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一、判例案例編纂與司法規(guī)則的發(fā)展

從時間維度說，就中國當代司法制度的發(fā)展歷程來看，通過編纂判例的方式形成或確認用于裁判的規(guī)則并指導(dǎo)司法實踐也多少具有一定的傳統(tǒng)。作為中國當代司法實踐發(fā)端之一的陜甘寧邊區(qū)的司法就曾以編纂判例的方式來指導(dǎo)司法實踐。根據(jù)有關(guān)研究的介紹，在邊區(qū)法律文獻及實踐中，“判例”主要指處置妥當?shù)牡湫桶咐?，那時的判例編制主要由具有權(quán)威性的機構(gòu)邊區(qū)高等法院和具有權(quán)威性的人員進行，編制出的判例以典型案例為主要內(nèi)容，并具有多重的功能，其中以判例對法律疏漏的彌補和指導(dǎo)司法實踐為主要定位，具有普遍的適用性。在中國當代司法制度定型與確立之后，通過編制案例的形式以供司法裁判參考的﹙非正式﹚制度實踐可以追溯到上世紀80年代審判體制改革的初期，最高人民法院公報曾專欄設(shè)置了判決書選登，這種做法“被認為是最高法院公開指導(dǎo)性案例的早期嘗試。”根據(jù)當時《公報》中的聲明，被刊登的案例“是最高人民法院指導(dǎo)地方各級人民法院審判工作的重要工具”，“可供各級人民法院借鑒”，當然，由于這些案例并不屬于司法解釋，也不能被引用，它們對各級法院的司法裁判影響非常有限。由此來看，生成和發(fā)展具有一定效力作用的規(guī)則是判例的實體性特征，如果我們在此使用廣義上的規(guī)則創(chuàng)制概念，我國法院的指導(dǎo)性案例自然也不例外。從這一方面看，我們至少應(yīng)該肯定中國法院的指導(dǎo)性案例編纂屬于通過司法來生成和發(fā)展法律規(guī)范的一種活動。就當下的案例指導(dǎo)制度而言，通過指導(dǎo)性案例編纂實現(xiàn)司法規(guī)則的發(fā)展并進而指導(dǎo)法律的統(tǒng)一適用逐漸成為人們的一種認識。從已經(jīng)的指導(dǎo)性案例的結(jié)構(gòu)體例上看，每個指導(dǎo)性案例均具有裁判要點、基本案情、裁判結(jié)果及其裁判理由，而作為指導(dǎo)性案例主旨的裁判要點更是以規(guī)則闡述的形式得以表達。作為指導(dǎo)性案例之核心和精華的裁判要點，就是“指導(dǎo)案例要點的概要表述，是人民法院在裁判具體案件過程中，通過解釋和適用法律，對法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面的問題，作出的創(chuàng)新性判斷及其解決方案?！边M一步分析來說，裁判要點的結(jié)構(gòu)也明顯地展現(xiàn)了作為一種類似抽象性法律解釋形態(tài)所具備的要素，具有發(fā)展具體司法規(guī)則的明顯特性。裁判要點“作為對相關(guān)法律條文的解釋適用，都具有作為一般行為規(guī)則的形態(tài)和含義，其中所包含的規(guī)則適用條件、具體行為模式和相關(guān)法律后果等規(guī)范邏輯要素，很容易被識別。”

二、指導(dǎo)性案例的編纂與司法的統(tǒng)一誠然

在肯定指導(dǎo)性案例編纂在從事法律解釋并發(fā)展司法規(guī)則的同時，也應(yīng)該看到的是，較之于普通法系中各級法院的判決都有可能成為被后續(xù)案件裁判予以適用的特性，我國當前的案例指導(dǎo)制度變?yōu)橹怀姓J最高法院對指導(dǎo)性案例的選拔和編纂，就是與大陸法系國家大多由具有權(quán)威性的機構(gòu)編纂判例的模式相比，這種壟斷指導(dǎo)性案例編纂的做法也顯具特色。具體言之，按照目前的指導(dǎo)性案例編纂規(guī)范和實踐，一方面，只有最高人民法院才有權(quán)編纂并指導(dǎo)性案例，地方各級法院都不得編纂和以指導(dǎo)性案例為名稱的判決案例；另一方面，由最高人民法院編纂和的指導(dǎo)性案例并非就是來自最高法院的司法裁—08—判，而是來自于各級人民法院的既定生效裁判，這意味著任何一級的法院生效判決經(jīng)過推薦、選拔、審核和編纂也都有可能被為指導(dǎo)性案例，被編纂為指導(dǎo)性案例的案例具有了在一般生效判決基礎(chǔ)上另外的效力，將對全國各級法院的司法裁判具有參照適用效力。根據(jù)以上兩個方面的認識而斷，雖然我國案例指導(dǎo)制度是對世界司法判例制度的某些形式的借鑒，但是我國當前的案例指導(dǎo)制度可謂打破了人們關(guān)于判例編纂的一般性認識。且不說在普通法制度下任何一個層級的法院都可以假借對案件的審判形成新的裁判規(guī)則，法院的任何判例根據(jù)判例法制度的固有機制而有可能成為被后續(xù)審判特別是下級法院的審判所遵循的先例，就是大陸法系司法制度下的判決在其被做出之后也就能因自身的權(quán)威和“魅力”而成為有影響力的判例，而我國的指導(dǎo)性案例只有最高法院按照一定程序和條件才能組織選拔、編纂并。這樣，一個法院對某個案件的判決被做出并公布以后，并不能憑借某種固有機制或自身權(quán)威而就具有案例的效力，它僅僅只對案件當事人發(fā)生作用，只有當該案例被層層遴選，報經(jīng)最高人民法院編輯，并經(jīng)審判委員會討論決定并予以之后，才能成為具有效力的指導(dǎo)性案例。另外，在這種工作思路的統(tǒng)合下，可以說，被編纂為指導(dǎo)性案例的判決也并不是最高法院“正向”利用自然汰選的結(jié)果，而是案例編撰機構(gòu)和工作人員通過一定套路在全國各級法院已生效判決中尋找出的“遺珠”。這種借助最高司法權(quán)威和文本壟斷的方式所進行的指導(dǎo)性案例編纂，很顯然是為了在既有的司法制度框架內(nèi)實現(xiàn)對法律適用所應(yīng)有的司法統(tǒng)一的尋求，這種司法統(tǒng)一既包括司法裁判的統(tǒng)一，當然也暗含著司法權(quán)威與司法組織結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一。就司法權(quán)威而言，由于最高人民法院在我國法院體系中的最高權(quán)威地位，由最高人民法院壟斷性地進行指導(dǎo)性案例的選拔編纂，有利于形成一元的司法判例體系，基于我國司法審級體系由最高人民法院統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)進行指導(dǎo)性案例的遴選和編纂事宜自然是最具現(xiàn)實合理性的一種選擇。分析我國現(xiàn)行的司法審級體系，從形式主義的角度看，最高人民法院與地方各級人民法院構(gòu)成了一種等級化的裁判體系，作為這種體系最頂端的最高人民法院無疑是承擔司法統(tǒng)一最有權(quán)威性的機構(gòu)。就司法結(jié)構(gòu)而言，我國當代法院的體系需要著重致力于在組織樣態(tài)和聯(lián)系機制上確立在國家主權(quán)范圍內(nèi)的一元化的整體系統(tǒng)，這種一元化的系統(tǒng)不僅要求各級法院在司法裁判中堅持裁判依據(jù)的統(tǒng)一和裁判結(jié)果的統(tǒng)一，而且要求司法系統(tǒng)在整體上形成一元化的對外格局。就此而言，除了我國案例指導(dǎo)制度本身所具有的志在實現(xiàn)統(tǒng)一法律適用，和需要積極借鑒世界范圍內(nèi)司法判例制度以促進我國司法發(fā)展等緣由之外，這或許正是我國目前致力于建構(gòu)一元化的案例指導(dǎo)制度的一定正當性所在。通過由最高法院壟斷指導(dǎo)性案例編纂和的體制安排雖然在對司法統(tǒng)一的尋求方面有其不可被忽視的正當性，但是在實現(xiàn)司法統(tǒng)一的道路上是否就意味著必然能夠到達呢？對此，已有研究做了深刻而細致的回答，根據(jù)該研究的論述可知，現(xiàn)行的指導(dǎo)性案例編纂制度使得各級法院所做出的生效判決都不當然具備案例的效力但都具有成為指導(dǎo)性案例的資格，但又即使是最高法院自己裁判的案例也不能自動成為指導(dǎo)性案例而必須經(jīng)過推薦程序，這樣，由最高法院統(tǒng)一編纂并指導(dǎo)性案例，表面上看似形成了一元的案例指導(dǎo)制度，但是這種表面的一元也因現(xiàn)行審級制度而實質(zhì)上趨于破裂，因為最高法院并不能運用其終審權(quán)力來確保各級法院統(tǒng)一參照指導(dǎo)性案例。倘若對此種原因進行進一步的追問，我們所要做的是必須考察判例制度建構(gòu)的實質(zhì)性原理，并從實質(zhì)上檢視我國法院體系職能設(shè)置的現(xiàn)實?？梢园l(fā)現(xiàn)，如果沿著指導(dǎo)性案例所具有的為法律適用提供和發(fā)展司法規(guī)則的作用尋找，那么以維護司法統(tǒng)一為目標的指導(dǎo)性案例編纂需要具有更為深層內(nèi)容的制度設(shè)置的貫穿，而這種具有更為深層內(nèi)容的制度設(shè)置恰是司法體系中應(yīng)該具有的某種不統(tǒng)一，這種不統(tǒng)一的表現(xiàn)就是司法在不同級別的法院之間實行職能分層。

三、我國指導(dǎo)性案例編纂的行政程序性質(zhì)

1.如果從指導(dǎo)性案例的編纂程序與具體步驟出發(fā)審視，我國現(xiàn)行的指導(dǎo)性案例編纂體制在案例的推薦、選拔、審核、編輯再到公布的一系列環(huán)節(jié)，比較鮮明地體現(xiàn)了行政操作式樣的運作機理。這種遴選與編纂指導(dǎo)性案例的方式和體制無疑不同于判例法制度下的判例產(chǎn)生和運行機制，因為判例法固有的機制讓法院的判決可以自動成為對之后案件裁判具有約束力的判例，每個生效的判決作為先例也會因為司法在之后遇到的案件與其相同或類似而被自動地遵循適用，由此也可以說一定的判例匯編對于先前判決是否能成為判例并沒有意義。與此不同的是，在對案例的編纂方面，我國行政化的指導(dǎo)性案例編纂機制與大陸法系多國的判例編纂機制有著較為相似的家族特性，即案例的編纂是生效判決成為有約束力的判例的必要環(huán)節(jié)和程序，行政式的案例編撰程序是一般案例成為真正判例的前提，也是案例對后續(xù)司法裁判產(chǎn)生一定效力的真正源泉。展開來談，雖然在全球化等時代形勢和現(xiàn)實背景下，大陸法系和英美法系一直在加速著互相吸收甚至融合的趨勢，但是，與英美法系的判例生成和發(fā)生約束力的機制不同，在大陸法系司法體制下，案例如要能夠成為應(yīng)當被適用的判例就需要經(jīng)過一種類似行政式程序的編纂和確認。所以，在大陸法系中“沒有判例編纂就沒有判例法”，判例的創(chuàng)制需要獲得國家權(quán)力的統(tǒng)一認可，這如同制定成文法的立法程序一樣，由具備最高權(quán)威的司法機關(guān)創(chuàng)制并予以公布，只有這樣發(fā)表的判決才是具有法律效力的判例。就此而言，與英美法系的判例制度相比，大陸法系的判例就增加了一種專門的統(tǒng)一確認、編纂乃至的程序，而這種程序的設(shè)置就是為了專門使一些案例獲得具有權(quán)威性的一定效力或約束力。然而，還可以看到的是，我國指導(dǎo)性案例的編纂和在發(fā)展司法規(guī)則和催生案例的效力方面于整體上符合大陸法系判例編纂活動的基本要義，但是在一定方面和程度上又有自身的不同之處。在我國當前的案例指導(dǎo)制度下，指導(dǎo)性案例是由作為我國最高司法審判機關(guān)的最高人民法院專門設(shè)立的機構(gòu)﹙即案例指導(dǎo)工作辦公室﹚從全國各級法院中選拔出來的案例，而且指導(dǎo)性案例的效力也是通過最高人民法院審判委員會的審查予以賦予和確認的。同時，在從一般性案例到指導(dǎo)性案例所經(jīng)歷的漫長的行政性的篩選和確認程序中，雖然指導(dǎo)性案例最終是由最高人民法院予以編纂和的，但是，如上所述，大部分指導(dǎo)性案例并不是由最高人民法院自己裁判的［。這一系列的做法基本上是通過運用最高人民法院司法審判職能之外的權(quán)力而得以完成的，至于各級人民法院的司法審判職能對于指導(dǎo)性案例的產(chǎn)生和效力的賦予也沒有發(fā)揮其自然而然的功能和意義。另外，最高人民法院審判委員會對指導(dǎo)性案例中裁判要點的審查和確認“也基本上類似于司法解釋的出臺過程，而不僅僅是幫助法官或法律工作者理解、查閱、檢索案例?！辈粌H如此，更為特別的要點在于，我國法院指導(dǎo)性案例的這種具有行政性質(zhì)的遴選和編纂程序沒有與司法的審級制度相切合，其除了在最高人民法院這一層次上體現(xiàn)出了一點對法院審級制度的關(guān)照之外，在事關(guān)指導(dǎo)性案例的最初生成和產(chǎn)生原始約束力的機制方面就不再進行識別和區(qū)分。這種看似全體法院都可以參與并受其約束的指導(dǎo)性案例形成機制，其實把各級法院的審判職能和法院審級構(gòu)造中的司法連接制度﹙如上訴制度﹚排斥在外了，所以，由這種行政性質(zhì)的操作占據(jù)著主要方面和主導(dǎo)的案例指導(dǎo)制度，在何種程度和范圍上能夠?qū)崿F(xiàn)統(tǒng)一法律適用的目標也就讓人生疑了。這正如有研究所分析指出的，如果依據(jù)我國現(xiàn)行的法院體系和兩審終審的司法體制構(gòu)建案例指導(dǎo)制度，盡管由最高人民法院統(tǒng)一編纂和指導(dǎo)性案例，但是每個地方法院為了免于判決過多地受到上級法院的發(fā)回重審或改判，只會有動力去接受自身所屬的那個上級法院的相關(guān)判決和案例的約束，因為我國上訴制度所承擔的法院系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督大多發(fā)生在具有上下級關(guān)系的兩層法院之間，這樣，在全國范圍內(nèi)追求法律統(tǒng)一適用的制度夢想就有可能破滅了。

2.既然如此，我國的案例指導(dǎo)制度應(yīng)當如何來彌補上述可能出現(xiàn)的問題，且應(yīng)當基于怎樣的制度原理認識和促進法院指導(dǎo)性案例編纂體制的合理化呢？同時，值得我們進一步思考的是，在與中國司法模式具有一定相似性并同樣存在以類似行政性質(zhì)的程序推動判例編纂并賦予案例約束力的大陸法系國家，他們是如何契合司法審級制度并因循法院層級體系來設(shè)計判例的生成機制和編纂程序的呢？對這些問題的思考與回答可以讓我們再一次認識到，在司法判例的編纂乃至整個運行制度中應(yīng)該具有更為深層內(nèi)容的制度安排和技術(shù)性操作。通過進一步考察發(fā)達國家判例制度的運作機制，并思考司法判例制度與法院體系和審級制度的關(guān)系，可以看出，完善和優(yōu)位的司法判例制度是只有通過依賴作為審判職能承載主體并符合現(xiàn)代司法結(jié)構(gòu)原理的法院體系，及其相應(yīng)的合理技術(shù)規(guī)范或要素才可以獲得建構(gòu)的。就此而言，在不同級別法院之間的司法職能分層，正是那種能夠保障司法判例制度合理建構(gòu)的更具深層次內(nèi)容的制度安排和技術(shù)設(shè)置?，F(xiàn)代法院司法職能分層設(shè)計的基本原理一般來說，現(xiàn)代法院的司法職能主要就是審判職能，這種職能就是針對訴諸于司法的各類案件糾紛進行審理判決。在現(xiàn)代法院的權(quán)力配置中，司法權(quán)也主要就是行使審判權(quán)的法院和法官就爭訟的案件事實進行調(diào)查和認定，并通過解釋、適用法律對案件作出裁判結(jié)論的權(quán)力。所以，現(xiàn)代法院通過司法權(quán)的行使所承擔的主要任務(wù)就是通過審判活動來解決社會糾紛。與此同時，司法對案件糾紛的審理既然是通過解釋和適用法律的手段進行的，通過對案件的審理和判決，現(xiàn)代法院也要以此來為社會公眾提供關(guān)于什么是法律的回答，并借由案件的審判活動維護整體的法律秩序和法治價值。就這個層面而言，作為司法制度載體和承擔者的一國各級法院具有相同的職能，即通過審判案件以解決社會糾紛，代表國家對爭訟就我國當前案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建而言，指導(dǎo)性案例的編纂和事宜由最高人民法院統(tǒng)一組織和掌管，從最高人民法院在我國法院體系中的最高權(quán)威性及其司法職權(quán)范圍上看具有較強的合理性﹙前文已述﹚，這也與許多成文法國家司法判例制度的安排較為一致。隨著我國司法制度改革的深入推行，特別是隨著完善司法體制和跨行政區(qū)劃設(shè)置法院等具體改革措施的落實，包括指導(dǎo)性案例編纂在內(nèi)的案例指導(dǎo)制度之建構(gòu)可以在更大的空間中獲得發(fā)展。完善我國的案例指導(dǎo)制度需要司法體制改革的支撐并建立相應(yīng)的配套制度，指導(dǎo)性案例編纂體制的合理化和科學(xué)化，也需要以整體的司法制度改革在相應(yīng)司法組織構(gòu)造方面的更大變革作為期待。例如，從既定的審判制度和訴訟體制上看，我國現(xiàn)行的司法審級體系在不同層級的法院之間并不存在司法具體職能的劃分，上下級法院之間的職責(zé)區(qū)別更多地體現(xiàn)為一種對案件審判管轄的分工。可以說，除了在案件管轄權(quán)方面確立了各級法院的不同受案范圍，每一級法院在案件實質(zhì)審理的范圍上都具有基本相同的司法裁判職能，其主要表現(xiàn)就是訴訟的二審程序和一審程序幾乎重復(fù)相同的任務(wù)和程式，二審審理往往變成了一種二次審理，以事實問題和法律問題為依據(jù)的體制技術(shù)要素在規(guī)范各級法院之間的關(guān)系方面存在缺失。基于這種認識，我國案例指導(dǎo)制度的建構(gòu)就不再只是案例編纂等范圍的事宜，改變我國訴訟體制中在上下級法院之間缺失司法職能區(qū)分的狀況，并配之以確立得當?shù)慕K審審級制度，也成為下一步的司法制度改革值得面對和亟需解決的重要問題。所以，就目前情況來看，合理的法院組織體系和司法審級制度的建構(gòu)將是我國案例指導(dǎo)制度完善和發(fā)展的更大依賴。連接本文的主題來說，在指導(dǎo)性案例編纂致力于實現(xiàn)維護司法統(tǒng)一的目標之語境和背景下，相應(yīng)的法院結(jié)構(gòu)體系和司法職能分層是值得主張的制度設(shè)計和改革安排。于此而言，綜上所論，對于構(gòu)想中的具有合理性的指導(dǎo)性案例編纂體制和案例指導(dǎo)制度，可以認為，一方面，應(yīng)當以當前的深化司法體制改革為契機，在上下級法院之間實行司法職能劃分，在法院管轄分工的基礎(chǔ)上建立以事實審理與法律審理為技術(shù)要素的具體審判職能分層，并以推動確立合理的訴訟終審審級制度為目標和支撐；另一方面，應(yīng)當積極推進最高人民法院對司法審判職能的合理履行和完善，改變那種超越具體個案而作出司法解釋的通常做法，代之以由最高人民法院通過對具體個案的法律審來作出具有司法解釋性質(zhì)的裁判，且在全國范圍內(nèi)具有普遍的約束力。這可能正是值得我們關(guān)注和把握的關(guān)于中國司法判例制度未來發(fā)展的應(yīng)然規(guī)律。

四、結(jié)語

維護法律適用的統(tǒng)一，尋求同案同判的公正，促使形式正義的實現(xiàn)，是任何類型的司法判例制度都致力于追求的目標。不論是英美法系還是大陸法系，個案判決能夠成為具有普遍意義的裁判規(guī)范或者適用法律的標準，并因而得到全社會認同，都有其內(nèi)在和外在的原因。中國的案例指導(dǎo)制度以規(guī)范和統(tǒng)一法律適用為目的，其本質(zhì)上應(yīng)該是上級法院基于審級監(jiān)督權(quán)對下級法院審理相關(guān)案件進行審級監(jiān)督，從而實現(xiàn)司法公正與效率的一項司法制度。若不如此，案例指導(dǎo)活動既無必需，也無必要，更無可能。在案例指導(dǎo)制度的建構(gòu)和完善過程中，指導(dǎo)性案例的形成，其實是案例指導(dǎo)制度的核心問題，在現(xiàn)實背景下，作為制用的正確，而三審法院則承擔著統(tǒng)一法律解釋和發(fā)展的職能。

作者：楊知文朱泓睿單位：浙江財經(jīng)大學(xué)柏林洪堡大學(xué)