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關(guān)鍵詞:相對不起訴/犯罪情節(jié)輕微/不需要判處刑罰/免除刑罰

我國刑事訴訟法第142條第2款規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”。這一規(guī)定是人民檢察院適用相對不起訴的法律依據(jù)，同時也是對相對不起訴適用條件的規(guī)定。根據(jù)這一規(guī)定，人民檢察院適用相對不起訴，被不起訴人必須具備兩個法定條件：一是犯罪情節(jié)輕微；二是依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰。這兩個條件必須同時具備，缺一不可。

一、犯罪情節(jié)輕微

關(guān)于犯罪情節(jié)輕微，我國刑法和刑事訴訟法對此都沒有作具體或明確的規(guī)定。如果從文法上分析：首先，被不起訴人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，而不是無罪或者是一般違法行為；其次，被不起訴人的犯罪情節(jié)輕微，而不是情節(jié)顯著輕微或者情節(jié)嚴重。如果是情節(jié)顯著輕微，屬于刑事訴訟法第15條第一項規(guī)定的情況，應(yīng)當適用絕對不起訴，如果是情節(jié)嚴重的，也不能適用相對不起訴，而是應(yīng)當起訴。我們認為，犯罪情節(jié)輕微的內(nèi)容，可以從以下幾個方面理解：

第一，被不起訴人所實施的犯罪為輕罪。輕罪，是指根據(jù)犯罪嫌疑人的犯罪事實和刑法分則的規(guī)定，可以對其處以三年以下有期徒刑、拘役或者管制的犯罪。如果犯罪嫌疑人所實施的犯罪是重罪，如：故意殺人、綁架、強奸、搶劫等嚴重危害公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的暴力犯罪，或者是放火、爆炸、破壞交通工具、交通設(shè)施等嚴重危害公共安全的犯罪，不能適用相對不起訴。

第二，被不起訴人的主觀惡性較小。主觀惡性較小，是指犯罪嫌疑人在實施犯罪時，或者是出于過失，或者是出于激情、頭腦不冷靜，或者是被害人一方亦有過錯等情況；在實施犯罪后，有悔罪表現(xiàn)，如：有犯罪中止、自首、立功、主動賠償或者同意賠償他人損失的等情況。如果犯罪嫌疑人的主觀惡性較深，如：累犯，慣犯、再犯、多次受過行政處分或處罰屢教不改的，犯罪之后拒不交代犯罪事實的，拒不認罪的等等，不能適用相對不起訴。

第三，被不起訴人所實施的犯罪，危害后果較輕。危害后果較輕，是指犯罪嫌疑人所實施的犯罪行為給被害人或者社會所造成的損失不大，如果是人身傷害，通過治療和休養(yǎng)可以治愈，并取得被害人諒解的；如果是財產(chǎn)損失，通過賠償可以恢復(fù)，并取得被害人諒解的；如果是精神或名譽的損害，通過賠償損失和恢復(fù)名譽，并取得被害人諒解的；或者是犯罪嫌疑人所在的學校、單位、社區(qū)根據(jù)犯罪嫌疑人的一貫表現(xiàn)，主動要求檢察機關(guān)對其適用相對不起訴的等情況。

二、依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰

依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰，有兩層含義：一是被不起訴人的犯罪行為，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰；二是被不起訴人的犯罪行為，依照刑法規(guī)定免除刑罰。但無論是不需要判處刑罰還是免除刑罰，都必須是刑法明確規(guī)定的，而不能是主管機關(guān)自己認定的。

(一)依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰

刑事訴訟法第142條第二款雖然明確規(guī)定“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰”，是適用相對不起訴的一項法定條件，但是在刑法的全部條文中，僅有一處規(guī)定有“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的”條文，即刑法第37條。該條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！?/p>

司法實踐中，對這一條款的理解有爭議之處。有人認為既然法律規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，那么只要司法機關(guān)認為犯罪嫌疑人或者被告人的犯罪屬于情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，就可以適用相對不起訴或者免予刑事處罰。

我們認為，刑法第37條“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”中所指的情節(jié)，必須是法律明文規(guī)定的情節(jié)，即法定情節(jié)，并非酌定情節(jié)。司法機關(guān)不能在法律沒有明文規(guī)定具有免予刑事處罰的情節(jié)之外，對犯罪嫌疑人或者被告人適用本條規(guī)定。理由是，刑法第63條規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當在法定刑以下判處刑罰?！薄胺缸锓肿与m然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰?！睆男谭ǖ?3條的規(guī)定可以看出，酌定的減輕處罰情節(jié)必須具有“案件的特殊情況”，并且必須“經(jīng)最高人民法院核準”，才可以在法定刑以下判處刑罰。刑法對酌定的減輕處罰情節(jié)其適用條件都那么嚴格，怎么可能會沒有條件限制可以由司法機關(guān)任意適用的酌定的免予刑事處罰呢？因此，可以肯定地說刑法中所指的免予刑事處罰，都指的是法定的免予刑事處罰，根本沒有酌定的免予刑事處罰。也就是說，司法機關(guān)在適用刑法第37條的規(guī)定時，只能是在法律明文規(guī)定具有免予刑事處罰情節(jié)的前提下，才能適用免予刑事處罰。

我們認為，刑法第37條的規(guī)定在刑法理論中被稱為非刑罰處理方法，是指司法機關(guān)對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，在作出免予刑事處罰的同時，再給予犯罪分子刑罰之外的其他處理方法。對這一法條的認識，應(yīng)當完整、準確地理解，不能將其割裂開來。該條的前半段，“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”，是指對被告人的犯罪行為并非一律判處刑罰，還可以定罪免刑，而且前半段并沒有以句號點斷，實際上是為后半段鋪墊的。該條的后半段，“但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”，才是這條規(guī)定的實質(zhì)內(nèi)容，即：司法機關(guān)在對犯罪分子定罪免刑的同時，再給予刑罰之外的其他處理方法。

由于刑法第37條的規(guī)定，在理解上容易產(chǎn)生歧義，因此，我們建議立法機關(guān)將本條修改為：對于免予刑事處罰的犯罪分子，可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。

(二)依照刑法規(guī)定免除刑罰

依照刑法規(guī)定免除刑罰，是指依照刑法總則和刑法分則的規(guī)定應(yīng)當或者可以免除刑罰的情況。

1.依照刑法總則規(guī)定應(yīng)當或者可以免除刑罰的有：

(1)第10條：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當負刑事責任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰”。

(2)第19條：“又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰”。

(3)第20條第二款：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰”。

(4)第21條第二款：“緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當負刑事責任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰”。

(5)第22條第二款：“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”。

(6)第24條第二款：“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當免除處罰；造成損害的，應(yīng)當減輕處罰”。

(7)第27條第二款：“對于從犯，應(yīng)當從輕、減輕處罰或者免除處罰”。

(8)第28條第二款：“對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”。

(9)第67條第一款：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”。

(10)第68條：“犯罪分子有揭發(fā)他人犯罪行為，查證屬實的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。

犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，應(yīng)當減輕或者免除處罰”。.依照刑法分則規(guī)定可以免除刑罰的有：

(1)第164條第三款：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”。

(2)第241條第六款：“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責任”。

(3)第351條第三款：“非法種植罌粟或者其他原植物，在收獲前自動鏟除的，可以免除處罰”。

(4)第383條第一款第三項：“個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿五萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處七年以上十年以下有期徒刑。個人貪污數(shù)額在五千元以上不滿一萬元，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關(guān)給予行政處分”。

(5)第390條第二款：“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”。

(6)第392條第二款：“介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”。

(三)比較“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰”和“依照刑法規(guī)定免除刑罰”

刑事訴訟法第142條第二款將“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”作為適用相對不起訴的法定條件，但是通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)：我國刑法中實際上并沒有“不需要判處刑罰”的具體規(guī)定。刑法第37條中雖然有“不需要判處刑罰”的語句，但是該條實質(zhì)上是指在對犯罪分子免予刑事處罰的同時，還可以予以其他非刑罰的處理方法，與適用相對不起訴的規(guī)定并不是同一個意思。

因此，我們認為：雖然刑事訴訟法第142條第二款將“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”作為適用相對不起訴的兩項選擇條件，但實際上我國刑法中不存在“不需要判處刑罰”的具體規(guī)定，只存在“免除刑罰”的具體規(guī)定。為此，我們建議立法機關(guān)在修改刑事訴訟法時，將第142條第二款修改為：對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。

(四)司法解釋中單獨規(guī)定的免除刑罰是否可以成為檢察機關(guān)作出不起訴決定的依據(jù)

我們注意到，除了刑法中規(guī)定有免除刑罰外，最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋中也有免除刑罰的規(guī)定，其中，絕大部分的規(guī)定與刑法的規(guī)定一致，但也有個別規(guī)定是刑法中不曾規(guī)定，而是司法解釋單獨規(guī)定的。例如：最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(1998年4月6日)第二條規(guī)定：“挪用正在生息或者需要支付利息的公款歸個人使用，數(shù)額較大，超過三個月但在案發(fā)前全部歸還本金的，可以從輕處罰或者免除處罰”。而刑法第384條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑?！薄芭灿糜糜诰葹?zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰”。比較刑法與司法解釋的規(guī)定，可以看出刑法并未對挪用公款的行為有免除刑罰的規(guī)定，也就是說，所有挪用公款構(gòu)成犯罪的行為，都應(yīng)當受到刑罰的處罰。根據(jù)我國法律，司法解釋是最高司法機關(guān)對具體運用法律所作的解釋，它不能超過法律規(guī)定的權(quán)限作出擴大解釋，否則就變成了立法活動。

因此，我們認為：檢察機關(guān)適用不起訴決定的法律依據(jù)應(yīng)當是刑法和刑事訴訟法，對司法解釋中單獨規(guī)定的免除刑罰不能成為檢察機關(guān)作出不起訴決定的依據(jù)。

三、不能適用相對不起訴的幾種情況

根據(jù)上述對相對不起訴法定條件的分析，我們認為，檢察機關(guān)對以下幾種情況不能適用相對不起訴：

1.犯罪嫌疑人雖然具有免除刑罰的情節(jié)，但所實施的犯罪是重罪的

這是因為，根據(jù)刑事訴訟法第142條第二款“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”的分析，“犯罪情節(jié)輕微”與“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”，是相對不起訴的兩個必須同時具備的條件，缺一不可。其中，“犯罪情節(jié)輕微”又是“依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰”的前提條件。因此，即使犯罪嫌疑人具有免除刑罰的情節(jié)，如果所實施的犯罪是重罪的，也不能適用相對不起訴。例如，綁架罪的最低刑是十年有期徒刑，即使犯罪嫌疑人在實施綁架罪后具有犯罪中止，或者有重大立功表現(xiàn)的行為，但對其也仍然不能適用相對不起訴。

2.犯罪嫌疑人不具有法定的免除處罰情節(jié)

我國刑法規(guī)定的量刑情節(jié)有法定情節(jié)和酌定情節(jié)兩種。其中，法定情節(jié)有從重、從輕、減輕和免除處罰四種；酌定情節(jié)只有從重、從輕和減輕處罰三種，如前所述，并沒有酌定的免除處罰情節(jié)。因此，“依照刑法規(guī)定免除刑罰的”只能是法定的免除處罰情節(jié)，任何一級檢察機關(guān)都不能在刑法規(guī)定之外，以主觀標準來確定犯罪嫌疑人具有酌定的免除處罰情節(jié)而對其適用相對不起訴。

3.犯罪嫌疑人雖然具有犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定免除刑罰的條件，但本人拒不認罪的

對犯罪嫌疑人雖然具有犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定免除刑罰的條件，但本人拒不認罪的，也不能適用相對不起訴。理由是：相對不起訴在性質(zhì)上等同于免除刑罰，仍然屬于有罪認定。刑事訴訟法雖然規(guī)定被不起訴人對不起訴決定有申訴的權(quán)利，但是畢竟剝奪了犯罪嫌疑人認為自己無罪、要求法庭公正審判，并為自己辯護以及上訴的權(quán)利。因此，對于犯罪嫌疑人雖然具有犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定免除刑罰的條件，但本人拒不認罪的，檢察機關(guān)應(yīng)當起訴，以維護法律賦予公民的基本權(quán)利。