ)

本章分為兩大部分。第一部分著重從法的價(jià)值的角度來(lái)界定憲法價(jià)值的概念。筆者列舉了國(guó)內(nèi)外幾種對(duì)法的價(jià)值的理解和表述，并采用了其中我國(guó)學(xué)者卓澤淵的觀點(diǎn)，從而進(jìn)一步得出了憲法價(jià)值的概念，即指以憲法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，憲法對(duì)于人所具有的意義和人關(guān)于憲法的絕對(duì)超越指向。第二部分著重分析了憲法價(jià)值沖突的存在及其基本含義，即指憲法價(jià)值準(zhǔn)則、觀念之間固有的內(nèi)在矛盾及其現(xiàn)實(shí)化；或指不同的價(jià)值主體之間在價(jià)值觀念、認(rèn)識(shí)、選擇等問(wèn)題上的相互對(duì)立情形；或指憲法規(guī)范、憲法制度、憲法實(shí)施之間沖突所蘊(yùn)涵的價(jià)值對(duì)立狀態(tài)。從而理解憲法價(jià)值沖突這一概念。

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憲法論文范文第3篇

可見(jiàn),憲法一詞是舊詞新用。古代意義上的憲法與近代意義上的憲法存在著本質(zhì)上的差異,但兩者又在形式上存在著某種聯(lián)系,這是英文Constitution能夠源于拉丁語(yǔ)Constitutio, 中文中的憲法能夠舊詞新用的原因。

作為資產(chǎn)階級(jí)革命產(chǎn)物和公民權(quán)利保障書(shū)的憲法,在人類漫長(zhǎng)的發(fā)展進(jìn)程中只有幾百年的歷史。而憲法這一詞匯無(wú)論是在中國(guó)還是西方,都是古已有之。當(dāng)然,古代的憲法和近代意義上的憲法有著本質(zhì)的區(qū)別,同時(shí),二者也存在著一定的聯(lián)系。那么,古代憲法和近代意義的憲法有著怎樣的差別和聯(lián)系,前者又為什么和怎樣演變?yōu)楹笳叩哪?本文擬對(duì)這一問(wèn)題作一初步的探討。

一、英文憲法的由來(lái)

英文中憲法(constitution)和憲法性法律(contitutional law)來(lái)源于拉丁文constitutio.而拉丁文constitutio的基本含義為:(1)創(chuàng)立、設(shè)置、安排、整理、體制;(2)狀態(tài)、情況;(3)決定、確立、確承、批準(zhǔn);(4)命令、指示。 (注:謝大任主編:《拉丁語(yǔ)辭典》,商務(wù)印書(shū)館1988年版,第128頁(yè)。)作為法律用語(yǔ), 是指民法上謹(jǐn)承皇帝旨意而發(fā)生法律效力的帝國(guó)條例、法令、章程,有別于元老院的立法和其他法律。(注:blacks law dictionary,1979 年版第282頁(yè)。)constitutio在羅馬時(shí)代主要指皇帝的敕令、法令。 其中著名的有公元212 年羅馬皇帝卡拉卡拉頒布的旨在擴(kuò)大羅馬公民資格范圍的安托尼亞那敕令(Constitutio Antoniniana);公元 530 年羅馬皇帝查士丁尼為編輯《學(xué)說(shuō)匯纂》而頒布的編纂令( Constitutio Deo auctore);公元553 年查士丁尼賦予《法學(xué)階梯》和《學(xué)說(shuō)匯纂》法律效力的法令(Constitutio Imperatoriam majestatem, Constitutio Tanta circa ); 公元 535 ~ 565 年查士丁尼頒布的新敕令(Noveuae Constitutiones Justinian),內(nèi)容多屬于公法和宗教法,但也有關(guān)于婚姻和繼承的規(guī)定。此外,公元430 年左右西蒙迪恩曾編輯一部法令集(Sirmondian Constitutions),內(nèi)容是關(guān)于宗教法的16部羅馬帝國(guó)法令。歐洲中世紀(jì)封建主時(shí)代,表示封建主的意志和各種特權(quán),有的時(shí)候用它來(lái)說(shuō)明個(gè)別城市和團(tuán)體的法律地位。 (注:王向明編著:《憲法若干理論問(wèn)題的研究》,中國(guó)人民大學(xué)出版社1983年版, 第2頁(yè)。)如公元 1037 年神圣羅馬帝國(guó)皇帝康德拉二世頒布的封地法令(Constitutio de Feudis), 這一法令旨在保護(hù)倫巴底諸侯的土地所有權(quán)。這一時(shí)期,constitutio或者constitution一詞也被教會(huì)使用, 如當(dāng)時(shí)的大主教教令( Provincial Constitutions )。 教廷使節(jié)法則(Legatine Constitutions)是由紅衣主教主持的全國(guó)宗教會(huì)議上頒布的宗教法律,是英國(guó)教會(huì)法的重要組成部分。1164年,英王亨利二世為緩和與大主教貝克特的沖突, 頒布了《克拉倫敦基本法》( theConstitutions of Clarendon),共16條, 規(guī)定了國(guó)家與教會(huì)的關(guān)系。17世紀(jì),英王頒發(fā)給弗吉尼亞公司第二次和第三次特許狀時(shí),也采用過(guò)憲法一詞。(注:王向明編著:《憲法若干理論問(wèn)題的研究》,中國(guó)人民大學(xué)出版社1983年版,第2頁(yè)。)在羅馬帝國(guó)時(shí)期,constitutio和constitution已開(kāi)始混用,歐洲封建時(shí)代吸收和繼承了其含義,而英國(guó)則直接使用constitution.無(wú)論是敕令、法令、教令和基本法,都與近代意義的憲法不是同一意思。

古希臘的雅典就已經(jīng)有了憲法,它的內(nèi)容包括國(guó)家機(jī)關(guān)的組成、職權(quán)、活動(dòng)原則及公民的權(quán)利義務(wù),在形式上確立了雅典的民主共和政體。(注:皮繼增主編:《外國(guó)法制史》,中國(guó)政法大學(xué)出版社,1996年版,第40頁(yè)。)在其他城邦國(guó)家也有類似的憲法。被馬克思稱為古代最偉大的思想家的亞里士多德是古代最早談?wù)搼椃ǖ膶W(xué)者,在《政治學(xué)》和《雅典政制》中,他把成文法分為基本法和非基本法,基本法就是憲法。亞里士多德曾研究過(guò)158個(gè)城邦憲法, 他說(shuō):政體(憲法)為城邦一切政治組織的依據(jù)。其中尤其著重于政治所由以決定的最高治權(quán)組織。(注:亞里士多德著:《政治學(xué)》,商務(wù)印書(shū)館1956年版,第129頁(yè)。)非基本法是憲法以外的其他實(shí)體法和程序法, 它們對(duì)憲法具有從屬關(guān)系:法律實(shí)際是,也應(yīng)該是根據(jù)政體(憲法)來(lái)制定的,當(dāng)然不能叫政體來(lái)適應(yīng)法律。(注:亞里士多德著:《政治學(xué)》,商務(wù)印書(shū)館1956年版,第178頁(yè)。 )亞里士多德的思想為近代憲法的建立奠定了理論基礎(chǔ)。1215年,英王約翰與諸侯、貴族和僧侶簽訂了《自由大》,它限制國(guó)王的權(quán)力,宣布國(guó)王不得隨意征稅,保護(hù)貴族和市民的權(quán)利,被一些學(xué)者認(rèn)為是第一部近代意義上的憲法。14世紀(jì)的法國(guó)有國(guó)法和王法的區(qū)別,國(guó)法又被稱為基本法,非經(jīng)貴族、僧侶和平民組成的三級(jí)會(huì)議同意,國(guó)王不得隨意變更和廢止,具有憲法的含義。就古希臘的憲法而言,與近代意義上的憲法具有本質(zhì)上的不同。它對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)的組成、職權(quán)和活動(dòng)原則的規(guī)定,完全不同于現(xiàn)代國(guó)家的分權(quán)制度;同時(shí),它所規(guī)定的公民權(quán)利也只是少數(shù)人的特權(quán)。而歐洲自西羅馬帝國(guó)到16世紀(jì)文藝復(fù)興是基督教神學(xué)統(tǒng)治時(shí)期,王權(quán)神授學(xué)說(shuō)占據(jù)統(tǒng)治地位,總的說(shuō)來(lái),憲法沒(méi)有也不可能得到大的發(fā)展。

文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)打破了宗教神學(xué)對(duì)人們思想的桎梏,資產(chǎn)階級(jí)思想啟蒙運(yùn)動(dòng)更是為近代憲法的產(chǎn)生奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。17世紀(jì)發(fā)生的英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命為資產(chǎn)階級(jí)和新貴族爭(zhēng)得了權(quán)利,也發(fā)展了代議制度,國(guó)家權(quán)力逐漸轉(zhuǎn)移到由資產(chǎn)階級(jí)代表組成的議會(huì)手中,改變了主權(quán)在君的君主專制,產(chǎn)生了人民主權(quán)觀念,即國(guó)王也要服從并執(zhí)行所謂體現(xiàn)人民主權(quán)的議會(huì)所作的決議和制定的法律。 這時(shí)起, 英國(guó)就用constitution一詞來(lái)表示這樣一種政治制度,近代意義上的憲法由此產(chǎn)生。值得注意的是,英國(guó)具體的歷史條件和階級(jí)狀況造就了它的不成文憲法傳統(tǒng),使英國(guó)沒(méi)有一部稱為constitution的憲法典。而這樣一部憲法一個(gè)世紀(jì)后出現(xiàn)在了大洋彼岸的美國(guó),即1787年制定的世界上的第一部成文憲法-《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》(United States Constitution)。

從constitutio到constitution,從敕令、法令、 教令到國(guó)家根本法,詞形上發(fā)生了變化,涵義也有了質(zhì)的飛躍,這一轉(zhuǎn)化不是偶然的。拉丁文是羅馬帝國(guó)的官方文字,它隨著羅馬軍隊(duì)和官吏的足跡傳播到帝國(guó)的各地。4世紀(jì)基督教被確定為國(guó)教后, 拉丁文的《圣經(jīng)》使拉丁字母的傳播更為廣深,而《圣經(jīng)》是歐洲古代和中世紀(jì)的主要讀物,甚至是唯一的讀物。(注:參見(jiàn)周有光著:《世界文字發(fā)展史》,上海教育出版社1997年版,第381~382頁(yè)。)英語(yǔ)是由拉丁文發(fā)展而來(lái)的,這種詞形上的變化和相似也就不難理解了。

二、日文憲法的由來(lái)

憲法論文范文第4篇

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國(guó)憲法問(wèn)題，實(shí)踐

近期以來(lái)，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點(diǎn)之一，[i]憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是學(xué)科成長(zhǎng)的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門(mén)學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會(huì)對(duì)學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，憲法學(xué)者對(duì)研究方法的反思是有意義的，但是目前中國(guó)憲法學(xué)界的研究方法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有真正成熟。基于此，本文在對(duì)中國(guó)憲法學(xué)研究方法簡(jiǎn)單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個(gè)問(wèn)題，主張以中國(guó)憲法問(wèn)題為中心的方法論模式。以期對(duì)憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國(guó)憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對(duì)研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過(guò)迎來(lái)了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽(yáng)召開(kāi)了中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)成立大會(huì)，標(biāo)志著憲法學(xué)人開(kāi)始有一個(gè)正式對(duì)話和交流的平臺(tái)。當(dāng)時(shí)憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在自己編寫(xiě)的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級(jí)分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實(shí)際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺(jué)意識(shí)開(kāi)始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時(shí)的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時(shí)的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒(méi)有與法理學(xué)及一般部門(mén)法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對(duì)憲法進(jìn)行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對(duì)憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說(shuō)第一代憲法學(xué)者開(kāi)啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開(kāi)辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開(kāi)始呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，方法論自覺(jué)性也大大增強(qiáng)。[ix]憲法學(xué)人所運(yùn)用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟(jì)分析方法。包括的經(jīng)濟(jì)分析和經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會(huì)學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實(shí)證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價(jià)值分析方法、語(yǔ)義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開(kāi)始進(jìn)步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場(chǎng)。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認(rèn)為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時(shí)至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要注意那些問(wèn)題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問(wèn)題或社會(huì)現(xiàn)象時(shí)所持的立場(chǎng)基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運(yùn)用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場(chǎng)服務(wù)。學(xué)者在論及方法時(shí)要意識(shí)到自己是在那一個(gè)層次上探討方法的，否則討論就會(huì)失去共同的話語(yǔ)平臺(tái)。

本文認(rèn)為法學(xué)研究方法有以下幾個(gè)層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價(jià)值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級(jí)（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實(shí)際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：?jiǎn)柧?、訪問(wèn)法、觀察法、計(jì)算機(jī)技術(shù)、統(tǒng)計(jì)分析、利益衡量、價(jià)值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充、文獻(xiàn)研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實(shí)用憲法學(xué)，前者主要運(yùn)用方法論進(jìn)行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進(jìn)行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運(yùn)用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價(jià)值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋?xiě)椃▽W(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實(shí)憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場(chǎng)是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場(chǎng)又指導(dǎo)對(duì)憲法本質(zhì)、基本價(jià)值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開(kāi)一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會(huì)科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運(yùn)用，而過(guò)多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場(chǎng)”問(wèn)題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開(kāi)規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識(shí)形態(tài)的無(wú)謂爭(zhēng)論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個(gè)意義上說(shuō)，任何一種方法都是“偏見(jiàn)”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對(duì)憲法現(xiàn)象進(jìn)行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會(huì)現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對(duì)的問(wèn)題不同于其他學(xué)科所要面對(duì)的問(wèn)題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來(lái)研究法這一社會(huì)現(xiàn)象，其研究對(duì)象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運(yùn)行、變更、存廢等而展開(kāi)，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級(jí)法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因?yàn)檫@種做法只是看到憲法的法的維度，而沒(méi)有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對(duì)象的，研究對(duì)象不同決定了方法具體運(yùn)用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對(duì)象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識(shí)；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個(gè)角度來(lái)認(rèn)識(shí)憲法學(xué)的研究對(duì)象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個(gè)人自由、社會(huì)權(quán)利和國(guó)家權(quán)力“三位一體”而展開(kāi)的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達(dá)到“定分止?fàn)帯敝康?。法的一般研究方法只有用?lái)分析如何控制、規(guī)范、保障國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由和社會(huì)秩序時(shí)，這時(shí)法的一般研究方法運(yùn)用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒(méi)有用來(lái)研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡(jiǎn)單的“嫁接”，則對(duì)憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個(gè)“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對(duì)憲法現(xiàn)象有深刻的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對(duì)于解釋?xiě)椃ìF(xiàn)象是沒(méi)有說(shuō)服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國(guó)傳統(tǒng)上，這兩個(gè)學(xué)科沒(méi)有明顯的界限，研究方法也沒(méi)有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個(gè)新的趨向，有學(xué)者認(rèn)為一個(gè)學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來(lái)越遠(yuǎn)，因此，憲法學(xué)研究要遠(yuǎn)離政治學(xué)。這種說(shuō)法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因?yàn)槭聦?shí)上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個(gè)學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠(yuǎn)又近，說(shuō)遠(yuǎn)，是指一個(gè)學(xué)科形成了自己獨(dú)特的研究范式和相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科話語(yǔ)系統(tǒng)，說(shuō)近，是指一個(gè)學(xué)科會(huì)吸收相關(guān)學(xué)科的營(yíng)養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認(rèn)為憲法學(xué)研究要直面政治問(wèn)題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開(kāi)政治問(wèn)題就沒(méi)有憲法存在的價(jià)值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動(dòng)或者被動(dòng)對(duì)待政治問(wèn)題的態(tài)度，如果像“”時(shí)期中國(guó)情景那樣，學(xué)者對(duì)政治聲音只能附和，而不能有自己獨(dú)立的立場(chǎng)，這才是問(wèn)題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對(duì)的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個(gè)極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對(duì)象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對(duì)象是國(guó)家，是對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開(kāi)政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點(diǎn)決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場(chǎng)研究政治問(wèn)題罷了，而不是說(shuō)憲法學(xué)研究可以回避政治問(wèn)題。

研究對(duì)象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開(kāi)政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對(duì)憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時(shí)可能會(huì)混淆二者的界限，我們認(rèn)為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋?xiě)椃〞r(shí)所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問(wèn)題，屬于實(shí)用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實(shí)是憲法學(xué)研究中對(duì)憲法進(jìn)行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對(duì)憲法及相關(guān)憲法性文本進(jìn)行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國(guó)家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實(shí)上，民法學(xué)者在談及方法時(shí)，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過(guò)解釋才可以適用于具體的案件事實(shí)，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實(shí)用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國(guó)憲法學(xué)研究方法

中國(guó)憲法學(xué)研究方法是指對(duì)中國(guó)憲法進(jìn)行研究的方式方法總和。中國(guó)憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對(duì)象畢竟是“中國(guó)”，而且是“當(dāng)代中國(guó)”。因此，研究方法注定會(huì)有一些特殊。本文認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法要堅(jiān)持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個(gè)性，本文不重點(diǎn)探討當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)要注意的幾個(gè)維度。

（一）要有問(wèn)題意識(shí)，注意到憲法學(xué)研究的中國(guó)問(wèn)題面向。[xxiv]研究方法其實(shí)只是說(shuō)明或者研究具體問(wèn)題的手段，中國(guó)憲法學(xué)所面對(duì)的是中國(guó)問(wèn)題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問(wèn)題脫節(jié)的情況依然存在，問(wèn)題意識(shí)還不夠強(qiáng)。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開(kāi)了研討會(huì)，也寫(xiě)作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺(jué)性還是不夠，少有運(yùn)用自己所主張的方法寫(xiě)作、針對(duì)具體問(wèn)題論述的專門(mén)著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問(wèn)題是兩張皮。

“多研究些問(wèn)題，少談些主義”這句話對(duì)憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來(lái)探討問(wèn)題，方法多元的格局自然會(huì)到來(lái)，如果硬要?jiǎng)?chuàng)造一些所謂的方法來(lái)，實(shí)在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭(zhēng)鳴的局面要靠對(duì)同一問(wèn)題的不同回答來(lái)形成，對(duì)一個(gè)問(wèn)題可以運(yùn)用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價(jià)值、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等不同角度進(jìn)行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有形成。

方法要以問(wèn)題為中心，問(wèn)題是本，方法是末，在問(wèn)題中體現(xiàn)方法、運(yùn)用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時(shí)候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問(wèn)題時(shí)運(yùn)用方法，這時(shí)憲法學(xué)研究才會(huì)真正成熟。

（二）要對(duì)中國(guó)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)。在當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究中，對(duì)中國(guó)憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識(shí)里認(rèn)為中國(guó)憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對(duì)憲法文本指責(zé)成分大于辯護(hù)，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對(duì)憲法的原則、價(jià)值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會(huì)中人數(shù)相對(duì)較少。另外一部分學(xué)者認(rèn)為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認(rèn)為建設(shè)主要是一個(gè)現(xiàn)行憲法的實(shí)施問(wèn)題，在貫徹實(shí)施中國(guó)憲法后所達(dá)致的就是狀況，這種研究者是憲法樂(lè)觀主義者，憲法樂(lè)觀主義者相信，只要運(yùn)用憲法解釋方法對(duì)憲法文本進(jìn)行分析，堅(jiān)持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實(shí)現(xiàn)。

應(yīng)該說(shuō)，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國(guó)憲法問(wèn)題意識(shí)，我們認(rèn)為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對(duì)中國(guó)現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對(duì)中國(guó)憲法文本無(wú)限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國(guó)憲法文本的優(yōu)點(diǎn)，也要看到中國(guó)憲法文本所可能存在的問(wèn)題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個(gè)政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國(guó)憲法問(wèn)題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當(dāng)然，理論上對(duì)中國(guó)憲法文本進(jìn)行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評(píng)或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對(duì)憲法文本持相對(duì)“中立”的立場(chǎng)，不事先預(yù)設(shè)價(jià)值判斷，只是在研究具體問(wèn)題時(shí)實(shí)事求是進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，這是研究者確立中國(guó)憲法研究方法時(shí)所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運(yùn)用時(shí)處理好憲法學(xué)研究中的普世性價(jià)值與中國(guó)特性的關(guān)系，即世情與國(guó)情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒(méi)有普世性價(jià)值，如果有，則普世性價(jià)值與中國(guó)特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價(jià)值？如果憲法沒(méi)有普世性價(jià)值，則中國(guó)憲法價(jià)值觀與西方憲法價(jià)值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問(wèn)題。這些都需要從理論上作出回答，否則會(huì)影響中國(guó)憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價(jià)值者認(rèn)為：憲法的普世性價(jià)值在不同國(guó)家和地區(qū)的縱向范圍是沒(méi)有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國(guó)部分學(xué)者主張民主、個(gè)人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價(jià)值，這些普世性價(jià)值在不同的國(guó)家和地區(qū)的不同歷史時(shí)期所實(shí)現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價(jià)值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價(jià)值的地區(qū)特色，不同的國(guó)家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗(yàn)是不可以照搬的，主張中國(guó)憲法研究者要看到中國(guó)憲法所堅(jiān)持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價(jià)值觀的道路，他們更加強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色。

在中國(guó)憲法學(xué)研究者的潛意識(shí)中，這種所謂西方價(jià)值與中國(guó)特色之爭(zhēng)是客觀存在的，前述對(duì)中國(guó)憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國(guó)憲法文本與憲法的普世性價(jià)值有悖，其所持的是憲法的普世性價(jià)值觀。而對(duì)中國(guó)憲法文本持樂(lè)觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國(guó)憲法文本所體現(xiàn)的中國(guó)特色價(jià)值觀。對(duì)憲法的普世性價(jià)值和中國(guó)特色所持的理論傾向可能會(huì)影響到憲法學(xué)具體研究方法的運(yùn)用，持普世性價(jià)值觀的學(xué)者在對(duì)中國(guó)憲法文本解釋時(shí)可能會(huì)更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識(shí)里是中國(guó)有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實(shí)質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識(shí)背景主要是美國(guó)或者西方其他國(guó)家的憲法價(jià)值觀，其研究方法的特色是更加注重對(duì)西方憲法的研究，并且相信西方憲法價(jià)值觀可以在中國(guó)得到適用的。持中國(guó)特色價(jià)值觀的學(xué)者不承認(rèn)憲法的“名義”與“實(shí)質(zhì)”之分，認(rèn)為中國(guó)現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實(shí)質(zhì)”憲法，他們的研究中沒(méi)有區(qū)分的概念，認(rèn)為也沒(méi)有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強(qiáng)調(diào)中國(guó)傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國(guó)憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對(duì)現(xiàn)行憲法進(jìn)行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運(yùn)用，認(rèn)為建設(shè)法治國(guó)家，只有在堅(jiān)持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進(jìn)行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對(duì)任何急劇變革憲法的思路。

其實(shí)，人的兩面性決定了憲法價(jià)值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價(jià)值觀的普世性。人在不同社會(huì)和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)與憲法保護(hù)方式的特殊性。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的普世性價(jià)值會(huì)使問(wèn)題簡(jiǎn)單化，看不到人的社會(huì)性差異的一面。過(guò)分強(qiáng)調(diào)憲法的中國(guó)特色則沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)到人性中的共通性的一面，沒(méi)有看到保護(hù)人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價(jià)值，又要看到普世性價(jià)值的實(shí)現(xiàn)方式在不同的國(guó)家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗(yàn)，既要看到中國(guó)的特色，也要看到中國(guó)與世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)，中國(guó)與世界他國(guó)法律趨同化趨勢(shì)。[xxviii]把普世性價(jià)值與中國(guó)特殊國(guó)情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實(shí)現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運(yùn)用方法，否則在研究方法的取舍上就會(huì)迷失方向。

（四）正確處理“時(shí)差”問(wèn)題。中國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達(dá)國(guó)家都不是在同一水平線上，這也是中國(guó)基本國(guó)情之一。中國(guó)憲法與西方國(guó)家的憲法也存在“時(shí)差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實(shí)踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國(guó)家近代憲法所解決的問(wèn)題在中國(guó)目前還沒(méi)有完全解決，還是要認(rèn)真考量的。由于中國(guó)問(wèn)題與西方問(wèn)題存在“時(shí)差”，當(dāng)代中國(guó)還沒(méi)有西方意義上的實(shí)踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點(diǎn)，即的社會(huì)基礎(chǔ)和條件是什么？如何達(dá)致等難題。當(dāng)然中國(guó)部分學(xué)者意識(shí)到了這種“時(shí)差”，他們研究的重點(diǎn)是近代憲法諸如控制國(guó)家權(quán)力，確保個(gè)人自由，司法權(quán)的獨(dú)立性等問(wèn)題。

當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語(yǔ)境是把中國(guó)看作成熟的國(guó)家，把中國(guó)憲法文本無(wú)限美化，其研究的中國(guó)憲法問(wèn)題主要目的是對(duì)中國(guó)憲法的合理性和正當(dāng)性進(jìn)行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對(duì)憲法問(wèn)題的看法勢(shì)必會(huì)“水土不服”。同時(shí)，在對(duì)憲法所研究的問(wèn)題取舍方面，比較注重“前沿”問(wèn)題，其實(shí)有些憲法問(wèn)題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點(diǎn)分歧，這種“前沿”問(wèn)題對(duì)中國(guó)憲法研究的實(shí)踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國(guó)憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國(guó)憲法研究方法的務(wù)實(shí)態(tài)度。

在確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法時(shí)，對(duì)當(dāng)下中國(guó)憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)注意到研究問(wèn)題的“語(yǔ)境”，才不會(huì)照搬西方憲法學(xué)話語(yǔ)，其實(shí)西方理論有自己的言說(shuō)語(yǔ)境，離開(kāi)具體的語(yǔ)境而論述憲法問(wèn)題是很難對(duì)解決中國(guó)憲法問(wèn)題有所幫助的。只有認(rèn)識(shí)到“時(shí)差”，才會(huì)意識(shí)并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會(huì)有的放矢，對(duì)癥下藥，否則就會(huì)超越當(dāng)代中國(guó)的憲法實(shí)踐，其所研究的就不是“中國(guó)憲法問(wèn)題”。

當(dāng)然，在看到“時(shí)差”的同時(shí)，研究中國(guó)憲法時(shí)也要考慮到目前中國(guó)憲法與世界他國(guó)憲法所要共同面對(duì)的問(wèn)題，即除了歷時(shí)性的差異外，也有一些“接軌”的共時(shí)性問(wèn)題，這也是確立研究方法時(shí)要認(rèn)真考慮的，我們反對(duì)走極端的偏見(jiàn)。

（五）要注意到確立中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實(shí)踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)代中國(guó)憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒(méi)有或者很少有違憲審查實(shí)踐，中國(guó)目前為止還沒(méi)有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國(guó)人員只好在研究中引用大量外國(guó)憲法案例，這種研究對(duì)于了解外國(guó)憲法的運(yùn)用和理解其憲法原則、精神、價(jià)值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國(guó)憲法與中國(guó)憲法的“對(duì)接”點(diǎn)所在，則實(shí)用價(jià)值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門(mén)實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國(guó)憲法時(shí)引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國(guó)憲法教材或論文在論述中國(guó)憲法問(wèn)題時(shí)則顯得相對(duì)較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國(guó)家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對(duì)中國(guó)憲法發(fā)展有價(jià)值的原則和經(jīng)驗(yàn)。另一方面，學(xué)者在價(jià)值研究和規(guī)范研究的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國(guó)的社會(huì)實(shí)踐問(wèn)題，用憲法學(xué)原理去說(shuō)明、分析、闡釋社會(huì)實(shí)踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個(gè)社會(huì)共同體中的所有人和一切事，豐富的社會(huì)實(shí)踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國(guó)憲法學(xué)會(huì)、中國(guó)人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會(huì)”。另外也有就憲法研究方法進(jìn)行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會(huì)提及。

[ii]中國(guó)研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會(huì)為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個(gè)群體對(duì)待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒(méi)有參加憲法學(xué)研究會(huì)，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說(shuō)或者其他學(xué)說(shuō)作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對(duì)憲法問(wèn)題進(jìn)行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對(duì)研究憲法的學(xué)者進(jìn)行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會(huì)中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會(huì)外的研究者包括所謂的公共知識(shí)分子，他們對(duì)自由主義政治哲學(xué)也有觀點(diǎn)上的分野，同時(shí)也在一定程度上進(jìn)行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對(duì)參加憲法學(xué)研究會(huì)的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會(huì)干事會(huì)及其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)成員所編寫(xiě)的教材及專著、論文的觀點(diǎn)。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見(jiàn)胡錦光、韓大元主編：《中國(guó)憲法發(fā)展研究報(bào)告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁(yè)。

[v]參見(jiàn)張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見(jiàn)稿等。

[vi]參見(jiàn)吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級(jí)分析、歷史分析、比較對(duì)照與聯(lián)系實(shí)際四種方法。

[vii]參見(jiàn)許崇德主編：《憲法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁(yè)，許教授認(rèn)為階級(jí)分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫(xiě)的教材、專著、論文等。主要是中國(guó)人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當(dāng)時(shí)在讀或者后來(lái)畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國(guó)參加憲法學(xué)研究會(huì)并且對(duì)憲法進(jìn)行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機(jī)構(gòu)以及國(guó)外留學(xué)回來(lái)的憲法學(xué)者也對(duì)憲法學(xué)研究方法有貢獻(xiàn)，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒(méi)有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見(jiàn)童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會(huì)權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見(jiàn)鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟(jì)分析》，珠海出版社1997年版。《經(jīng)濟(jì)分析方法對(duì)研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基本問(wèn)題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評(píng)論》2002年第3期等。

[xii]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁(yè)以下。

[xiii]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書(shū)導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認(rèn)為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺(jué)。也可參見(jiàn)鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國(guó)華博士也對(duì)憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見(jiàn)江國(guó)華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版。在該書(shū)導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時(shí)韓教授還對(duì)憲法文本研究有很有興趣，寫(xiě)過(guò)相關(guān)論文，參見(jiàn)“中國(guó)網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見(jiàn)韓大元：《試論憲法社會(huì)學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見(jiàn)張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁(yè)。

[xvii]莫紀(jì)宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實(shí)證、價(jià)值、比較、哲學(xué)研究方法。參見(jiàn)莫紀(jì)宏主編：《憲法學(xué)》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認(rèn)為方法有基本方法與具體方法之分，參見(jiàn)韓大元、林來(lái)梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁(yè)。也有學(xué)者認(rèn)為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認(rèn)為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實(shí)上都是具體方法，而很少?gòu)姆椒ㄕ摻嵌日劶胺椒?，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場(chǎng)”。有關(guān)方法論的書(shū)籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會(huì)主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點(diǎn)不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見(jiàn)[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書(shū)店2004年版。

[xx]參見(jiàn)林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁(yè)。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會(huì)和憲法學(xué)研究會(huì)沒(méi)有分開(kāi)，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會(huì)成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開(kāi)始在體制上分開(kāi)。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對(duì)一個(gè)政治實(shí)體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見(jiàn)吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書(shū)局2004年版，第17—18頁(yè)。

[xxiii]參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書(shū)都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國(guó)問(wèn)題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國(guó)所面臨的問(wèn)題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問(wèn)題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，國(guó)家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國(guó)家權(quán)力，以達(dá)致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國(guó)家權(quán)力和個(gè)人自由，用憲法來(lái)規(guī)制國(guó)家權(quán)力以達(dá)保障個(gè)人自由之目的是憲法的基本價(jià)值所在，其中違憲審查機(jī)制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點(diǎn)是把研究方法融入到所探討的問(wèn)題中，不具體討論研究方法，但是運(yùn)用了研究方法。探討相關(guān)問(wèn)題的論著參見(jiàn)胡錦光著：《中國(guó)憲法問(wèn)題研究》，新華出版社1998年版?！稇椃ǖ木瘛?，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日?qǐng)?bào)出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會(huì)的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問(wèn)題”和“范疇”、如何獲得“問(wèn)題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

[xxvi]國(guó)外學(xué)者除日本外很少有專門(mén)探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國(guó)阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書(shū)中也沒(méi)有專門(mén)探討方法的章節(jié)，只是其研究過(guò)程中方法自覺(jué)性很強(qiáng)，閱讀過(guò)程中可以感受到。美國(guó)的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達(dá)的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專門(mén)探討憲法學(xué)研究方法，參見(jiàn)臺(tái)灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽(yáng)著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書(shū)局2004年版等。

憲法論文范文第5篇

[關(guān)鍵詞]憲法規(guī)范，基本權(quán)利，國(guó)家權(quán)力，民法效力

憲法的主要功能及終極目標(biāo)就在于確立人民在國(guó)家和社會(huì)中的核心地位。于是，保障公民的基本權(quán)利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規(guī)范的一種，就法效力而言，其地位優(yōu)越于其他法規(guī)范，憲法基本權(quán)利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來(lái)自國(guó)家權(quán)力的侵害。憲法在公法領(lǐng)域中具有直接的法效力在學(xué)術(shù)界和各國(guó)實(shí)踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會(huì)生活，特別是私法領(lǐng)域，無(wú)論是在學(xué)界還是在各國(guó)實(shí)踐中都存在廣泛的爭(zhēng)議。本文所說(shuō)的憲法基本權(quán)利的民法效力問(wèn)題，就是指憲法基本權(quán)利條款對(duì)國(guó)家與公民之間關(guān)系以外的民事領(lǐng)域是否發(fā)生以及如何發(fā)生法律拘束力，亦即憲法在私人關(guān)系中的效力問(wèn)題。

一、傳統(tǒng)的憲法基本權(quán)利效力理論及其發(fā)展

根據(jù)近代傳統(tǒng)的憲法理論，憲法只是把國(guó)家權(quán)力作為約束對(duì)象。憲法被認(rèn)為“是強(qiáng)調(diào)對(duì)政府活動(dòng)進(jìn)行限制，給予公民以最大限度自由的強(qiáng)制性規(guī)范”。（注：何華輝：《比較憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1988年版，第12頁(yè)。）“近代憲法的內(nèi)容，一般都分為國(guó)家統(tǒng)治機(jī)構(gòu)和國(guó)民基本權(quán)利保障兩大部分。歐美學(xué)者認(rèn)為，前者規(guī)定了國(guó)家統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織、權(quán)限和作用，這當(dāng)然是對(duì)國(guó)家權(quán)力執(zhí)行者的一種制約與限制；后者也應(yīng)看做是對(duì)國(guó)家權(quán)力的一種制約，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定的基本權(quán)利保障，意味著保護(hù)公民免受?chē)?guó)家和地方政權(quán)機(jī)關(guān)等公共權(quán)力的侵犯?？梢?jiàn)，接受這種禁止侵犯基本權(quán)利的規(guī)范之對(duì)象，應(yīng)該是公共權(quán)力部門(mén)及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國(guó)家權(quán)力的依據(jù)，又規(guī)定了行使國(guó)家權(quán)力的范圍與方法。根據(jù)這樣的考慮，一般的社會(huì)秩序不是靠憲法來(lái)保障的，憲法也不調(diào)整公民私人之間的法律關(guān)系?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國(guó)家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實(shí)踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日?qǐng)?bào)出版社1985年版，第162頁(yè)，第163頁(yè)。）基于上述理論，適用憲法基本權(quán)利條款必須具備兩個(gè)要件：首先必須是國(guó)家的行為，即可以作為審查對(duì)象的國(guó)家公共權(quán)力機(jī)關(guān)的各種行為；其次，必須是國(guó)家基于公法上的統(tǒng)治關(guān)系而行使的公權(quán)力行為，國(guó)家以私人身分出現(xiàn)而行使的私法行為也被排除在外。憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定，主要是針對(duì)國(guó)家或政府而言的，它對(duì)公民間的私法關(guān)系不產(chǎn)生規(guī)范效用。公民間的私法行為向來(lái)被看做是與憲法基本權(quán)利條款無(wú)涉的所謂“基本權(quán)利外之行為”。這就是傳統(tǒng)憲法理論中的憲法基本權(quán)利條款對(duì)私法行為的“無(wú)效力”觀念?！盁o(wú)效力說(shuō)”在20世紀(jì)以前的德國(guó)尤為流行。“無(wú)效力說(shuō)”恪守公法與私法的嚴(yán)格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領(lǐng)域，以維護(hù)私法自治原則。

普通法系國(guó)家如英、美等國(guó)沒(méi)有公法和私法之分，但在其傳統(tǒng)的法學(xué)理論中也通常認(rèn)為，憲法是保障人民基本權(quán)利、限制政府權(quán)力的法。在美國(guó)憲法中涉及公民基本權(quán)利的第1條至第10條所謂“權(quán)利法案”的修正案中，憲法規(guī)定的禁止條款一般以政府為對(duì)象，如第1條修正案就明確規(guī)定：“國(guó)會(huì)不得制定法律禁止自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會(huì)的自由。”其規(guī)范的范圍不涉及私人間的法律關(guān)系。憲法只適用于“國(guó)家行為”引起的案件，對(duì)私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發(fā)生的爭(zhēng)議一般只受法律而非憲法的約束。這種見(jiàn)解在1875年的“民權(quán)系列案”（注：參見(jiàn)張千帆：《西方體系》（上），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第307頁(yè)。）中得到司法機(jī)關(guān)的確認(rèn)。在該案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院做出判決認(rèn)為，憲法修正案中的人權(quán)條款所禁止的是具有國(guó)家特征的行為，個(gè)人對(duì)他人權(quán)利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權(quán)的行使，而不及于私人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權(quán)利，不可能受個(gè)人的違法行為所損害，除非個(gè)人的違法行為涉及州權(quán)的運(yùn)用并得到州法律、習(xí)慣執(zhí)法或司法程序的支持。因?yàn)椴簧婕爸輽?quán)之行使的個(gè)人不法行為僅僅是私人過(guò)錯(cuò)或個(gè)人的罪行。公民權(quán)利遭到個(gè)人不法行為侵害時(shí)，只能首先尋求州法上的救濟(jì)。如果沒(méi)有州法或者州權(quán)的保護(hù)，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權(quán)利。聯(lián)邦的責(zé)任只是在州法或州權(quán)行為侵犯了憲供相應(yīng)的補(bǔ)救。憲法沒(méi)有授權(quán)聯(lián)邦制定規(guī)則去調(diào)整私人之間的關(guān)系。美國(guó)聯(lián)邦最高法院的此一判決確立了“國(guó)家行為”理論?！皣?guó)家行為”理論堅(jiān)守保守立場(chǎng)，對(duì)憲法基本權(quán)利條款進(jìn)行了嚴(yán)格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。

憲法的內(nèi)容是對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的直接反映。憲法基本權(quán)利條款對(duì)私法行為無(wú)效力的理論有著深刻的社會(huì)內(nèi)涵。19世紀(jì)的自由放任主義理論主張個(gè)人活動(dòng)不受?chē)?guó)家或政府干預(yù)和調(diào)控而自主運(yùn)作。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體主要是個(gè)人，國(guó)家即使參加經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，也是以普通民事主體的身分出現(xiàn)的。私法被看做是傳統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)私人的權(quán)利工具，國(guó)家機(jī)構(gòu)則幾乎被完全排斥在私法領(lǐng)域之外。私法獨(dú)立于公法意味著廣泛的私人領(lǐng)域和公民個(gè)人權(quán)利的保留。私法提高個(gè)人的普遍自由，排斥政府干預(yù)的功能意義被普遍認(rèn)可。隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，壟斷組織的出現(xiàn)與發(fā)展，直接威脅到私法賴以存在的基礎(chǔ)-自由選擇和自由競(jìng)爭(zhēng)。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結(jié)合基本保證了形式平等條件下的實(shí)質(zhì)平等，使形式理性和實(shí)質(zhì)理性達(dá)到基本統(tǒng)一。但隨著壟斷的出現(xiàn)，也出現(xiàn)了平等機(jī)會(huì)下的結(jié)果不平等。壟斷所導(dǎo)致的形式平等與實(shí)質(zhì)平等的分離使私法的平等價(jià)值發(fā)生了分裂，導(dǎo)致了私法體系的價(jià)值紊亂。私法不能充分發(fā)揮其規(guī)范的作用，這就需要借助公法之力來(lái)保障私法價(jià)值的統(tǒng)一，把原來(lái)屬于私法調(diào)整范圍的事項(xiàng)納入公法的調(diào)整范圍。在社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域，民間社會(huì)各種組織和團(tuán)體的規(guī)模逐漸擴(kuò)展，結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜，功能也日益多樣化，進(jìn)而形成了國(guó)家權(quán)力以外的權(quán)力集團(tuán)，對(duì)社會(huì)公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會(huì)條件下，“國(guó)家公共權(quán)力以外的各種社會(huì)勢(shì)力壟斷性大企業(yè)，新聞?shì)浾摍C(jī)構(gòu)等大大增強(qiáng)，對(duì)公民基本權(quán)利的壓抑和侵犯之可能性及現(xiàn)實(shí)性大為增加，如果仍然通過(guò)傳統(tǒng)的私法進(jìn)行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質(zhì)又擁有巨大社會(huì)勢(shì)力的違憲侵權(quán)行為尤其是侵犯公民基本權(quán)利的行為。”（注：吳擷英：《歐美國(guó)家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實(shí)踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日?qǐng)?bào)出版社1985年版，第162頁(yè)，第163頁(yè)。）對(duì)私人領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國(guó)家而言，由于勞動(dòng)權(quán)、生存權(quán)等受益權(quán)的出現(xiàn)以及自由權(quán)功能的擴(kuò)張，公民的基本權(quán)利和自由的意義不再囿于原來(lái)的消極不作為，而在于積極的保障和服務(wù)。這就產(chǎn)生了憲法基本權(quán)利對(duì)私法領(lǐng)域的效力問(wèn)題。

二、德國(guó)憲法基本權(quán)利的“直接效力”和“間接效力”理論

就傳統(tǒng)的憲法對(duì)私法行為的“無(wú)效力論”，1919年的德國(guó)《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據(jù)《魏瑪憲法》的規(guī)定，人民的言論自由及以勞工運(yùn)動(dòng)為目的的結(jié)社自由不能在私法關(guān)系中被剝奪和限制?！段含攽椃ā冯m然提出了憲法基本權(quán)利條款適用于私法領(lǐng)域的問(wèn)題，但這種新轉(zhuǎn)變并未引起學(xué)術(shù)界的重視。第二次世界大戰(zhàn)以后聯(lián)邦德國(guó)基本法在結(jié)構(gòu)和措辭上大體延續(xù)了《魏瑪憲法》的上述規(guī)定，但基本法對(duì)于憲法基本權(quán)利條款能否調(diào)控私人法律關(guān)系并未做出明確的規(guī)定。然而由于社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷，社會(huì)上形成了眾多的具有相當(dāng)權(quán)力的組織和集團(tuán)，這些組織和集團(tuán)對(duì)于弱勢(shì)的個(gè)人基本權(quán)利很可能造成損害，而私法對(duì)于此種損害的補(bǔ)救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權(quán)利條款在一定條件下可以適用于私法關(guān)系。在基本法公布后，圍繞這一問(wèn)題，德國(guó)學(xué)者展開(kāi)了激烈的討論，憲法基本權(quán)利條款對(duì)第三人效力理論應(yīng)運(yùn)而生。對(duì)第三人效力理論所要解決的是憲法基本權(quán)利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關(guān)系中發(fā)生拘束力。

作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學(xué)者提出了“直接效力說(shuō)”?！爸苯有Яφf(shuō)”主張把傳統(tǒng)上的私法領(lǐng)域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權(quán)利條款應(yīng)該有絕對(duì)的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認(rèn)為根據(jù)基本法“基本權(quán)利的規(guī)定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規(guī)定，法官在審理民事案件時(shí)，必須直接引用基本權(quán)利條款，而無(wú)需援引民事法律進(jìn)行審判，這樣憲法基本權(quán)利條款就得以在私法案件中予以實(shí)現(xiàn)。（注：參見(jiàn)陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第292頁(yè)，第304頁(yè)。）這一觀點(diǎn)得到了德國(guó)勞工法院的支持。最高勞工法院通過(guò)一系列案例確立了憲法適用于私法領(lǐng)域的原則。勞工法院認(rèn)為憲法基本權(quán)利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經(jīng)濟(jì)與社會(huì)強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)的壓制。

“直接效力說(shuō)”為解決強(qiáng)大的社會(huì)勢(shì)力對(duì)公民基本權(quán)利構(gòu)成的現(xiàn)實(shí)威脅問(wèn)題提供了新途徑，但其主張也產(chǎn)生了新的弊端，即將任何憲法基本權(quán)利條款不加選擇地移植到私法關(guān)系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價(jià)值，而且極易導(dǎo)致公法和私法的混同以及憲法和其他部門(mén)法功能的重疊，最終形成只用一個(gè)憲法來(lái)決定全部法律關(guān)系的局面。

基于對(duì)“直接效力說(shuō)”的這種批評(píng)，德國(guó)學(xué)者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說(shuō)”作為傳統(tǒng)的“無(wú)效力說(shuō)”和“直接效力說(shuō)”兩種極端理論的折衷?！伴g接效力說(shuō)”首先認(rèn)為憲法規(guī)定的基本權(quán)利時(shí)，防止其運(yùn)作并提法基本權(quán)利是針對(duì)國(guó)家權(quán)力而制定的，并非專為私法關(guān)系而設(shè)。憲法基本權(quán)利在私人間的保障問(wèn)題由私法加以具體化，而基本權(quán)利條款的功能只在于拘束國(guó)家權(quán)力。憲法基本權(quán)利對(duì)私法的效力是通過(guò)私法間接實(shí)現(xiàn)的。憲法基本權(quán)利條款所要表達(dá)的價(jià)值體系實(shí)際上可以通過(guò)私法的基本原則得到體現(xiàn)?；緳?quán)利條款只有通過(guò)私法基本原則的適用，才能對(duì)私法關(guān)系產(chǎn)生影響。（注：參見(jiàn)陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第292頁(yè)，第304頁(yè)。）所以基本權(quán)利條款對(duì)私法關(guān)系是一種“間接效力”。只有在私法對(duì)基本權(quán)利無(wú)法提供足夠的保障而又有憲法具體規(guī)定時(shí)，方可適用憲法。如果用公式來(lái)表示的話，那就是：公民的各項(xiàng)自由權(quán)利減去私法保障的部分等于憲法的保障領(lǐng)域。（注：吳擷英：《歐美國(guó)家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實(shí)踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日?qǐng)?bào)出版社1985年版，第162頁(yè)，第163頁(yè)。）“間接效力說(shuō)”為各國(guó)司法實(shí)踐提供了一個(gè)具有具體操作性的方案。

德國(guó)聯(lián)邦就采納了“間接效力說(shuō)”。在20世紀(jì)50年代的“聯(lián)合抵制電影案”（注：參見(jiàn)張千帆：《西方體系》（下），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第414-415頁(yè)。）中，判決認(rèn)為，基本權(quán)利是公民針對(duì)國(guó)家的防御性權(quán)力，基本法規(guī)定的憲法訴愿制度就是針對(duì)公權(quán)力行為的非常補(bǔ)救形式，但法院承認(rèn)基本法并非價(jià)值中立的文件，基本權(quán)利條款就是要建立一個(gè)價(jià)值的客觀秩序，以強(qiáng)化基本權(quán)利的效力。它對(duì)立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領(lǐng)域的所有行為的標(biāo)準(zhǔn)，私法條款必須符合基本權(quán)利條款的價(jià)值體系，并根據(jù)其精神予以解釋，基本權(quán)利條款的價(jià)值體系向私法輸入了具體的憲法內(nèi)涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權(quán)利條款的影響，但私人之間關(guān)于私法上權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議，在實(shí)體和程序上依然屬于民事問(wèn)題，仍應(yīng)由私法予以規(guī)定。基本權(quán)利的效力，是通過(guò)受它影響的私法內(nèi)的概括條款的適用來(lái)實(shí)現(xiàn)的。私法內(nèi)的概括條款是憲法基本權(quán)利對(duì)私法關(guān)系產(chǎn)生拘束力的中介和入口。聯(lián)邦在憲法基本權(quán)利和私法的關(guān)系問(wèn)題上支持“間接效力說(shuō)”的觀點(diǎn)，在一定意義上糾正了聯(lián)邦勞工法院對(duì)憲法基本權(quán)利效力的解釋，也為學(xué)界所普遍認(rèn)同。

從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發(fā)展過(guò)程，是與德國(guó)有關(guān)憲法的訴訟案件的司法實(shí)踐相聯(lián)系的。從表面上看，似乎這種發(fā)展是憲法效力在私法領(lǐng)域不斷拓展過(guò)程中的一次倒退，實(shí)際上它是德國(guó)法學(xué)界通過(guò)司法實(shí)踐對(duì)傳統(tǒng)無(wú)效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當(dāng)?shù)卣f(shuō)明了憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域中的效力問(wèn)題，也較為準(zhǔn)確地反映了憲法在現(xiàn)代社會(huì)生活中的功能和作用，在司法實(shí)踐中也具有很強(qiáng)的操作性。

三、美國(guó)的“國(guó)家行為”理論的發(fā)展及其司法實(shí)踐

在美國(guó)的司法傳統(tǒng)中，聯(lián)邦最高法院一直堅(jiān)持“國(guó)家行為”理論，認(rèn)為私法行為不屬于憲法基本權(quán)利規(guī)定的標(biāo)的，憲法基本權(quán)利只拘束國(guó)家的公權(quán)力行為。但實(shí)際上私人行為也經(jīng)常造成基本權(quán)利的被侵害，而且私人行為與國(guó)家或政府存在著若干聯(lián)系，侵犯基本權(quán)利的私人有時(shí)獲得公權(quán)力機(jī)構(gòu)的某種授權(quán)，私人行為自始至終都須受?chē)?guó)家或政府的嚴(yán)格監(jiān)督，這時(shí)私人活動(dòng)形式上仍維持私法行為的表象，但實(shí)質(zhì)上具有了國(guó)家介入的特征。在此種情形下，國(guó)家或政府如果對(duì)私人行為熟視無(wú)睹，不采取措施加以禁止，可視為對(duì)私人行為的故意縱容，因而國(guó)家或政府的不作為也可以看做是“國(guó)家行為”。如果仍堅(jiān)持傳統(tǒng)的“國(guó)家行為”理論的嚴(yán)格解釋，對(duì)以上行為仍單獨(dú)適用私法自治原則，而排除憲法基本權(quán)利條款的適用，勢(shì)必造成對(duì)居于弱勢(shì)地位的公民的基本權(quán)利保障不力，也與保護(hù)人民基本權(quán)利的法治精神背道而馳。于是，美國(guó)聯(lián)邦法院在戰(zhàn)后通過(guò)一系列司法實(shí)踐，對(duì)所謂的“國(guó)家行為”的認(rèn)定采取了較為寬松的態(tài)度，拓展了“國(guó)家行為”理論的內(nèi)涵。關(guān)于“國(guó)家行為”性質(zhì)的認(rèn)定，主要有以下幾個(gè)方面：

1.國(guó)家介入行為。因國(guó)家許可、授權(quán)經(jīng)營(yíng)而處于優(yōu)越地位的私人所實(shí)施的行為，視為國(guó)家人的行為，構(gòu)成“國(guó)家行為”，應(yīng)受憲法規(guī)范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂(lè)的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經(jīng)營(yíng)必須先經(jīng)政府主管部門(mén)批準(zhǔn)取得執(zhí)照，聯(lián)邦地方法院因此認(rèn)為該行為可構(gòu)成“國(guó)家行為”，應(yīng)當(dāng)適用憲法的“平等保護(hù)”條款。受?chē)?guó)家財(cái)政資助并受?chē)?guó)家或政府影響的私人團(tuán)體的侵權(quán)行為，可視為國(guó)家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯(lián)邦上訴法院判決認(rèn)定該家?guī)缀跞烧Y助的私人圖書(shū)館所為的種族歧視行為即屬“國(guó)家行為”，應(yīng)受憲法規(guī)范。后來(lái)，聯(lián)邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國(guó)家通過(guò)任何安排、管理、援助或財(cái)產(chǎn)的形式”參與私人活動(dòng)，均應(yīng)認(rèn)定屬于憲法第14條修正案所規(guī)范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國(guó)家涉及的私人行為，從而將國(guó)家介入行為理論的內(nèi)容拓展到了極限。

2.公共職能行為。一些與國(guó)家?guī)缀鯖](méi)有聯(lián)系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業(yè)中心、公共事業(yè)機(jī)構(gòu)等實(shí)施的侵權(quán)行為，也構(gòu)成國(guó)家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團(tuán)體成員在其附屬的商業(yè)中心散發(fā)有關(guān)宗教的宣傳品。聯(lián)邦最高法院指出，該商業(yè)區(qū)具有一般公共社區(qū)的所有特征，雖屬私人所有，但本質(zhì)上也具有“公共職能”，應(yīng)該適用憲法規(guī)定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營(yíng)公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營(yíng)，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院還進(jìn)一步指出，公園如同消防隊(duì)、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開(kāi)創(chuàng)了將圖書(shū)館、學(xué)校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務(wù)置于憲法約束范圍的可能性。

3.國(guó)家的不作為。國(guó)家公共權(quán)力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國(guó)家公共權(quán)力與私人間的連帶關(guān)系，將外觀上純屬私人的行為轉(zhuǎn)化為“國(guó)家行為”。這些情況主要涉及國(guó)家的消極不作為，即國(guó)家公共權(quán)力對(duì)私人侵犯基本權(quán)利的行為置之不理，持消極態(tài)度，不履行保障公民權(quán)利的義務(wù)。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國(guó)聯(lián)邦最高法院對(duì)國(guó)家不作為做了界定。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在判決中認(rèn)為，政府應(yīng)當(dāng)禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒(méi)有做到這一點(diǎn)，就應(yīng)當(dāng)適用憲法使政府承擔(dān)責(zé)任。

美國(guó)的“國(guó)家行為”理論內(nèi)容的拓展，是現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷所引起的公共權(quán)力社會(huì)化的結(jié)果。一些私人行為主體由于與國(guó)家的某種聯(lián)系而獲得了一定的公共權(quán)力，在一定范圍內(nèi)代行某些統(tǒng)治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實(shí)際上起著國(guó)家權(quán)力人的作用。因此，憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域的適用仍以是否與國(guó)家權(quán)力相聯(lián)系以及國(guó)家權(quán)力是否介入為要件。就其實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)，“國(guó)家行為”理論在于確立一個(gè)機(jī)制，防止國(guó)家或政府通過(guò)公共權(quán)力的轉(zhuǎn)移來(lái)回避憲法責(zé)任，而不是憲法效力向私法領(lǐng)域的無(wú)限擴(kuò)展。

四、我國(guó)對(duì)憲法基本權(quán)利的民法效力的認(rèn)識(shí)

在我國(guó)，關(guān)于憲法基本權(quán)利在民事領(lǐng)域中的效力，學(xué)界至今還沒(méi)有形成系統(tǒng)的理論，對(duì)憲法的民法效力的認(rèn)識(shí)也是不周延的。我國(guó)學(xué)者在表述憲法效力時(shí)大都側(cè)重于憲法在社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中的作用以及憲法是否在實(shí)踐中為司法機(jī)關(guān)（主要是法院）所適用。在司法實(shí)踐中，我國(guó)沒(méi)有建立專門(mén)的憲法訴訟機(jī)關(guān)，長(zhǎng)期以來(lái)也形成了憲法不能為司法適用的習(xí)慣。1955年最高人民法院做出的《關(guān)于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據(jù)的批復(fù)》，認(rèn)為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”。這一批復(fù)對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響。雖然從原則上講，該批復(fù)并沒(méi)有排除在民事、經(jīng)濟(jì)、行政等案件中適用憲法規(guī)范的可能性，但自此以后，下級(jí)人民法院在具體的訴訟活動(dòng)中，以該批復(fù)為指針，不再將憲法作為審判依據(jù)。

在我國(guó)的司法實(shí)踐中，法院完全直接適用憲法來(lái)判案的情形應(yīng)該說(shuō)還沒(méi)有，可以說(shuō)，我國(guó)憲法實(shí)際上對(duì)民事領(lǐng)域沒(méi)有直接的效力。但在實(shí)踐中，我們還是可以找到司法機(jī)關(guān)力圖將憲法基本權(quán)利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國(guó)莉訴張學(xué)珍損害賠償案中，最高人民法院對(duì)“關(guān)于雇工合同‘工傷概不負(fù)責(zé)’是否有效”做出了一個(gè)司法解釋。該司法解釋認(rèn)為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負(fù)責(zé)”的行為，侵犯了憲法中明文規(guī)定的勞動(dòng)者所享有的勞動(dòng)保證權(quán)，應(yīng)屬于無(wú)效民事行為。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，這一司法解釋雖然不是針對(duì)憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據(jù)，具有開(kāi)創(chuàng)性，為我國(guó)確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權(quán)利的直接效力》，《中國(guó)法學(xué)》1997年第1期。）

我們還可以來(lái)看看最近被鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》。該批復(fù)指出根據(jù)案件事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。最高人民法院的批復(fù)做出后，在學(xué)界引起了廣泛的爭(zhēng)議。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)涉及憲法中有關(guān)公民基本權(quán)利的條款是否適用以及如何適用的問(wèn)題。

關(guān)于憲法基本權(quán)利條款是否適用的問(wèn)題，學(xué)界多數(shù)人都持肯定的態(tài)度，認(rèn)為法院可以適用憲法規(guī)范作為裁決基本權(quán)利爭(zhēng)議的依據(jù)。筆者也基本同意這種觀點(diǎn)。應(yīng)該說(shuō)，在一定條件下，憲法基本權(quán)利條款是可以直接適用于私法領(lǐng)域的。某些基本權(quán)利在本質(zhì)上僅有國(guó)家取向，主要是一些針對(duì)國(guó)家的受益權(quán)如受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等，其義務(wù)主體是國(guó)家，是國(guó)家為履行對(duì)公民提供社會(huì)福利和公共服務(wù)責(zé)任而設(shè)置的權(quán)利，因此它是針對(duì)國(guó)家的請(qǐng)求權(quán)，是一種相對(duì)權(quán)，但這種相對(duì)權(quán)可以隨著社會(huì)的發(fā)展衍化為一種對(duì)世的規(guī)范，類似于私法中的“債權(quán)物權(quán)化”，在解釋上可以稱其為“相對(duì)權(quán)的絕對(duì)效力”。因此，受教育權(quán)成為一種具有絕對(duì)效力內(nèi)容的相對(duì)權(quán)，其義務(wù)主體不僅僅包括國(guó)家，而且涉及私人主體。

關(guān)于如何適用憲法的問(wèn)題，學(xué)術(shù)界分歧較多。一種意見(jiàn)反對(duì)在該案中適用憲法基本權(quán)利條款。其理由是：在憲法和普通法律對(duì)同一事項(xiàng)都做出了規(guī)定的情況下，如果普通法律符合憲法規(guī)范，則直接適用普通法律，無(wú)須適用憲法；如果普通法律與憲法相抵觸，則排除普通法律的適用，直接適用憲法。（注：普通法律與憲法對(duì)同一事項(xiàng)都做出規(guī)定時(shí)如何適用的問(wèn)題，可參見(jiàn)胡錦光：《憲法的司法適用性》，載徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2000年版，第327-336頁(yè)。）另一種意見(jiàn)則認(rèn)為，如果兩種規(guī)范不相互抵觸，兩種規(guī)范均可適用，適用憲法的目的在于判斷行為是否合法，適用普通法律的目的則在于追究法律責(zé)任，因而支持在該案中適用憲法。（注：陳雄：《論訴訟中的中國(guó)憲法適用》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第2期。）筆者傾向于前者。這里實(shí)際上涉及的是法律的位階理論問(wèn)題。“位階確立的是上位階效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性。”（注：[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第73頁(yè)。）法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法，實(shí)際上是混淆了法律位階理論中的“效力優(yōu)先”和“適用優(yōu)先”的關(guān)系?！靶Я?yōu)先”是指上位法效力優(yōu)先于下位法，憲法效力高于普通法律。普通法律不得與憲法相抵觸；否則無(wú)效。“適用優(yōu)先”則是指法院在適用法規(guī)范時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用低位階的法規(guī)范，不得徑自越越過(guò)低位階的法規(guī)范，直接適用高位階的法規(guī)范。只有低位階的法規(guī)范對(duì)此沒(méi)有規(guī)定的情況下，才存在直接適用高位階的法規(guī)范的必要性和可能性。這與前文所述的德國(guó)憲法理論中的“間接效力說(shuō)”有相似之處?！伴g接效力說(shuō)”認(rèn)為，在適用法規(guī)范時(shí)，必須優(yōu)先考慮私法及其職能，如果部門(mén)法能夠解決的，則由部門(mén)法管轄，只有在部門(mén)法不能解決或適用部門(mén)法會(huì)背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法，也就是說(shuō)，憲法是公民基本權(quán)保障的終極解決手段。德國(guó)的“間接效力”理論較能準(zhǔn)確說(shuō)明憲法在法律體系中的地位問(wèn)題，對(duì)我國(guó)的司法實(shí)踐有著相當(dāng)?shù)慕梃b意義。