邊緣刑事案件
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解釋法律是法官的職業(yè)技術(shù)，判決的形成過程就是法官解釋法律、活化法律的過程。在刑事審判中，法官需要運用刑法解釋方法求得對刑法規(guī)定的正確理解，以做出正確的判決。近年來，對刑法解釋方法的研究日漸受到國內(nèi)學者的重視，但尚很少有人沉浸到刑事司法實踐中去考察法官究竟如何解釋刑法。與國外(譬如德國)對刑事司法的關注及研究程度相比，我國對刑事法官解釋刑法活動的研究是極為薄弱的。雖然多數(shù)刑事案件是簡單案件，法官采取文義解釋方法便能解決問題，但對于疑難刑事案件特別是邊緣刑事案件，通常所說的各種技術(shù)性刑法解釋方法的效用就要大打折扣。嘗試性地去考察法官在邊緣刑事案件中的刑法解釋活動，正是本文的趣旨所在。
一、邊緣刑事案件界說
刑事案件有簡單與復雜之分，區(qū)分的具體標準大體上可以歸入程序法標準和實體法標準2類。程序法意義上的復雜案件可以用被告人數(shù)多、作案次數(shù)多、案卷冊數(shù)多等數(shù)量指標來衡量，但最重要的方面是證據(jù)問題。在任何一起被認為屬于復雜案件的審理中，法官的主要精力都得放在對證據(jù)的整理歸納上。這個過程并非僅僅是將庭審中得到的證據(jù)內(nèi)容寫入審理報告，其中心任務在于通過該過程建構(gòu)法律事實并獲得對案件定性的初步立場，即被告人的行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何罪。實體上的復雜性主要表現(xiàn)在定罪與量刑方面。定罪的復雜性可以表現(xiàn)為一人犯數(shù)罪、數(shù)人犯數(shù)罪；量刑的復雜性不僅表現(xiàn)為數(shù)罪并罰，還包括認定被告人是否為共同犯罪中的主犯、從犯或脅從犯，是否屬于犯罪未遂或中止，是否具備自首、立功等情節(jié)。從詞義上說，“復雜”不等于“疑難”，疑難案件本身未必就很復雜，復雜的案件也未必就難以裁判。但在司法實踐中，二者在不少情況下都是混合使用的，精確區(qū)分“復雜”案件與“疑難”案件沒有多少實際意義。本文所說的邊緣刑事案件在性質(zhì)上屬于疑難案件，其中有案情復雜的，也有案情相對簡單的。
所謂邊緣刑事案件，就是處于犯罪圈邊上、界于罪與非罪之間的刑事案件。刑事司法實踐中有一些因證據(jù)數(shù)量或者質(zhì)量問題而導致定罪困難的案件，這種案件產(chǎn)生的原因主要系程序法上的問題，不是本文所說的邊緣刑事案件。本文所說的邊緣刑事案件是從實體法角度界定的，是指在有罪與無罪證據(jù)已全面收集的前提下認定被告人行為是否構(gòu)成犯罪有困難或者有爭議的案件。在虛擬的犯罪圈地理空間上，這種案件的范圍呈圓帶狀分布并跨越犯罪圈的內(nèi)外各一部分。日本學者加藤一郎在論及法律規(guī)定的模糊性時提出了“框”的理論，認為法律規(guī)定猶如一個中心濃厚而愈向邊緣愈稀薄的“框”，規(guī)范事項如在框的中心，甚為明確，愈趨四周愈為模糊，以致人們分不清是屬于框內(nèi)還是框外。①這種描述也恰好生動地揭示了邊緣刑事案件的特點。目前在各種法律論著中常常可以見到“疑難案件”的身影，但提到邊緣刑事案件的卻很少。邊緣刑事案件是疑難案件的一部分，而疑難案件則未必就處于犯罪圈的邊緣。邊緣刑事案件具有密切相關的兩大特征：第一，從形式上看，此類案件在確定罪與非罪方面存有困難或爭議。如果定罪無困難，則這種案件不屬于邊緣刑事案件。當然，定罪的困難和爭議有“度”的區(qū)別，只有當這種困難和爭議較為明顯的情況下，才能說此案屬于邊緣案件。如果在定罪方面一出現(xiàn)“困難”或者“爭議”，就認為屬于邊緣刑事案件，則邊緣刑事案件的范圍會過于寬泛，以致會使劃分“邊緣”刑事案件失去實際意義。第二，從內(nèi)容上看，此類案件存在目的或者價值沖突，導致從不同法律規(guī)定推出的若干結(jié)論之間似乎沒有明確的正誤之分，各個結(jié)論都有其相應的“正當理由”。這也是法官們之所以會在定罪上出現(xiàn)困難或爭議的主要原因；而非邊緣案件之所以裁判簡單，原因就在于其中沒有目的或者價值沖突，或者此類沖突不明顯。例如，被告人為掙錢撫養(yǎng)子女而充當運輸?shù)摹榜R仔”，其動機雖值得同情卻不能作為阻卻其行為犯罪性的事由，故判定被告人有罪是“簡單”的裁判；再如，在偷越國境案中，“出入境的自由”無法與國家的邊境管理秩序相抗衡，故判定“情節(jié)嚴重”者構(gòu)成犯罪亦非難事。但是，(1)如果被告人將三份秘密級資料從工作區(qū)帶回位于生活區(qū)的家中以便加班之用，僅因為沒有按照催告及時歸還資料室而被訴以“故意泄露國家秘密罪”，則“鼓勵科研”、“法不責眾”(被告人所在單位的不少人都有此習慣)等觀念就可以與“保護國家秘密”之間形成沖突。是否判決本案被告人有罪也就成為棘手之事。(2)對在見義勇為過程中駕車撞死或者重傷搶劫犯的行為是否應判定為有罪，需要法官充分考量見義勇為、保護被害人權(quán)益和保障犯罪人合法權(quán)益之間的輕重以及判決所可能產(chǎn)生的社會效應，而不可能輕易決定此類案件的是非?？梢哉f，目的或者價值沖突的結(jié)果是迫使法官通過“選擇”而非“判定”來決定最終的取舍。
邊緣刑事案件的產(chǎn)生原因很多，犯罪學意義上犯罪產(chǎn)生的一般原因②適用于之，立法技術(shù)與語言的局限性亦難辭其咎，但直接原因在于刑事立法所設定的犯罪圈。犯罪圈的設定問題基本上也可以說是犯罪化問題。這一點主要可以從定性與定量兩個角度來說明。在定性方面，立法者是否將某一具有社會危害性的行為規(guī)定為犯罪取決于多種因素。按照經(jīng)濟基礎決定上層建筑的原理，某一行為是否犯罪化取決于立法當時的社會經(jīng)濟發(fā)展狀況；按照法律屬于“地方性”知識的觀念，某一行為是否被規(guī)定為犯罪受到本國或者本民族文化尤其是法律文化的制約；按照法益保護理論，某一行為是否應被規(guī)定為犯罪，取決于它所侵害的法益的種類與侵害的程度，刑法的“殘缺不全性”(賓丁語)決定了它不可能保護所有法益等等。因此，有的行為，譬如通奸、吸毒，不論其存在范圍有多么廣泛，也沒有被我國刑法規(guī)定為犯罪；而有的行為，譬如投放危險物質(zhì)、故意傳播虛假恐怖信息，一出現(xiàn)則很快被規(guī)定為犯罪。在定量方面，我國犯罪概念中所包含的定量因素是其集中表現(xiàn)。刑法第13條規(guī)定，“一切……危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！蓖ǔＵJ為，該“但書”把定量因素明確地引入犯罪的一般概念中，使我國的犯罪概念兼具定性與定量功能，從而確立了相對較窄的犯罪圈，在犯罪學及刑事政策方面均有體現(xiàn)。作為總則犯罪概念中“但書”的具體化，我國刑法分則中大量采取情節(jié)犯的立法模式，要求以“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”、“數(shù)額較大”、“后果嚴重”等作為犯罪成立要件。即使未采取情節(jié)犯立法模式者，也應當結(jié)合總則犯罪概念中的“但書”規(guī)定來分析其構(gòu)成要件，不能認為只要出現(xiàn)罪狀所描述的行為就一律構(gòu)成該罪。
對于如何衡量犯罪圈的設置是否合理，我們大體可以從刑事司法實踐中加以檢驗：如果刑法能夠基本滿足治理犯罪的需要，則犯罪圈至少不能說“小”；如果刑法經(jīng)過數(shù)年適用，并沒有明顯的閑置罪狀，則犯罪圈不能稱“大”。理想的犯罪圈是能將需要作為犯罪處理的行為一網(wǎng)打盡，但這一點難以臻至，故衡量犯罪圈是否合適的標準也只能是粗略的。合理的犯罪圈是動態(tài)的，它隨著社會的變遷而對某些行為加以犯罪化或者除罪化，并且在這種動態(tài)下保持與社會生活同步。從目前的刑事司法狀況看，我國的犯罪圈并不大；相反，近年來全國人大常委會連續(xù)出臺五部刑法修正案，倒令人感覺我國的犯罪圈略微嫌小?？傮w而言，我國的犯罪圈的設定基本是合理的，能夠滿足國家治理犯罪的需要。
犯罪圈的存在決定了邊緣刑事案件不可避免。劃分出邊緣刑事案件這一領域可能在犯罪學或者刑事政策學上并沒有什么特殊意義，但它對于觀察我國的刑事司法則具有重大意義。如果說在非邊緣刑事案件中，刑事法官們只是機械操作工的話，那么，邊緣刑事案件則是他們展示才華的舞臺，法官對刑法的解釋活動也在這里得到集中體現(xiàn)。在很大程度上可以說，研究刑事法官解釋問題就是研究他們在邊緣刑事案件中的解釋情景。
二、邊緣刑事案件中技術(shù)性刑法解釋方法的局限性
“這兒有兩條開放的、通向不同目的地的道路。分叉路口，沒有一個為旅行者樹起的柵欄，上寫‘此路不通’。他必須竭盡智力、鼓足勇氣，走向這條路或者那條路，祈禱他選擇的不是埋伏、沼澤與黑暗，而是安全、光明、開闊的坦途?！雹圻@是美國大法官卡多佐在《法律的成長》一文中對法官裁判疑難案件的情景所作的精彩而又經(jīng)典的描述。用它來說明刑事法官在裁判邊緣刑事案件中的情景也是極為妥帖的。這段話意味著，在邊緣刑事案件的裁判中并沒有現(xiàn)成的答案擺在法官面前，是否判定被訴行為構(gòu)成犯罪，需要法官充分運用其學識、經(jīng)驗、理性與良知做出艱難而慎重的“抉擇”。在此情況下，通常所說的技術(shù)性刑法解釋方法，如文義解釋、擴張解釋、限縮解釋、補正解釋、當然解釋、反面解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、比較解釋等，并不都有用武之地，即使仍能發(fā)揮作用者，法官也因其局限性而不能僅靠運用這些方法來求得正解。
技術(shù)性刑法解釋方法的這種局限性主要表現(xiàn)在：
第一，解釋方法的有效性因方法本身而異，并非均能在邊緣刑事案件中發(fā)揮作用。整體上看，各種技術(shù)性解釋方法對法官裁判案件均有一定作用，并且在不同類型的案件中有不同表現(xiàn)。按照刑法應當從嚴解釋的基本立場，文義解釋是刑事法官應當使用的首選方法。由于多數(shù)案件都是簡單案件，犯罪行為對應于文義的核心地帶，法官僅通過文義解釋的方法就能輕而易舉地做出判決，因此文義解釋是使用率最高的解釋方法。但是，在邊緣刑事案件中，由于存在目的與價值沖突，法官無法直接從文字的表面意義中讀出合理的結(jié)論，故文義解釋所能發(fā)揮的積極作用是微乎其微的。不過，由于語言文字具有從核心意義向周邊輻射的特點，這便在加劇邊緣刑事案件產(chǎn)生的同時使法律文本具有了開放性特征，為法官獲取正確結(jié)論留有余地。補正解釋、當然解釋、反面解釋、體系解釋的技術(shù)性特征同文義解釋一樣顯著，并且都是主要圍繞著文義的表層含義運動，因此它們在裁判邊緣刑事案件中的作用也不明顯。擴張解釋和限縮解釋系為得出合理結(jié)論而擴大或者縮小文義的范圍，完全可能在邊緣刑事案件的裁判中得到運用。歷史解釋是要根據(jù)制定法律時的歷史資料得出符合時代要求的解釋結(jié)論，而目的解釋是要闡明刑法條文背后刑法規(guī)范的真實目的，二者實際上殊途同歸。裁判邊緣刑事案件常常需要借助歷史解釋以發(fā)現(xiàn)立法者的客觀意圖，但更需要借助目的解釋找到條文背后的客觀規(guī)范目的。比較解釋是一種輔助性解釋方法，當我國刑法理論與審判實踐提供的給養(yǎng)不足時，我們也需要比較、借鑒“他山之石”，以助得出合理的結(jié)論?？梢?，邊緣刑事案件裁判中可能使用的解釋方法主要是擴張解釋、限縮解釋、歷史解釋、目的解釋和比較解釋，其他解釋方法發(fā)揮作用的余地較小。
第二，對技術(shù)性刑法解釋方法的運用并不存在一套行之有效的規(guī)則。雖然學者們對于運用技術(shù)性刑法解釋方法的序列提出了大同小異的見解，④并且從法官運用刑法解釋方法的整體情況來看也基本可以認為存在某種規(guī)則，但對此種規(guī)則的效用卻不能高估。因為這套規(guī)則并沒有告訴我們在何種案件中應當使用哪一種解釋方法才能得出合理結(jié)論。實踐中的情況也正相反，法官們在裁判案件時并不是先按照某種規(guī)則運用刑法解釋方法再得出結(jié)論，而是依靠其“法感覺”得出結(jié)論后再尋找能夠支撐該結(jié)論的刑法解釋方法。特別是在邊緣刑事案件中，由于事先并沒有完全確定的答案，我們其實根本看不到對這些解釋方法的有序運用，對刑法條文意義的確定往往是法官全盤考慮的結(jié)果?！胺椒āY(jié)論”只是裁判文書中的邏輯，存在于法官思維中的邏輯則是“結(jié)論→方法”。這種邏輯悖反現(xiàn)象受到了不少學者的關注和承認。拉德布魯赫說：“法律感先行于結(jié)論，法律應在事后為此給出理由和界限?！雹蔟嫷乱舱f：“經(jīng)驗豐富的工匠充滿信心地運用直覺。這種直覺包含了無數(shù)的細節(jié)和微妙的差別，形成于日積月累的經(jīng)歷之中，只有通過不斷試錯、合理地包容與淘汰，直至有效的行為模式變成一種習慣，才能擁有這樣的經(jīng)歷?！薄安还苤谓Y(jié)果的推理是否正確，判決結(jié)果卻往往是正確的，這是潛心研究司法判決的人司空見慣的現(xiàn)象。法官千錘百煉的直覺總是能夠?qū)⑺蛘_的結(jié)果，至于要其給出無懈可擊的法律推理時，卻是勉為其難的?！雹抟虼?，雖然我們承認在邊緣刑事案件的裁判中離不開擴張解釋、目的解釋等方法，但卻不存在運用這些方法的行之有效的規(guī)則。
第三，對技術(shù)性刑法解釋方法的運用只是邊緣刑事案件中解釋活動的表象，并沒有揭示法官解釋活動的實質(zhì)內(nèi)容。首先，擴張解釋和限縮解釋雖然具有“方法”的屬性，但本身并沒有提供擴大或縮小文義的操作標準，而更似法官做出解釋后形成的結(jié)果。至于法官經(jīng)過何種解釋過程才導致文義擴大或縮小，我們不知其詳。其次，歷史解釋和目的解釋意在探求立法者的客觀意圖和規(guī)范的客觀目的，雖不失“方法”之名，但我們從這兩種方法本身卻看不出來經(jīng)過何種解釋過程才能得出符合立法意圖或者規(guī)范目的的結(jié)論。⑦也就是說，在法官運用這些解釋方法的背后，應當還存在著更為具體的實質(zhì)內(nèi)容。法官只有通過這些具體活動得出對邊緣刑事案件的定性結(jié)論后，才能著手在判決書中選擇相應的解釋方法，形成“方法→結(jié)論”的邏輯模式。
卡多佐法官說得好，“方法論提供……給我們的與其說是一把鑰匙，不如說是一條線索，如果我們想汲取它的精華，必須自己建立和發(fā)展它?！雹嘣谶@些解釋方法的背后，法官們所使用的通往正確裁判結(jié)果的“鑰匙”就是本文要著力論述的價值判斷與利益衡量。這種“判斷”與“衡量”的過程才是邊緣刑事案件中法官解釋活動的實質(zhì)內(nèi)容，不揭開擴張解釋、目的解釋等解釋方法的面紗，我們就看不到這種生動解釋過程的“廬山真面目”。
值得一提的是，價值判斷與利益衡量雖然主要見于民法解釋學和民事司法中，但這并不意味著刑事法官不能從事此項活動。因為進行價值判斷與利益衡量并非要求法官充當立法者的角色去補充刑法漏洞，并不違背罪刑法定原則。相反，罪刑法定原則所要求的實質(zhì)性解釋立場卻為刑事法官進行價值判斷和利益衡量奠定了基礎。實際上，法官進行價值判斷和利益衡量的根本原因，在于刑事立法先天性的“不嚴謹”，即形式上符合刑法分則某一罪狀的行為的社會危害性極可能與立法者在對該罪立法中所預設的危害性有較大差異。在此情況下，如果機械地按照字面含義解釋該罪的構(gòu)成要件，則會使某些危害較輕甚至無危害的行為被作為犯罪處理，造成裁判的明顯不公。因此，為彌補這種缺陷，進行價值判斷與利益衡量遂成為刑事法官不可旁貸的職責?？ǘ嘧舴ü僦赋觯骸爱敺ü賯儍H僅是立法機關的代言人，表達和實施的是立法機關確立的明白無誤的思想和命令時，其行為的實質(zhì)是行政的而非司法的。只有在有疑問出現(xiàn)的地方，司法功能才開始發(fā)揮作用?！雹徇吘壭淌掳讣切淌路ü購氖聝r值判斷和利益衡量，發(fā)揮司法能動性的主要空間。
三、邊緣刑事案件中法官解釋的特殊情景(上)：價值判斷
關于刑法的價值，主要有自由與秩序、公正與功利兩對范疇。
自由與秩序是同刑法的社會功能相對應的價值。通常認為，刑法具有保障與保護兩大社會功能，“保障”的對象是以公民的自由為核心，“保護”的對象則是社會的共同生活秩序。二者之間的關系可以用“對立統(tǒng)一”來概括，“統(tǒng)一”意味著二者可以“相輔相成”，“對立”則預示著二者也可能出現(xiàn)“此消彼長”的現(xiàn)象。雖然我們在把握二者的關系時首先應關注二者的統(tǒng)一性，但也不能忽視，自由與秩序之所以能成為公認的一對范疇，或者說，自由能成為秩序的對立概念，不是因為二者之間的統(tǒng)一性，而恰恰是因為二者之間潛在的對立性。二者的共存空間實際上是一種定量，任何一方的開疆擴土都會導致“此長彼消”的現(xiàn)象：當維護秩序的目標凌駕于保障自由的目標之上時，公民自由的空間必然被壓縮；反之，公民自由的空間則有擴張的機會。因此，為防止以維護秩序為由不當壓縮公民自由的空間，當代刑法理論在強調(diào)刑法的任務是保護社會生活秩序的同時，也必然強調(diào)國家刑罰權(quán)不能以任意的方式和在任意的范圍內(nèi)行使，刑法對公民自由的限制只能以保護社會秩序所必需者為限。毫無疑問，罪刑法定原則承載了數(shù)個世紀以來人們對刑事法治的理想，承擔起平衡自由與秩序的職責，各國刑法均規(guī)定某一行為是否構(gòu)成犯罪以刑法有明文規(guī)定者為限。一般而言，立法者按照社會危害性的嚴重程度已將需要作為犯罪來治理的行為規(guī)定于刑法之中，并配置了相應的法定刑。沒有被規(guī)定為犯罪的行為基本上可以說是公民的自由行為。⑩但立法技術(shù)在對公民自由的保障方面所發(fā)揮的作用卻不盡如人意，因為刑法條文的抽象性、概括性及刑法語言自身的特點使刑法無可避免地具有一定程度的模糊性，當法官遇到邊緣刑事案件時，罪刑法定原則的明確性要求顯得并不明確，法官必須以保障自由或者維護秩序為基礎對案件做出罪與非罪的裁判。
對于如何平衡自由與秩序之間的關系，大體有三個視角：第一，違法行為對社會造成危害的嚴重程度。對于具有嚴重社會危害性的行為，在刑法規(guī)定比較模糊的情況下，應盡可能考慮偏重于對社會秩序的保護，將該行為認定為犯罪；反之，當社會危害程度接近于犯罪的臨界點時，應注重考慮刑法的自由保障功能，將該行為除罪化。第二，刑法語言的模糊程度。對于遠離刑法語言核心意義區(qū)的違法行為應該偏重于考慮刑法的自由保障功能，將該行為認定為非罪；反之，對于靠近刑法語言核心意義區(qū)的違法行為，應該偏重于刑法的秩序保護功能，將該行為認定為犯罪。第三，如果某一行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，但難以區(qū)分此罪與彼罪時，應偏重于考慮刑法的人權(quán)保障價值。第三種情形在刑事司法中稱為“擇一認定”，指的是有罪證據(jù)指向不夠明確，但法官確信被告人的行為已經(jīng)構(gòu)成數(shù)罪中某一犯罪，并依較輕之罪做出判決的情形。這是出于刑事政策理應對“疑問時有利于被告人”原則的例外。(11)“擇一認定”屬于確定有罪的情形，故不屬于邊緣刑事案件。第一點和第二點對于處理邊緣刑事案件有一定意義。但邊緣刑事案件的特點是或者在社會危害性上接近犯罪臨界點，或者在刑法用語上遠離核心意義區(qū)，或者二者兼而有之，法官必須在邊緣地帶做出有罪或者無罪判決，沒有直接求助于“嚴重社會危害性”或者“靠近刑法用語核心意義區(qū)”的機會，故第一點和第二點的標準又不完全適合于邊緣刑事案件。
本文以為，在邊緣刑事案件中，法官對自由與秩序的平衡實際上很難說是直接進行的，因為，一旦將定性理由落實到自由或者秩序等“大詞”上，則可能使裁判理由華而不實，做不到以理服人。保障自由或者維護秩序毋寧是刑事司法的基底觀念，是“壓箱底”的最后武器，不能輕易示人。法官對邊緣刑事案件的裁判是一個尋找“比較優(yōu)勢”的過程，他們通過比較有罪判決與無罪判決的利弊得失來做出最終判決。在此過程中，他們要考慮法治國家對權(quán)利的重視原則上要高于權(quán)力的觀念，要考慮保障自由可能比維護秩序更重要，也要綜合考慮自我感知的主流道德觀念、當政者在該案件所反映出來的問題上的政策、判決所產(chǎn)生的社會效應等諸方面的因素。對于邊緣刑事案件最終能否產(chǎn)生唯一正確的判決結(jié)果，法學者們尚無一致意見。哈特認為，法官在邊緣案件中有相當廣闊的自由選擇空間，法律不能提供一個唯一正確的答案。相反，德沃金認為，如果法官能夠掌握法律的原理，采用“建設性解釋”的方法，追求“整合法學”的理想，他便能找到正確的答案。這是法官在法律上和道義上的義務，這義務是對他的裁量權(quán)的有力約束。(12)蘇格蘭法理學家麥考密克提出了衡量判決結(jié)果是否妥當?shù)臉藴?。他認為，對于處在“邊緣地帶”的疑難案件，假如沒有明顯的適用規(guī)范，或規(guī)范的內(nèi)容可容納不同的解釋，法院便有選擇如何判決的空間，法院可以并應該考慮不同的可能判決的后果，衡量不同后果的相對利弊。任何被選擇的方案都應當符合四項條件：(1)形式公義的要求，即可普遍化為具有一般適用性的規(guī)范；(2)不會與法制中其他規(guī)則直接矛盾；(3)在目標、價值等取向上與法制中其他規(guī)則相容；(4)能夠以現(xiàn)存的法律原則或通過與現(xiàn)有的法律規(guī)則的類比予以證成和建立。(13)這種見解提供了衡量邊緣刑事案件判決結(jié)果是否妥當?shù)挠幸嬉暯?，即當我們無法提供一條裁判邊緣刑事案件的正確路徑時，我們可以退而求其次，提出某些從反面衡量的標準，只要判決結(jié)果不明顯違背這些標準，則不失其妥當性。換句話說，無法提出證明結(jié)論正確的標準，就提出證明結(jié)論不正確的標準。事實上，刑事司法中對邊緣案件的也正是如此。裁判同一案件在不同的法官看來難免有不同的結(jié)論，在這個意義上，邊緣刑事案件沒有“唯一”正確的結(jié)論；但是，按照“禁止雙重危險”原則，同一案件通常不可能由不同的法官做數(shù)次審理(我國的審判監(jiān)督程序是個例外)，在這個意義上，某一個邊緣案件在終審后的結(jié)論就是“唯一”妥當?shù)摹?/p>
對不同可能判決結(jié)果進行利弊分析后再做出判決，反映了法官在邊緣刑事案件裁判中的功利主義傾向，由此也引出了刑法的另一對價值：公正與功利。如果說自由與秩序是從刑法的目的或者任務本身對刑法所作的價值定位，那么，公正與功利就是從刑法是否該具有這樣的目的或任務而對刑法所作的價值確認。從思維的邏輯上看，是先弄清楚“為什么”要刑法，才能確定要“什么樣”的刑法；因此，公正與功利及自由與秩序是反映刑法的不同側(cè)面卻又緊密相關的兩對價值范疇。所謂功利，“是指任何客體的這么一種性質(zhì)：由此，它傾向于給利益有關者帶來實惠、好處、快樂、利益或幸福，或者傾向于防止利益有關者遭受損害、痛苦、禍患或不幸；如果利益有關者是一般的共同體，那就是共同體的幸福，如果是一個具體的個人，那就是這個人的幸福。”(14)而功利原理(或者主義)“是指這樣的原理：它按照看來勢必增加或減少利益有關者之幸福的傾向，亦即促進或妨礙此種幸福的傾向，來贊成或非難任何一項行動?！?15)功利主義大師邊沁對功利原理的界定，表明人類的任何行為都具有追求快樂與幸福的目的，制定刑法亦不例外。刑法有保障自由與維護秩序的價值，能否為了維護秩序而犧牲公民的自由，抑或能否為了預防犯罪而加重對罪犯的懲罰？當代刑法理論與實踐表明任何一方均不可偏廢，不能為實現(xiàn)某一功利目的而無視公正本身的價值，亦不能強調(diào)公正而否定刑法具有功利目的，二者應當實現(xiàn)統(tǒng)一。因為“人類的任何活動——無論是個體的還是社會的，都是基于一定的功利目的，這本身就是正義的體現(xiàn)。在許多情況下，正義也是一種功利，但是為正義而正義，毫無功利可言的人類活動，是不存在的，也必定是不正義的。人們追求功利目的，又要受到一定正義原則的制約，不受正義原則限制的功利追求是實現(xiàn)不了的。”(16)可以說，“沒有功利，公正就無所依存；沒有公正，功利必然成為公害。這正是公正與功利的統(tǒng)一關系。”(17)
公正與功利的關系直觀地體現(xiàn)在刑罰的運用上，輕罪重判或者重罪輕判都有明顯的功利目的。但在邊緣刑事案件中，是否判決有罪也深刻體現(xiàn)了刑法公正與功利價值的辯證互動。原則上，對邊緣刑事案件的有罪判決表明法官將預防犯罪、維護秩序凌駕于保障被告人權(quán)利、保障公民自由之上，而無罪判決則表明法官的相反立場。如果將追求功利目的本身視為公正的體現(xiàn)，那么法官最后確定的不論是有罪判決還是無罪判決，都不失為一個公正的判決。同自由與秩序一樣，公正與功利也是法官裁判邊緣案件的基底價值觀念，難以在判決理由中直接鋪陳。但與自由和秩序不同的是，法官在判決過程中可以先考慮是側(cè)重于刑法的自由價值還是秩序價值，再做出相應的判決；而沒有法官會在判決之前思考自己是該做出一個符合公正價值還是功利價值的判決，公正與功利只能直接蘊涵于判決結(jié)果之中。
四、邊緣刑事案件中法官解釋的特殊情景(下)：利益衡量
刑法之價值，不論自由與秩序抑或公正與功利，它們均屬于為刑事司法提供整體指導的基底性范疇，很少有機會在司法中被法官用來作為判決的具體理由。在刑事個案中，法官對判決結(jié)果的利弊分析主要表現(xiàn)為對各種利益的權(quán)衡，力求其判決在無法兼顧所有利益的情況下做到顧大利而舍小利。
利益衡量是利益法學派提出的司法裁判方法。按照該學派的觀點，應當從廣義上理解利益，即利益不僅指私人利益，也包括群體利益、社團利益、公眾利益甚至人類利益。利益是法律產(chǎn)生之源，法官應當在法律不健全或者存有空白的地方做出與立法者觀念一致的利益平衡。(18)楊仁壽先生也指出，法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種問題或利害沖突的價值判斷，其表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之。發(fā)現(xiàn)之本身，亦系一種價值判斷。(19)可見，利益衡量規(guī)則要求法官在遇有法律所保護的利益發(fā)生沖突之際，發(fā)揮其主觀能動性，權(quán)衡利益之輕重而為妥當之判決。
一般而言，權(quán)衡利益之任務主要由立法者來完成，法律規(guī)定與法律規(guī)范本身均體現(xiàn)了立法者的利益保護傾向，法官按照法律規(guī)范進行裁判便體現(xiàn)了立法者利益衡量后的選擇。國外刑法理論的通說認為刑法以保護法益為目的，并根據(jù)法益主體不同，將法益分為國家法益、社會法益和個人法益，與此相適應，犯罪也就被分為對國家法益、對社會法益和對個人法益的犯罪。(20)刑法分則的體系原則上體現(xiàn)了立法者對刑法法益的輕重觀念。我國、德國和日本刑法分則體系均采取國家法益、社會法益和個人法益的編排順序，初步表明國家利益大于公共利益，而公共利益又大于個人利益的立場。當然，這只是一種原則性傾向，并不代表對每一個案件的判決都需要體現(xiàn)這一點。從現(xiàn)代國家強調(diào)對公民個人利益保護的現(xiàn)狀和趨勢看，個人利益在不少情況下均應得到優(yōu)先考慮。畢竟，“個人是社會的一員，同時也是國家的一員。沒有個人，社會和國家都不能存在。保障個人安全地生存和適當?shù)鼗顒拥幕A，乃是民主主義國家中法律的重大使命?！?21)因此，立法者在按照法益保護原理建構(gòu)刑法各論體系時，“個人法益應當是通過刑法加以保護的各種利益的基礎”。(22)
本來，法官按照立法者的法益保護立場進行裁判可以很好地解決個案中的利益平衡問題，但邊緣刑事案件的出現(xiàn)使立法者的意圖變得模糊不清，也使刑法所要具體保護的法益相對于案件中其他法益的優(yōu)勢不夠突出，法官在這種情況下只能依據(jù)其學識、經(jīng)驗、理性與良知等對案件中相互沖突的利益尋求“自以為是”的平衡。這種平衡過程要求法官有全局觀念，即要謀求刑法所要保護的具體法益與案件中其他法益特別是被告人的利益之間的平衡，也要謀求刑法法益與其他層次法益(如民法法益、憲法法益)之間的平衡，還要考慮現(xiàn)實利益與長遠利益的平衡。該過程的復雜性決定了人們不可能對其中的平衡方法提供精確的數(shù)學公式，但它也不是法官個人的瞬間感覺，在某種程度上依舊需要遵循若干基本原則。在這方面，德國學者拉倫茨提出了若干有益的見解：對法益的衡量首先取決于該案所涉及的法益依照法的基本“價值秩序”是否有明顯的價值優(yōu)越性。譬如人的生命或者尊嚴相較于其他法益(特別是財產(chǎn)性利益)有較高的位階。其次，在大多數(shù)案件中，或是涉及位階相同的權(quán)利間的沖突，或者涉及的權(quán)利如此歧異以致根本無從作抽象的比較。對此情況，一方面取決于應受保護法益被影響的程度，另一方面取決于，假使某種利益須讓步時，其受害程度如何。最后，尚需適用比例原則、最輕微侵害手段或盡可能微小限制的原則。根據(jù)后者，為保護某種較為優(yōu)越的法價值須侵及另一種法益時，不得逾越達此目的所必要的程度。比例原則可以說是指導法官具體化法規(guī)范的一種實質(zhì)的法原則。(23)從該見解中，我們可以發(fā)現(xiàn)至少有三點是法官在處理邊緣刑事案件時所需重視的：其一，人的生命、健康、自由、尊嚴等個人法益原則上比財產(chǎn)性法益更為重要，二者沖突時應更多考慮前者。其二，即使發(fā)生沖突的法益之間力量對比懸殊(如經(jīng)商自由與國家利益沖突)，對重大法益的考量也應采取謙抑原則，而不能將被訴行為的危害性抽象地夸大。其三，如果作出有罪判決，特別是在法官自信心不夠的情況下，量刑時可考慮一定程度地有利于被告人。
五、邊緣刑事案件中法官解釋的例證考察
上文對邊緣刑事案件裁判中的價值判斷與利益衡量問題進行了較為抽象的論述，現(xiàn)結(jié)合我國刑事司法實踐，試舉三例加以具體說明。
例1：被告人姜某(女，17歲)1999年5月被人以招工為名拐賣到外省某一偏遠鄉(xiāng)村的一趙姓人家。趙家對姜某看守很嚴，白天由趙某(男，28歲)看管，并經(jīng)常強奸姜某；晚上則由趙某之母陳某看管。姜某曾5次試圖逃跑，但均未成功，每次被抓回來后都受到毒打。4個月后，姜某已有身孕。9月18日晚，姜某趁趙家母子入睡后，用菜刀將二人砍死。(24)
本案反映的是一個少女在人身自由、人格尊嚴和性自決權(quán)受到嚴重侵犯的情況下能否進行抵抗以及在何種程度進行抵抗的問題。據(jù)說，有關部門專門為本案舉行了專家討論會，在場專家認為“應該認定構(gòu)成故意殺人罪，因為不存在對非法拘禁罪正當防衛(wèi)的問題；只是姜某值得同情，可以判緩刑”。(25)對專家的這種意見，有同志堅決反對，認為姜某的行為完全可以從刑法關于正當防衛(wèi)的規(guī)定中獲得正當性理由，從而使她免于被刑事追究。(26)筆者以為，無罪論者的立場是有相當?shù)览淼?。雖然生命權(quán)是人的最重大的權(quán)益，應當受到首要保護，但人的自由、性自決權(quán)和健康權(quán)也是極其重大的權(quán)益，在特殊情況下這些權(quán)益的價值并不亞于生命權(quán)。本案中姜某的行為是否屬于正當防衛(wèi)，不是簡單運用刑法解釋方法能解決的問題，需要法官權(quán)衡雙方利益后做出抉擇。
例2：2003年1—8月間，被告人李寧以營利為目的，先后與他人采取張貼廣告、登報的方式招聘男青年做“公關先生”，并制定了《公關人員管理制度》。李寧指使他人對“公關先生”進行管理，并在其經(jīng)營的三間酒吧內(nèi)將多名“公關先生”多次介紹給男性顧客從事同性活動。
對本案的定性，一審法官在判決書中解釋說：“被告人李寧以營利為目的，組織‘公關人員’從事金錢與性的交易活動，雖然該交易在同性之間進行，但該行為亦為行為，亦妨害了社會治安管理秩序，破壞了良好的社會風尚，故李寧的行為符合組織罪的構(gòu)成條件。”(27)顯然，將男性之間提供性服務解釋為“”突破了一般詞典對該詞含義的界限，說明法官在解釋中考慮的不是“”的大眾化意義，而是規(guī)范的客觀意義。對該案的判決離不開對社會秩序與個人自由、社會利益與個人利益的判斷與權(quán)衡，法官最后基于維護社會秩序和社會利益的立場做出了正確的有罪判決。
例3：被告人白俊峰與被害人姚某婚后感情不好，不久姚某回娘家居住，并向白某提出離婚要求。經(jīng)村委會調(diào)解，雙方因退還彩禮數(shù)額問題未達成離婚協(xié)議。1995年5月2日晚9時許，白俊峰到姚家索要彩禮，見姚某上床睡覺，便欲與其發(fā)生性關系，姚某不允，白俊峰便強行與姚發(fā)生了性關系。(28)
本案反映的是至今仍廣受關注又充滿爭議的“婚內(nèi)強奸”問題。對于婚內(nèi)強奸是否構(gòu)成強奸罪，有人主張一律構(gòu)成強奸罪，有人主張一律不構(gòu)成強奸罪，也有人主張在提起離婚訴訟或者分居期間構(gòu)成強奸罪。對該問題的處理涉及到諸多問題，如配偶權(quán)是否包括丈夫要求與妻子發(fā)生性關系的權(quán)利，或者說，丈夫的這種要求是否能稱為一種“權(quán)利”；婚姻關系的存續(xù)是否必然排除“違背婦女意志”等等。這種案件中直接沖突的利益包括婦女的性自決權(quán)和丈夫的配偶權(quán)。如果主張婚內(nèi)強奸一律構(gòu)成強奸罪，則表明論者更重視婦女的性自決權(quán)；如果主張一律不構(gòu)成強奸罪，則表明論者重視的是丈夫的配偶權(quán)?？梢哉f，“婚內(nèi)強奸”案是邊緣刑事案件中存在利益沖突的一個典型。目前，我國的司法實踐是采取折衷主義的立場來謀求婦女性自決權(quán)與丈夫配偶權(quán)之間的平衡：原則上，丈夫不能成為強奸罪的主體，但夫妻同居義務是從自愿結(jié)婚行為推定出來的倫理義務，不是法定的強制性義務；在婚姻關系非正常存續(xù)期間，如離婚訴訟期間，婚姻關系已進入法定的解除程序，雖然婚姻關系猶在，但已不能再推定女方同意進行性行為，也就不能從婚姻關系出發(fā)否認強奸罪的成立。(29)我國已有此類判決，表明丈夫在離婚訴訟期間強行與妻子發(fā)生性關系可以構(gòu)成強奸罪。(30)
以上例證表明，我國的刑事法官在邊緣刑事案件的審理及裁判中并非完全是機械操作工，案件的性質(zhì)決定了他們必須進行價值判斷和利益衡量。即使是在廣泛受到客觀條件約束的情況下，法官們也在盡最大努力做出最令人滿意的判決。近年來，刑事司法中出現(xiàn)的不少熱點案件(如足球黑哨案、傷熊案、見義勇為傷人案)都具有邊緣案件的性質(zhì)。對這些案件如何處理，越來越成為考驗司法機關的地位、司法體制和法官素質(zhì)的試金石。目前，我國刑事司法仍廣泛受到機械而又恣意的批評，但若能完全淪為司法機械手，恐怕還不是件壞事。西方俗語說：“對數(shù)表在手，萬事無憂愁”。龐德也說：“如果司法行政可以在要么全然機械適用，要么全然自由裁量之間進行選擇，在成熟的法律制度下，法律工作者一定偏愛前者，這是他們的合理本能。”(31)但我們的刑事法官們并沒有“自甘墮落”，而是力爭在辦案壓力極大的條件下辦好每一個案件，并常常為某些邊緣案件弄得寢食不安。對不少案件的判決結(jié)果，法官們心里并沒有完全的把握，正式宣布判決時總是或多或少地存有顧慮。這種顧慮往往隨著被告人表示的“不上訴”中所包含的認同感而減弱甚至消失，也會隨著被告人的上訴一起延續(xù)至二審?？ǘ嘧舴ü僭谵k理疑難案件中的心路歷程同樣發(fā)生在我國的刑事法官身上：“奇怪的是，有時候最為艱難的案件一開始常常為顧慮纏繞，最終它卻消失了，而且消失得無影無蹤。……我不能說服任何一個與我意見相左的人；然而，無論別人怎么想，對我而言，歷盡艱辛達成的那個判決是唯一可能的結(jié)果，這種確信帶來的安寧包容并最終消滅了先前的顧慮?！?32)
注釋:
①轉(zhuǎn)引自宗建文：《刑法機制研究》，中國方正出版社2000年版，第177頁。
②即犯罪產(chǎn)生的自然原因、社會原因、文化原因、個體原因等一般原因。有關論述可參見儲槐植、許章潤等著：《犯罪學》，法律出版社1997年版，第152頁。
③[美]卡多佐著，董炯、彭冰譯：《法律的成長——法律科學的悖論》，中國法制出版社2002年版，第35頁。
④整體上可粗略歸納為“文義解釋→體系解釋→歷史解釋→目的解釋”。
⑤[德]考夫曼著，舒國瀅譯：《古斯塔夫·拉德布魯赫傳——法律思想家、哲學家和社會民主主義者》，法律出版社2004年版，第165頁。
⑥轉(zhuǎn)引自[美]卡多佐著，董炯等譯：《法律的成長——法律科學的悖論》，中國法制出版社2002年版，第53頁。
⑦比較解釋是其他解釋方法的輔助方法，故不作獨立評價。
⑧[美]卡多佐著，董炯、彭冰譯：《法律的成長——法律科學的悖論》，中國法制出版社2002年版，第53頁。
⑨[美]卡多佐著，董炯、彭冰譯：《法律的成長——法律科學的悖論》，中國法制出版社2002年版，第90頁。
⑩當然，不構(gòu)成犯罪并不等于一定不違法，從法秩序具有層次性這個特點來說，“法(而非僅僅是刑法)不禁止即自由”的說法更為妥當。
(11)有關說明可參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書》(總論)，中國法制出版社2001年版，第179頁。
(12)陳弘毅：“當代西方法律解釋學初探”，載于梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第15頁。
(13)D.N.MacCormick,LegalReasoningandLegalTheory,Oxford:Clarendon,1978.轉(zhuǎn)引自陳弘毅：“當代西方法律解釋學初探”，載于梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第13頁。
(14)[英]邊沁著，時殷弘譯：《道德與立法原理導論》，商務印書館2000年版，第58頁。
(15)[英]邊沁著，時殷弘譯：《道德與立法原理導論》，商務印書館2000年版，第58頁。
(16)曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國政法大學出版社2000年版，第87頁。
(17)儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社1996年版，第9頁。
(18)呂世倫主編：《現(xiàn)代西方法學流派》(上卷)，中國大百科全書出版社2000年版，第301—303頁。
(19)楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第175、176頁。
(20)也有學者主張將法益分為個人法益和超個人法益，參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第242頁。
(21)[日]大塚仁著，馮軍譯：《刑法概說》(各論)，中國人民大學出版社2003年版，第22頁。
(22)[日]大谷實著，黎宏譯：《刑法各論》，法律出版社2003年版，第2頁。
(23)[德]卡爾·拉倫茨著，陳愛娥譯：《法學方法論》，商務印書館2003年版，第285頁。
(24)歐陽春：《在法律的邊緣上——56個刑事疑難案例評議》，遼海出版社2000年版，第16頁。
(25)歐陽春：《在法律的邊緣上——56個刑事疑難案例評議》，遼海出版社2000年版，第16頁。
(26)歐陽春：《在法律的邊緣上——56個刑事疑難案例評議》，遼海出版社2000年版，第16—23頁。
(27)最高人民法院刑一庭編：《刑事審判指導》，2004年第2輯，人民法院出版社2004年版，第48頁。
(28)最高人民法院刑一庭、刑二庭編：《刑事審判參考》，1999年第3期(總第3輯)，法律出版社1999年版，第23頁。
(29)最高人民法院刑一庭、刑二庭編：《刑事審判參考》，2000年第2期(總第7輯)，法律出版社2000年版，第28頁。
(30)參見上海市青浦縣人民法院對王衛(wèi)明強奸案的判決，載于最高人民法院刑一庭、刑二庭編：《刑事審判參考》，2000年第2期(總第7輯)，法律出版社2000年版，第27頁。
(31)轉(zhuǎn)引自[美]卡多佐著，董炯、彭冰譯：《法律的成長——法律科學的悖論》，中國法制出版社2002年版，第4頁。
(32)[美]卡多佐著，董炯、彭冰譯：《法律的成長——法律科學的悖論》，中國法制出版社2002年版，第144頁。
