前言：本站為你精心整理了證券監(jiān)管法律制度研究論文范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

摘要:首例“核暗殺”事件嫌疑犯的引渡風波,發(fā)生于《制止核恐怖主義行為國際公約》生效前后,突顯了國際反恐合作與不引渡問題之間的現(xiàn)實矛盾和激烈沖突。如何消除引渡障礙和加強國際反恐合作,成為國際社會必須面對和亟待解決的問題。通過對各種對策的分析可以發(fā)現(xiàn),“審罰分離”是有效消除障礙、加強合作并緩解反恐合作與不引渡這對矛盾的良策。這一國際社會的新舉措,對于已簽署該公約的中國,尤其是對于完善中國的有關(guān)引渡合作,更具有積極的指導和借鑒意義。

關(guān)鍵詞:核濫用;國際反恐合作;引渡;例外原則;引渡立法

2006年發(fā)生于英國的首例“核暗殺”事件,預示著核威脅與核恐怖將日常生活化。由此引發(fā)的英俄之間2007年的引渡戰(zhàn)和俄羅斯的不引渡決定,使兩國關(guān)系進一步惡化,并中斷了兩國包括反恐合作在內(nèi)的多項國際合作。由于恰逢俄羅斯批準《制止核恐怖主義行為國際公約》的決定正式生效,這場引渡風波似乎具有特別的意義。引渡案涉及的核材料濫用和不引渡理由,表明國際反恐合作與引渡制度中存在明顯的法律和事實障礙。為了有效打擊包括核恐怖在內(nèi)的一切恐怖活動,各國需要共同努力,加強國際反恐合作尤其是引渡領(lǐng)域的有關(guān)合作。其中,引渡制度的新發(fā)展和國際社會的新舉措,對于正考慮批準《制止核恐怖主義行為國際公約》的中國(注:2005年,中國已成為該公約的簽署國。根據(jù)1969年5月20日《維也納條約法公約》第18條(不得在條約生效前妨礙其目的及宗旨之義務(wù))之規(guī)定“一國負有義務(wù)不能采取任何足以妨礙條約目的及宗旨之行動:(甲)如該國已簽署條約或交換構(gòu)成條約之文書。而須經(jīng)批準。接受或贊同,但尚未明白表示不宜成為條約當事之意思;或

(乙)如該國業(yè)已表示同意承受條約之拘束,而條約尚未生效,且條約之生效不稽延過久?！敝袊翟摋l約的簽署國,但目前尚未批準《制止核恐怖主義行為國際公約》。),具有一定的借鑒意義。

一、“盧戈沃伊(Lugovoy)引渡案”及其引發(fā)的法理問題

2007年5月22日,英國皇家檢察總署根據(jù)調(diào)查,指控安德烈•盧戈沃伊以釙-210放射性毒物毒殺俄羅斯前叛逃特工、其前克格勃同事利特維年科[1]。利特維年科是前克格勃特工,因批評普京政府而于2000年叛逃到英國。2006年11月1日,利特維年科在倫敦一家酒吧與盧戈沃伊會面后出現(xiàn)了神秘的中毒癥狀,并于同月23日死于醫(yī)院,臨死前指責是普京政府謀害了他。醫(yī)生在他體內(nèi)檢測出大劑量的釙-210,而與其多次會晤的盧戈沃伊在英國的所到之處,包括搭乘的英俄之間的航班,都留下了釙-210的痕跡[2]。據(jù)報道,利特維年科是誘發(fā)急性放射綜合癥的首個已知殉亡者,也是第一宗“核暗殺”事件的受害人;因此,盧戈沃伊成為首個“核暗殺”事件嫌疑犯,由此引發(fā)的英俄引渡戰(zhàn)也格外引人注目。

2007年5月28日,由于盧戈沃伊已離開英國到達俄羅斯,英國只能依據(jù)1957年《歐洲引渡公約》向俄羅斯提出引渡請求。但是,英、俄之間并未簽定引渡條約,而且英國當局之前曾拒絕向俄羅斯引渡21名俄羅斯公民,其中包括獲得英國政治庇護的恐怖分子幫兇別列佐夫斯基[3]。于是,2007年7月2日,俄羅斯以憲法規(guī)定不得引渡本國公民為由正式拒絕引渡,并聲稱若英國檢控署將證據(jù)轉(zhuǎn)交俄羅斯檢察官,則考慮在俄羅斯審判盧戈沃伊[4]。英國不滿意俄方的決定,并于7月16日宣稱,采取將4名俄羅斯外交官驅(qū)逐出境和對俄羅斯官員實行嚴格的簽證政策等措施以敦促合作[5]。作為回應(yīng),俄羅斯于同月19日宣布,將驅(qū)逐4名英國外交官,停止向英國官員發(fā)放簽證,并且暫停與英國方面的反恐合作[6]。

雖然利特維年科之死至今撲朔迷離,但是英俄關(guān)于盧戈沃伊的引渡戰(zhàn),使雙方難以繼續(xù)反恐合作。面對英俄之間的僵局,美國國務(wù)卿賴斯和德國總理默克爾向俄羅斯施壓,由于“恐怖謀殺事件發(fā)生在英國境內(nèi)”,要求俄方答應(yīng)英國的引渡請求,并參與各種國際事務(wù)的合作[7]。這是否表明:引渡案引起了國際社會對核濫用的深切擔憂?有關(guān)國際反恐合作需要俄羅斯的積極參與?英美等國的一致看法與俄羅斯的消極態(tài)度之所以形成鮮明對比,是否因為俄方的不引渡決定違反了有關(guān)引渡條約或者原則?國際引渡合作是否存在制度缺陷或者法律障礙?如何才能消除引渡障礙以促進國際合作呢?這些問題都值得研究。

二、核材料的濫用與國際反恐合作

在這起“核暗殺”案中,釙-210的用量是一般致死量的100倍,在黑市的售價約3000萬歐元[8]。作為放射性物質(zhì)主要材料的釙-210[9],一旦進入人體,放射性病狀就會嚴重損害內(nèi)臟功能,甚至少量釙也能致命[8]。因此,濫用的危害極大,若被恐怖分子用來制造“臟彈”發(fā)動大規(guī)?？植酪u擊,后果將不堪設(shè)想。而且,由于在前蘇聯(lián)核設(shè)施中有相當數(shù)量的釙被盜并上市待售[9],俄羅斯核材料黑市可能是釙-210的首要來源。這說明,如果對核設(shè)施安全問題的監(jiān)管不善,極可能造成核濫用,嚴重傷害平民[9]。

近年來,國際核物質(zhì)的走私現(xiàn)象日益嚴重[10]。就反對核恐怖主義的意義而言,大部分涉案核物質(zhì)的數(shù)量小,但“大部分以營利為動機的核走私活動源于國際黑市對核物質(zhì)的廣泛需求”,而有些國家在核物質(zhì)和核設(shè)施的監(jiān)控方面存在漏洞[10]。在“核暗殺”案發(fā)后,美國公司廉價網(wǎng)售釙-210的訂購單驟增,且有公司公開出售原子彈[11]。這樣,“黑幕下的核走私及核轉(zhuǎn)移”“使核威脅從戰(zhàn)爭轉(zhuǎn)向日常生活”,極可能為恐怖分子提供核恐怖襲擊的便利[8]。為避免核濫用和核恐怖,必須嚴格監(jiān)管核材料和加強反核恐怖的國際合作。

針對國際核恐怖威脅的嚴峻形勢,聯(lián)合國制定了第13個國際反恐公約,即2007年7月7日生效的《制止核恐怖主義行為國際公約》,以彌補國際法關(guān)于核恐怖規(guī)范的不足。該公約將核恐怖確定為犯罪,明確了故意使用放射性材料、核材料、核裝置和核設(shè)施以危害他人、國際組織或國家的行為,屬核恐怖主義;而且要求締約國調(diào)整國內(nèi)法,制止在其國土上醞釀的核恐怖,并為此在防范、調(diào)查和罪犯引渡等方面開展國際合作。2005年,中國、俄羅斯和美國等30多個國家成為第一批簽約國;一年后,簽字國達100多個,這時俄羅斯已成為該公約的第6個批準國,使國際多邊核反恐有了良好的開端[12]。

三、引渡合作的依據(jù)與不引渡問題

(一)引渡依據(jù)

國際引渡合作的依據(jù),主要是國內(nèi)立法、國家之間的引渡條約以及含有引渡條款的國際公約。例如,英國《2003年引渡法》第193條規(guī)定:“如果某一外國未與英國預先確定雙邊的引渡合作安排……但只要該國與英國同屬某一多邊國際公約的締約國,國務(wù)大臣即可決定對其依照引渡法的相關(guān)程序提供引渡合作?！睋?jù)此,除了雙邊引渡條約之外,含有引渡條款的國際公約也可以成為英國對外引渡合作的法律依據(jù)。而且,根據(jù)該法第194條的規(guī)定,在“與英國不存在一般的引渡合作安排”的情況下,“英國可以與引渡請求國就個案引渡合作問題達成特定安排”。這樣,英國就擴大了引渡依據(jù)的范圍?；诨セ菰瓌t,與英國開展引渡合作的國家,可援引相應(yīng)的多邊公約作為引渡依據(jù),也可就個案與英國達成特定安排。

英國和俄羅斯聯(lián)邦都是《歐洲引渡公約》的會員國,并簽署了《刑事合作理諒解備忘錄》[13]。作為《歐洲引渡公約》締約國,英俄雙方均有義務(wù)在一定條件下移交請求國合法機關(guān)因某罪而請求引渡的所有人員。

(注:《歐洲引渡公約》(1957)第1條規(guī)定了引渡的義務(wù)。參見:趙秉志.歐盟刑事司法協(xié)助研究暨相關(guān)文獻中英文本[C].北京:中國人民公安大學出版社,2002:109.)這適用于符合該《公約》第2條規(guī)定的雙重犯罪和最低刑罰要求的所有罪行。由于“盧戈沃伊引渡案”涉及謀殺,這顯然滿足了雙重犯罪和最低刑罰的條件。關(guān)于程序上所要求的必備條件,也不存在任何問題。因此,盡管英俄之間并未簽定雙邊引渡條約,但是英國可以依據(jù)《歐洲引渡公約》向俄羅斯請求引渡盧戈沃伊。

(二)不引渡原因

俄羅斯之所以拒絕引渡盧戈沃伊,據(jù)報道是因為“憲法障礙”,即《俄羅斯憲法》第61條確立的“本國國民不引渡”原則[14]。據(jù)此,俄方任何人或者機構(gòu)都無權(quán)超越憲法,將俄羅斯公民盧戈沃伊引渡到英國受審;但是,這并不妨礙盧戈沃伊自愿前往英國接受司法審查。拒絕引渡的另一依據(jù)是《歐洲引渡公約》第6條第1款,據(jù)此,英俄均可拒絕引渡請求國關(guān)于引渡本國國民的請求。本國國民不引渡條款被引入本公約,是因為考慮到歐洲大陸和幾個條約起草國的相關(guān)引渡例外規(guī)定,以爭取更多國家的加入[15]。實踐中關(guān)于是否引渡本國國民的分歧,主要表現(xiàn)在對于國民在國外實施犯罪的管轄問題,若犯罪發(fā)生在大陸法管轄的區(qū)域,則被視為違反國內(nèi)法;而普通法在傳統(tǒng)上優(yōu)先考慮地域管轄[16]。英美關(guān)于“盧戈沃伊引渡案”的評論和官方聲明,充分反映了其堅持地域管轄的立場,且“核暗殺”案也涉嫌公訴罪名。(注:例如,英國官方主張地域管轄原則,在英國審判此案的嫌疑犯。關(guān)于英國官方的評論,參見:Lugovoi“mustfacetrialinUK”[J].TheGuardian,2007-05-25.)

與大部分國際反恐文件相同,《歐洲引渡公約》還規(guī)定了“或引渡或起訴”,其基本原理是:違法者一定會受到法律制裁[17]。由于該原則的內(nèi)容具有選擇性,該公約規(guī)定的義務(wù)不是絕對的;只要不起訴決定是主管當局完全依據(jù)法律規(guī)定的處理其他嚴重犯罪的程序作出的,就無需引渡法律程序。因此,俄羅斯在拒絕引渡盧戈沃伊時表示,若英國能提供確鑿的犯罪證據(jù)和事實,則將按照國際公認的“雙重犯罪”原則,在本國司法框架下調(diào)查和審判被請求引渡人,并依法對其定罪判刑[14]。這是符合有關(guān)國內(nèi)立法和國際引渡義務(wù)的處理方式。

此外,俄羅斯拒絕引渡還有其他原因。為什么被拒絕請求的英國一再堅持引渡且未請求在俄羅斯審判呢?因為在證據(jù)鏈上,英國最想證明投毒行為是否由俄羅斯安全部門授意,這需要將盧戈沃伊置于英國檢察部門的直接控制下。由于釙-210是易溶于水的劇毒性放射物質(zhì),故意使用這種物質(zhì)殺人,會導致大量無辜平民受害[14],可能符合核恐怖主義的犯罪構(gòu)成。如果這樣,基于司法公正和人權(quán)保障的考慮,與俄羅斯合作審判將受到法律質(zhì)疑。所以,俄羅斯安全部門是否授意投毒,成為此案的關(guān)鍵和影響不引渡決定的潛在因素。

引渡合作有時還會受到國家間相互引渡關(guān)系的影響。幾年前,俄方“曾多次要求引渡在英國流亡的俄金融寡頭別列佐夫斯基與車臣非法武裝頭目扎卡耶夫”,均被英國以“政治犯不引渡為由”拒絕[18]。雖然英國援引“政治犯不引渡原則”有合理之處,但是不引渡決定直接導致英俄外交關(guān)系的惡化,也成為兩國間引渡合作的不愉快先例。值得注意的是,在俄羅斯決定不引渡之前,俄羅斯聯(lián)邦安全局于6月對別列佐夫斯基“間諜案”展開司法調(diào)查,并于7月5日以充當英國間諜并損害國家安全為由對俄前特工扎爾科進行刑事起訴。這些活動發(fā)生于《制止核恐怖主義行為國際公約》正式生效之前,俄方似乎在暗示:“核暗殺”事件可能由英國軍情六處所為,這

屬于該公約第3條規(guī)定的排除適用范圍,并為4天后正式拒絕英國的引渡請求奠定了基礎(chǔ)。

如果俄羅斯在不違背國際義務(wù)的前提下,基于互惠原則和國內(nèi)的憲法規(guī)定拒絕英國的引渡請求,實屬合情合理;但是其卻采取對英國警方進行諸多限制的辦法,這主要表現(xiàn)在:俄羅斯總檢察長柴卡要求英方調(diào)查人員,“不能詢問此案關(guān)鍵當事人及證人”或者“單獨展開調(diào)查行動”,“英國警方的任何詢問都必須得到俄聯(lián)邦安全局的批準,而且需要有俄方人員跟隨”[19]。這不利于“核暗殺”案的調(diào)查工作,且違反了《制止核恐怖主義行為國際公約》第7條關(guān)于締約國合作調(diào)查的國際義務(wù)。

四、國際引渡制度的例外原則

“盧戈沃伊引渡案”主要涉及國際引渡合作的兩項例外原則:其一,本國國民不引渡原則,這

是俄羅斯拒絕英國引渡請求的直接理由;其二,政治犯罪不引渡原則,這

是與此引渡案密切相關(guān)的英國拒絕向俄羅斯引渡獲其政治庇護的俄羅斯公民的理由,也是俄羅斯對“盧戈沃伊引渡案”決定不引渡的間接原因之一。隨著各國加強引渡領(lǐng)域的國際反恐合作,有關(guān)引渡制度的例外原則有了嶄新的發(fā)展。例如,本國國民不引渡原則的適用出現(xiàn)了松動,政治犯罪例外原則也受到限制。這些新發(fā)展既具有促進反恐領(lǐng)域引渡合作的積極意義,又存在影響國際反恐合作的消極因素。

(一)關(guān)于“本國公民不引渡”原則

“本國公民不引渡”是為了保護本國國民的利益,而不將在國外犯罪的本國國民交給外國審判或者執(zhí)行刑罰。此原則曾經(jīng)是世界上絕大多數(shù)國家對外引渡合作的一項基本原則,也是許多雙邊引渡條約中首要的引渡阻卻事由。隨著國際刑事司法合作的日益密切,該原則的適用出現(xiàn)了松動,這有利于減少國籍對反恐領(lǐng)域引渡合作的消極影響。

具體而言,許多多邊公約和雙邊引渡條約都允許引渡本國國民,弱化了國民不引渡這一例外原則。例如,繼《歐盟成員國間引渡條約》從原則上排除該原則的限制之后,“歐洲逮捕令制度”完全廢除了該原則,意大利與加拿大簽訂的雙邊引渡條約也允許引渡本國國民;有些國際公約,如《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》,則直接規(guī)定了有關(guān)的變通執(zhí)行制度;《前南國際刑事法庭規(guī)約》、《盧旺達國際刑事法庭規(guī)約》和《國際刑事法院羅馬規(guī)約》,又將向有關(guān)國際刑事法院(庭)引渡本國國民確定為一項國際義務(wù)。這些新發(fā)展同樣適用于反恐領(lǐng)域,具有促進國際反恐合作的積極意義。

然而,由于絕大多數(shù)國家的法律和大部分引渡條約仍規(guī)定不引渡本國國民,這為犯罪分子提供了逃避懲處的機會,該例外原則依然影響著反核恐怖的國際引渡合作。目前,國際上尚不存在普遍和統(tǒng)一的有關(guān)條約規(guī)范或者習慣國際法規(guī)則,各國只能依據(jù)國內(nèi)立法或者承擔的國際義務(wù)開展對外引渡合作[20]。國內(nèi)立法主要體現(xiàn)在國內(nèi)憲法、刑法或者引渡法等法律文件中。一般來說,英美法系國家及英聯(lián)邦成員國的法律,傾向于不限制被請求引渡人的國籍,其他國家或者明確規(guī)定不引渡本國國民,或者規(guī)定自主選擇決定是否引渡本國國民。

雖然在拒絕引渡請求的情況下,被請求國通常將被請求引渡人交付給本國司法機關(guān)追究刑事責任,但是“或引渡或起訴”措施在實際適用中有一定的局限性,實踐中難以有效發(fā)揮其代替引渡的作用。一方面,其選擇性特點在有些國家根本無法體現(xiàn),權(quán)利和義務(wù)的不對等性又導致引渡合作的雙方?jīng)]有協(xié)商的前提條件[21]。在“盧戈沃伊引渡案”中,俄羅斯對是否引渡嫌疑犯有決定權(quán),英俄雙方難以對此共同協(xié)商達成一致。雖然這場引渡戰(zhàn)導致兩國外交關(guān)系嚴重惡化,但是俄方始終掌握引渡合作的主動權(quán),至今既沒有引渡又沒有起訴“核暗殺”事件的嫌疑犯,甚至限制英方在莫斯科的調(diào)查工作。另一方面,被請求國僅是犯罪嫌疑人國籍國,而非犯罪發(fā)生地國,尚未遭受犯罪行為或者犯罪結(jié)果的直接危害。因而從本國司法利益最大化角度分析,被請求國可能不會高度重視有關(guān)的刑事追訴工作。從調(diào)查取證的角度而言,被請求國也不易收集到犯罪發(fā)生地的相關(guān)證據(jù),若從請求國獲取證據(jù),則困難將更多且成本較高。

(二)關(guān)于“政治犯不引渡”原則

“政治犯不引渡”,是國際社會普遍接受的引渡合作基本原則。隨著對恐怖犯罪的高度重視,有不少公約和條約對恐怖主義犯罪非政治化,從而限制了該原則的適用范圍,并相應(yīng)地擴大了反恐領(lǐng)域的引渡合作。

關(guān)于國際反恐公約,《制止恐怖主義爆炸公約》第11條和《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》第14條規(guī)定,不得為引渡或者司法協(xié)助的目的,將有關(guān)恐怖行為視為政治犯罪。《制止核恐怖主義行為國際公約》第15條也規(guī)定:“為了引渡或相互司法協(xié)助的目的”,本公約第2條所述的恐怖犯罪“不得被視為政治罪、同政治罪有關(guān)的犯罪或由政治動機引起的犯罪”。關(guān)于區(qū)域性公約,《懲治恐怖主義犯罪的歐洲公約》從理論上完全排除了引渡政治犯的可能,要求必須對恐怖主義犯罪非政治化,即在引渡問題上,不得將恐怖犯罪視為政治犯罪。還有國家在締結(jié)或修改雙邊引渡條約時明確將有關(guān)犯罪排除在這項原則的適用范圍之外,如美英2003年簽署的補充條約即為這樣。

隨著反恐領(lǐng)域中該原則適用范圍的縮小,國際引渡合作的范圍相應(yīng)擴大。即使少量犯罪分子在該原則的庇護下逃避了法律制裁,從理論上講,補救措施也能有效打擊核恐怖犯罪。作為必要補充的“或引渡或起訴”,有利于回避關(guān)于“政治犯”的爭議,防止他國基于互惠原則使逃犯逃避法律追究,但實際效果并不理想,難以成功引渡已獲他國政治庇護的恐怖分子。例如,與“盧戈沃伊引渡案”有關(guān)的俄羅斯人的引渡問題,最終被英國援引該原則多次而拒絕引渡。

五、應(yīng)加強引渡領(lǐng)域的國際反核恐怖合作

國際反核恐怖合作,需要世界各國從預防和懲治兩方面入手,既要采取預防措施嚴格監(jiān)管核材料,又要加強有關(guān)的法律合作,其中,引渡合作就是很重要的一環(huán)。目前,國際恐怖活動有增無減,利用核材料發(fā)動恐怖襲擊的嚴峻形勢也不容忽視。因此,各國如何消除羈絆以加強引渡領(lǐng)域的國際反核恐怖合作,已成為亟待解決的問題。

(一)有關(guān)對策的評價

關(guān)于“盧戈沃伊引渡案”,英國官方提出了消除俄羅斯對外引渡障礙和實現(xiàn)英俄引渡合作的若干建議。這些對策是否有效可行,值得進一步探討和研究。

1.解釋憲法

英國外務(wù)大臣從拒絕引渡的憲法依據(jù)推斷,俄羅斯解釋憲法的方式有二:其一是作規(guī)則的例外性規(guī)定;其二是創(chuàng)造性地解釋憲法條文本身。憲法解釋的具體方法,因各國理論和實踐的不同而有所區(qū)別[22]?！抖砹_斯憲法》明確規(guī)定了國際法條款,且確立了國際慣例和國際條約義務(wù)的優(yōu)先性;因此,任何國內(nèi)條文的法律解釋普遍與國際法規(guī)則保持一致。

但憲法是至高無上的,即使國際義務(wù)被賦予與憲法同等的重要地位,也難以成功地引渡俄羅斯公民到英國受審。這是因為,英俄之間沒有簽訂雙邊引渡條約,俄羅斯不必承擔有關(guān)引渡的國際義務(wù);俄羅斯禁止引渡本國國民的憲法條款,使引渡盧戈沃伊不可能實現(xiàn)。盡管俄羅斯曾有引渡雙國籍人的先例,但國內(nèi)法院已確認其違憲;(注:關(guān)于此案,參見:Garabayevv.Russia(EctHR,2007-06-07).ApplicationNo38411/02.)因此,憲法解釋無法消除存在的憲法障礙。

2.修改憲法

憲法條文的修改程序通常十分復雜。俄羅斯憲法規(guī)定的禁止引渡本國國民,是尤其難以改變的,因為它屬于憲法中關(guān)于基本權(quán)利和自由的一章,這是最難修改的特殊三章之一。修改憲法中引渡條款的重重困難,從《國際刑事法院羅馬規(guī)約》的批準和執(zhí)行被長期拖延這一現(xiàn)象可以窺見一斑[23],包括俄羅斯在內(nèi)的不少國家都存在有關(guān)的憲法障礙[24]。

一般來說,修改憲法并非不可能,但為個案而修憲幾乎不可能。即使有國家愿意啟動修憲工作,以參加國際刑事合作,但至今也無國家為了引渡個案而這樣做。固然有一些歐洲國家修改了憲法中的類似條款,使歐洲逮捕令生效,但這僅是部分情況,依然有國家尚未修憲[25]。而且,歐洲逮捕令的特殊制度,與作為非歐盟國家的俄羅斯無關(guān)。由此可見,建議俄羅斯修改憲法以引渡盧戈沃伊的理由,很不充分。

3.規(guī)避引渡程序

英國外務(wù)大臣指出,“國民不引渡原則”并不排除盧戈沃伊在海外旅行時被引渡的可能性[5]199。這是毋庸置疑的,但堅決抵制引渡的盧戈沃伊是否會突然同意引渡,很值得懷疑。因為《俄羅斯憲法》不僅保護本國國民不被引渡,而且保護他們不被驅(qū)逐。(注:關(guān)于具體規(guī)定,參見:TheConstitutionoftheRussianFederation,Art61(1).)也就是說,《俄羅斯憲法》充分保護本國國民的利益,除非盧戈沃伊本人同意到英國受審;因此,通過程序規(guī)避實現(xiàn)引渡的可能性非常小。更重要的是,規(guī)避引渡程序涉及到有關(guān)引渡的正當程序和人權(quán)問題。國家主管機關(guān)以規(guī)避引渡程序的方式促進犯罪嫌疑人的移交,可能會侵犯犯罪嫌疑人的權(quán)利和自由,因為只有通過正當程序才能限制人身自由和安全權(quán)。摘要：wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議是金融服務(wù)貿(mào)易的多邊法律框架，為金融服務(wù)貿(mào)易自由

關(guān)鍵詞：wto金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議金融自由化證券監(jiān)管法律制度

化提供了具有約束力的根本原則、規(guī)則和制度，其價值取向在于自由、效率、秩序、安全。wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的法律價值取向和相關(guān)規(guī)定都會對證券監(jiān)管法律制度產(chǎn)生影響，證券監(jiān)管法律制度對wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議倡導的金融自由化有反作用，兩者存在強烈的互動。

wto體系中有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議為金融自由化發(fā)展提供了具有約束力的根本原則、規(guī)則和制度，為國際金融服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展構(gòu)建了多邊談判機制與法律框架，揭開了金融服務(wù)貿(mào)易法律多邊化的序幕。證券業(yè)的自由化發(fā)展作為金融自由化的重要內(nèi)容，是wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所要實現(xiàn)的目標之一。證券監(jiān)管法律制度在保障wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所倡導的證券業(yè)自由化的同時有可能成為其障礙，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議與證券監(jiān)管法律制度之間存在互動關(guān)系。

一、wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議及其價值取向

wto為國際金融服務(wù)貿(mào)易構(gòu)建的法律框架包括：《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定)(GATS)、《金融服務(wù)附件》、《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》、《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》。

GATS及《金融服務(wù)附件》是wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的核心部分，GATS所發(fā)揮的作用正如其宗旨所述，“為服務(wù)貿(mào)易建立一個多邊框架，借以在透明度和逐步自由化的條件下擴大自由貿(mào)易，促進各方經(jīng)濟的發(fā)展”。關(guān)于國際服務(wù)貿(mào)易的法律框架的主要原則及規(guī)定集中于GATS中，因此GATS構(gòu)成了第一個有關(guān)國際服務(wù)貿(mào)易法律多邊化的基本法。

鑒于金融服務(wù)業(yè)在服務(wù)貿(mào)易中的特殊重要的地位，而各國均對金融業(yè)加以嚴格的管制，對金融業(yè)自由化的發(fā)展的趨勢而言，這些管制構(gòu)成了主要的貿(mào)易壁壘。wto的成員達成了《關(guān)于金融服務(wù)的附件》作為GATS的補充與進一步規(guī)定。該附件對GATS的適用范圍加以明確并對審慎措施及其承認、金融服務(wù)貿(mào)易爭端的解決、金融服務(wù)的定義做了規(guī)定?！督鹑诜?wù)第二附件》主要是有關(guān)金融服務(wù)最惠國待遇條款的豁免，及各成員對其具體承諾中有關(guān)金融服務(wù)部分的改進、修改和撤消等規(guī)定。

《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》確定了一些發(fā)達國家成員起草各自金融服務(wù)承諾的基礎(chǔ)，提出了烏拉圭回合參加方得以通過不同于服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定第三部分的方式在協(xié)定下的金融服務(wù)方面承擔具體承諾，但不得與總協(xié)定條款相沖突，并須保證達成的具體承諾在最惠國基礎(chǔ)上實施。

《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》的內(nèi)容中有重要意義的是各成員方關(guān)于金融服務(wù)的具體承諾減讓表和第2條豁免清單，在全面的最惠國待遇原則的基礎(chǔ)上，將全球銀行、證券和金融信息貿(mào)易的95％以上納入wto的管理和爭端解決機制之內(nèi)。

wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議作為金融自由化發(fā)展的多邊法律框架，通過市場準入及非歧視性原則及透明度原則及各成員方的具體承諾使各國開放本國金融市場，促使各國在金融服務(wù)貿(mào)易中逐步減少政府的行政干預，放松管制，保障金融資源以市場為配置基礎(chǔ)，實現(xiàn)資源在世界范圍內(nèi)的合理、優(yōu)化配置。

wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議作為調(diào)整國際服務(wù)貿(mào)易的規(guī)則，實質(zhì)是促進金融自由化發(fā)展的多邊法律體系，有其特定的價值取向，其價值取向與精神實質(zhì)必然會滲透到其成員方相關(guān)法律中。本文認為wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的法律價值取向在于：自由、效率、秩序、安全。自由是整個現(xiàn)代法治的價值取向。wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所推進的自由著重于經(jīng)濟自由，在實現(xiàn)經(jīng)濟自由的必要因素中，經(jīng)濟制度起著重要作用，一種經(jīng)濟制度若不能實現(xiàn)一定的經(jīng)濟自由時，就是一種不完善的、有缺陷的制度，而實踐和理論都證明了經(jīng)濟自由只有在市場經(jīng)濟體制下才能成為現(xiàn)實，市場經(jīng)濟需要廣泛的經(jīng)濟自由，只有在充分實現(xiàn)了生產(chǎn)、交換、競爭、收益等自由的基礎(chǔ)上，市場經(jīng)濟體制才能正常地運作，從而更有效地發(fā)揮資源配置的作用，另一方面，只有市場經(jīng)濟體制才能有效地阻止國家權(quán)力過度膨脹對經(jīng)濟自由的破壞，才能保障通過實施有效的法律規(guī)則促進競爭自由、契約自由和經(jīng)營自由，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所倡導的金融服務(wù)貿(mào)易自由化的實質(zhì)是要求一國政府在國內(nèi)及對外金融服務(wù)貿(mào)易中逐步減少政府的行政干預，放松管制，以市場為資源配置的基礎(chǔ)，實現(xiàn)資源的合理、優(yōu)化配置，獲取最佳的經(jīng)濟利益，這一過程以市場經(jīng)濟在世界范圍內(nèi)形成為前提，可以說，wto對各成員方最大的影響就在于其國內(nèi)市場經(jīng)濟體制的確立與完善，通過保障各成員方國內(nèi)金融業(yè)的自由從而促進世界金融服務(wù)貿(mào)易的自由化，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易通過確立市場準入、非歧視性、透明度等原則促進了貿(mào)易自由、競爭自由的實現(xiàn)，體現(xiàn)了對自由的崇尚與關(guān)注。

效率是指經(jīng)濟組織以既定的投入獲得最大的產(chǎn)出的經(jīng)濟資源的利用狀態(tài)。就法的價值而言，自由與效率有著同質(zhì)性。如前所述，自由在市場的功能主要是促進效率，充分的經(jīng)濟自由是提高資源配置效率的必要手段，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議通過確立實現(xiàn)金融自由化的宗旨以提高金融業(yè)效率，其大多促進自由化目標實現(xiàn)的規(guī)定都旨在提高國際金融領(lǐng)域的效率，金融服務(wù)貿(mào)易自由化使得金融領(lǐng)域的競爭加劇。市場準入與國民待遇、最惠國待遇、透明度原則使得各國金融服務(wù)貿(mào)易提供者能積極參與全世界范圍內(nèi)的金融資源配置以提高效率，由此可見，效率亦為wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的重要價值取向。

然而，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議對自由與效率的關(guān)注并不意味著沒有約束的任性，金融業(yè)的高風險性與不穩(wěn)定性及其巨大的破壞性都促使wto亦關(guān)注金融業(yè)的秩序與安全，提出應(yīng)尊重成員方國內(nèi)政策目標，承認成員方有權(quán)對境內(nèi)有關(guān)服務(wù)提供進行管理并適用新的法律，規(guī)定了“謹慎例外”的原則，明確了wto對待金融業(yè)的自由化帶來的效率與保障金融業(yè)安全的監(jiān)管法律制度之間關(guān)系的態(tài)度，即在保障金融業(yè)安全穩(wěn)定的秩序的前提下，確保金融業(yè)自由化帶來的效率，后者是主線，前者是輔助性手段。因此，安全與秩序亦是wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的重要的法律價值取向。

二、wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議對證券監(jiān)管法律制度的影響

wto有關(guān)金融服務(wù)協(xié)議確立了證券業(yè)自由化的原則和法律框架，對證券監(jiān)管法律制度并未做直接規(guī)定，但wto作為影響全球經(jīng)濟運行的多邊貿(mào)易規(guī)則，更由于證券監(jiān)管法律制度對證券業(yè)自由化的特殊意義，倡導金融自由化的wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的價值取向與具體規(guī)定都會對各國汪券監(jiān)管法律制度產(chǎn)生深遠的影響。

在wto推動的金融自由化的浪潮中，各國的證券監(jiān)管法律制度面臨著促進證券業(yè)自由化發(fā)展與保障證券市場穩(wěn)定的雙重任務(wù)，要應(yīng)對這一兩難選擇，就必須在wto有關(guān)金融暇務(wù)貿(mào)易的基本原則的指導下，將自由、效率、秩序、安全的精神滲透剮證券監(jiān)管法律制度中，使國內(nèi)的證券監(jiān)管法律制度在wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易的價值目標與原則的指導下進行完善與變革。wto對自由與效率的追求要求放松嚴格的行政管制，從而為國內(nèi)的證券監(jiān)管法律制度的變革提供了契機和動力，從這個角度來講，金融自由化在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的發(fā)展中國家實質(zhì)上分為兩個層次，首先要消除國內(nèi)的金融抑制狀態(tài)，即實現(xiàn)國內(nèi)金融自由化，國內(nèi)金融抑制主要指政府對金融業(yè)的直接行政干預與國內(nèi)金融市場的封閉狀態(tài)，國內(nèi)金融自由化就是要放松管制，開放金融服務(wù)貿(mào)易；第二層次為對外國金融業(yè)開放國內(nèi)市場。為保障證券業(yè)自由化正確的發(fā)展方向，防范證券市場風險的傳播，在客觀上要求其成員方國內(nèi)證券監(jiān)管法律制度的改革。改革的主要方向即是放松政府的行政管制與不必要的干預，以市場作為資金資源配置的基礎(chǔ)。從而消除國內(nèi)由于政府干預過多而造成的金融抑制狀態(tài)。政府對證券市場干預過多，限制市場在資金資源配置中的作用，會抑制證券市場的發(fā)展，導致證券業(yè)的效率低下，競爭力差，證券市場作為資金資源配置的場所無法發(fā)揮其作用，滋生大量的尋租現(xiàn)象。政府過多參與到證券市場的具體運作與業(yè)務(wù)中，忽視了對證券市場風險的防范與化解。一旦融入金融自由化浪潮中，極易暴露出其不足，受到?jīng)_擊，誘發(fā)金融風險。因此，要融入金融自由化的發(fā)展中，國內(nèi)的證券監(jiān)管法律制度就必須朝著市場化、法治化的方向變革，放松政府行政管制，逐步開放資本帳戶，讓市場發(fā)揮主導作用，完善證券監(jiān)管法律制度，更多地運用經(jīng)濟的和法律的手段進行監(jiān)管。此外，政府要著力于防范與化解風險，同時加強證券監(jiān)管的國際合作，共同防范威脅到各國的風險，加強對證券市場風險的防范與證券違法行為的打擊，保障證券市場的安全與秩序，促進證券業(yè)自由化的健康發(fā)展。

wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議雖未對各國的證券監(jiān)管法律制度做直接的規(guī)定，但由于證券監(jiān)管法律制度與證券業(yè)自由化的密切關(guān)系，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議中仍做出了影響到證券監(jiān)管法律制度的相關(guān)規(guī)定。從GATS及其附件中的相關(guān)規(guī)定可看出W’lO對金融服務(wù)多邊協(xié)議所保障的金融自由化浪潮與國內(nèi)證券監(jiān)管法律制度之關(guān)系所持的態(tài)度。GAPS的序言中即明文規(guī)定，“在適當尊重國內(nèi)政策目標的同時”，在互利基礎(chǔ)上促進雙邊談判，以逐步實現(xiàn)更高水平的服務(wù)貿(mào)易自由化。序言中通過承認成員方有權(quán)對其境內(nèi)有關(guān)服務(wù)提供進行管理并適用新的法律，保證其成員方為實現(xiàn)國內(nèi)政策目標，基于國內(nèi)特殊情況的考慮而適用法律的自主權(quán)，就證券業(yè)而言，如果成員方在履行GATS有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易的規(guī)定或承諾而使其國內(nèi)證券業(yè)面臨嚴重困難，則有權(quán)采取與該金融困難相適應(yīng)的證券監(jiān)管措施，以免證券市場的風險繼續(xù)擴大。該規(guī)定將服務(wù)貿(mào)易自由化的進程定位于“逐步地”。而不是不顧其成員方國內(nèi)的現(xiàn)實情況“一刀切”，從而使各國，尤其是發(fā)展中國家消除了面對wto協(xié)議的憂慮心理，擴大了wto有關(guān)協(xié)議的適用范圍。

GATS金融服務(wù)附錄第二條規(guī)定，成員方國內(nèi)可以基于謹慎原因采取相關(guān)的措施，而無須考慮是否違反有關(guān)的承諾或義務(wù)。作為GATS下的金融服務(wù)附錄，該條規(guī)定為各國國內(nèi)證券監(jiān)管的采用提供了直接依據(jù)，為保障金融自由化的主導方向，謹慎監(jiān)管措施的采用也受到了限制，首先，有關(guān)監(jiān)管措施的采用應(yīng)保證出于謹慎監(jiān)管的目的，至于是否實質(zhì)上會對GATS有關(guān)承諾與義務(wù)造成損害，不予考慮，僅從目的上加以限制，充分保障了成員方運用該條規(guī)定的權(quán)利與可能性，出于“謹慎原因”。包括為保護投資者、存款人、投保人或金融服務(wù)提供者對其負有忠信義務(wù)的人而采取的措施，或為確保金融體系的統(tǒng)一和穩(wěn)定及其他出于謹慎的目的而采取的措施，認定一國的某項監(jiān)管措施是否出于謹慎目的，通常應(yīng)根據(jù)該國的具體情況來判斷，否則容易導致成員方無法運用監(jiān)管措施維護金融穩(wěn)定或者阻礙金融自由化發(fā)展的后果。其次，成員方采取有關(guān)謹慎監(jiān)管措施不應(yīng)被用來逃避該成員方在本協(xié)定下的承諾或義務(wù)的手段，判斷成員方采取的有關(guān)謹慎監(jiān)管措施是否被用來逃避其承諾或義務(wù)的標準同樣應(yīng)根據(jù)該成員方國內(nèi)的具體情況來判斷其直接目的是否為出于謹慎原因，若有關(guān)國家認為該成員方非出于謹慎原因而采取的監(jiān)管措施，有權(quán)提出異議并通過爭端解決程序來確定有關(guān)監(jiān)管措施是否超出了謹慎范圍。

實踐中，很多非歧視性的規(guī)則及監(jiān)管制度本身構(gòu)成了貿(mào)易壁壘，對此，wto希望成員方對有可能構(gòu)成服務(wù)貿(mào)易壁壘的監(jiān)管措施做出例外承諾，例外承諾并非wto的強加義務(wù)，但成員方一旦通過談判做出例外承諾后，就將消除本國非歧視性監(jiān)管措施納入了該國在wto下的強行義務(wù)，將由wto爭端解決機制來保障其實施該承諾。此外，wto提出各成員方應(yīng)當采用雙邊協(xié)調(diào)機制進行談判，達成相互承認有關(guān)證書或資格的協(xié)議，并允許其他成員方通過談判加入這種協(xié)議，從而為各成員方之問相互協(xié)調(diào)來逐步減少監(jiān)管壁壘，促進證券業(yè)自由化提供了可能，目前已有許多國家達成了雙邊合作監(jiān)管的諒解備忘錄與協(xié)助條約]wto還倡導采用多邊談判的形式來確立承認和協(xié)調(diào)標準，并通過成立與參加國際組織將這些承認與協(xié)調(diào)標準加以推廣，最終確立為國際證券監(jiān)管慣例或成文化的規(guī)則，區(qū)域性與國際性的證券監(jiān)管合作組織已紛紛成立并為各國證券監(jiān)管的協(xié)調(diào)做出了很多努力，制訂了一些被公認的證券監(jiān)管文件，證券監(jiān)管國際慣例正在確立過程中。

三、證券監(jiān)管法律制度對金融自由化的反作用

wto將金融服務(wù)貿(mào)易自由化作為其重要領(lǐng)域之一，并由于其對金融自由化的推動作用而奠定了其在金融自由化浪潮中基礎(chǔ)性的地位，可以說90年代以后金融自由化主要是在wto的推動下發(fā)展的，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議在影響著證券監(jiān)管法律制度的同時，證券監(jiān)管法律制度對wto所倡導的金融自由化有一定的反作用，從而影響著wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的實施。其反作用包括積極的正面作用和消極的負面影響。

從理論上講，金融自由化可以提高金融業(yè)效率，降低服務(wù)成本，在全球范圍內(nèi)優(yōu)化配置資源，并為客戶提供多品種的服務(wù)，但金融自由化浪潮使得國際資本高度流動及金融衍生工具飛速發(fā)展。資本能在國際市場上高度流動及金融衍生工具的不斷產(chǎn)生本是金融界降低風險的舉措，但事實上，大量國際資本的高速流動及金融衍生工具卻促成了一系列的金融危機，不斷爆發(fā)的大規(guī)模的金融危機使金融風險的規(guī)模上升，金融自由化使得金融風險在世界范圍內(nèi)傳播與擴散，跨國境的金融違法犯罪行為日益猖獗，監(jiān)管法律制度仍限于一國國境范圍內(nèi)，因此，金融自由化的浪潮要求各國變革與完善國內(nèi)的監(jiān)管法律制度，放松管制，加強各國監(jiān)管法律制度的協(xié)調(diào)與合作，從而保障金融自由化得以穩(wěn)步發(fā)展并使各國分享其所帶來的利益。金融自由化優(yōu)勢的發(fā)揮取決于金融自由化浪潮是否有完善的監(jiān)管法律制度為基礎(chǔ)，缺乏這一基礎(chǔ)，自由化浪潮只會導致混亂與無序的狀態(tài)。證券業(yè)的自由化是wto倡導的金融自由化的重要內(nèi)容。證券業(yè)的高風險性在實現(xiàn)自由化后表現(xiàn)的更加突出，隨著證券市場的一體化發(fā)展，信息不對稱現(xiàn)象導致的證券市場失靈超越了一國界限和本國的制度與法律管轄范圍，滋生了大量跨國界的內(nèi)幕交易、操縱和欺詐行為，加大了金融風險的可能系數(shù)，證券市場的一體化則會導致金融風險在區(qū)域乃至國際范圍內(nèi)迅速傳播，國際資本市場的巨額游資出于避險或投機的目的大量轉(zhuǎn)移資金，會直接沖擊國內(nèi)證券市場，嚴重損害各國證券市場的穩(wěn)定和繁榮，并迅速擴散到國際范圍內(nèi)，使金融自由化的成果遭到巨大的破壞，各國應(yīng)通過完善證券監(jiān)管法律制度才能將風險控制在最小的范圍內(nèi)，并通過各國證券監(jiān)管法律制度的國際化協(xié)調(diào)，加大共同監(jiān)管和打擊威脅到國際證券市場的證券不法行為，以避免證券業(yè)自由化過程中出現(xiàn)的不利因素?？梢哉f，各國證券監(jiān)管法律制度是金融自由化浪潮健康穩(wěn)定發(fā)展的客觀要求和重要保障，這一點正是wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議安全、秩序的價值目標的體現(xiàn)與要求。證券監(jiān)管法律制度一方面可以保障wto倡導的金融自由化的健康穩(wěn)定發(fā)展，另一方面，過于嚴格的監(jiān)管又會給自由化造成負面作用，政府對證券市場的直接行政干預和封閉的國內(nèi)市場狀態(tài)會成為金融自由化推進的不可逾越的國內(nèi)障礙，正因為如此，wto倡導的金融自由化才要求各國證券監(jiān)管法律制度進行變革，放松管制，加強市場化干預，促進各國證券監(jiān)管法律制度的協(xié)調(diào)和國際證券監(jiān)管的發(fā)展，最終確立國際統(tǒng)一證券監(jiān)管法律制度，以更有力地保障wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的實施。

wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的價值目標和具體規(guī)定深刻地影響著國內(nèi)證券監(jiān)管法律制度，wto倡導的金融自由化為國內(nèi)證券監(jiān)管法律制度的變革提供了動力，指明了發(fā)展方向，而完善的國內(nèi)證券監(jiān)管法律制度又保障了wto倡導的金融自由化的實現(xiàn)。