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編者按：本論文主要從增資條件的設(shè)置；時(shí)間條件；業(yè)績(jī)條件；利潤(rùn)預(yù)測(cè)條件；內(nèi)資公司增資時(shí)的稅務(wù)問(wèn)題等進(jìn)行講述，包括了業(yè)績(jī)好的公司，自然會(huì)選擇配股、管理者大可不必盯著眼前的這筆稅款、若欲以發(fā)行新股的方式來(lái)增加資本的話(huà)，公司還必須的第二個(gè)法定條件是公司業(yè)績(jī)條件等，具體資料請(qǐng)見(jiàn)：

內(nèi)容摘要：有關(guān)公司增資，存在著諸多爭(zhēng)論。立法上的增資條件過(guò)嚴(yán)而事實(shí)上的增資行為太易是當(dāng)前比較突出的問(wèn)題，這應(yīng)該是立法者考慮的一個(gè)方面。另外，增資時(shí)的稅務(wù)問(wèn)題，包括內(nèi)資企業(yè)與合資公司增資，也存在有待明確的地方。

關(guān)鍵詞：增資公司法稅務(wù)

增資條件的設(shè)置

傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家的公司法對(duì)公司增減資本的條件及程序都有嚴(yán)格的規(guī)定，以體現(xiàn)法定資本制對(duì)“資本維持”及“資本不變”原則的要求。但近幾十年來(lái)，不少大陸法系國(guó)家都相繼修改了其公司資本制度以適應(yīng)新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)實(shí)的需要。但我國(guó)《公司法》、《證券法》的有關(guān)規(guī)定卻還是固守大陸法系國(guó)家傳統(tǒng)公司資本制度的內(nèi)容。而沒(méi)有體現(xiàn)和適應(yīng)當(dāng)今國(guó)際社會(huì)對(duì)公司資本制度的改革潮流。在公司增資方面的集中表現(xiàn)是，立法上的增資條件過(guò)嚴(yán)而事實(shí)上的增資行為太易。

在增資問(wèn)題上，無(wú)論是將公司內(nèi)部公積金轉(zhuǎn)增股本，還是對(duì)外發(fā)行新股，因其本質(zhì)上是在增強(qiáng)公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，無(wú)論對(duì)公司本身還是對(duì)其債權(quán)人都是極為有利的，故各國(guó)有關(guān)立法對(duì)此所規(guī)定的條件相當(dāng)寬松，限制也較少。我國(guó)不允許授權(quán)發(fā)行資本，也未能對(duì)公積金轉(zhuǎn)增股本的具體條件作一規(guī)定，所以增加資本的途徑，主要體現(xiàn)在我國(guó)《公司法》第137條有關(guān)公司發(fā)行新股的條件規(guī)定中。

時(shí)間條件

根據(jù)我國(guó)《公司法》第137條的規(guī)定，若以發(fā)行新股的方式來(lái)增加資本的話(huà)，公司首先必須滿(mǎn)足的一個(gè)實(shí)質(zhì)性的法定條件，即時(shí)間條件。而這一時(shí)間條件，我國(guó)《公司法》從三個(gè)方面做了具體限制，這就是：（1）必須在前一次發(fā)行的股份募足1年以后；（2）必須在公司連續(xù)3年盈利且可向股東支付股利后（若雖然連續(xù)3年盈利，卻不能連續(xù)3年向股東支付股利是否可發(fā)行新股，法不明確）；（3）必須在公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件連續(xù)3年無(wú)虛假記載以后。依據(jù)這一時(shí)間條件，公司至少在第三年后才有可能通過(guò)發(fā)行新股的方式來(lái)增加資本。如果公司在第三年發(fā)生虧損或者第三年的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件有虛假記載，則意味著該公司至少在公司成立后6年內(nèi)都不可能利用發(fā)行新股的方式來(lái)增加資本。時(shí)間限制如此之長(zhǎng)，無(wú)疑會(huì)嚴(yán)重制約公司對(duì)資本增加的需求，限制公司競(jìng)爭(zhēng)能力的提高。

如上文字的嚴(yán)格的確給人一種增資太難的感覺(jué)，但我們仔細(xì)推敲一下，不難發(fā)現(xiàn)其在實(shí)踐中的可實(shí)施性、可考察性并不強(qiáng)，而使得增資事實(shí)上并未受時(shí)間條件的嚴(yán)格限制。

首先這里應(yīng)明確這樣一個(gè)概念，即所謂的“增資條件過(guò)嚴(yán)”是僅針對(duì)股份有限公司的。對(duì)于有限責(zé)任公司而言，但凡有一點(diǎn)公司實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人都知道，其增資手續(xù)是極其簡(jiǎn)易的。其次，3年盈利的要求看似斯芬克司之劍。但《公司法》第75條規(guī)定，“國(guó)有企業(yè)改建為股份有限公司的……”而對(duì)于這種改建的股份有限公司，其盈利年數(shù)是可以其國(guó)有股東的經(jīng)營(yíng)狀況連續(xù)計(jì)算的。這樣，（股份有限）公司就可以繞過(guò)連續(xù)3年盈利的規(guī)定，坐享“增配”的果實(shí)。如赫赫有名的長(zhǎng)虹在成立當(dāng)年即向公民發(fā)行個(gè)人股。如果認(rèn)為這是在《公司法》頒布之前發(fā)生的事情的話(huà)，那么全柴動(dòng)力（600218）1998年11月22日成立，并于同年12月3日在上海證券交易所掛牌交易，在1999年9月21日該公司即實(shí)施每10股轉(zhuǎn)增3股的1999年度中期利潤(rùn)分配方案。這些都使得立法上的嚴(yán)格僅僅成為文字。

至于財(cái)務(wù)文件3年無(wú)虛假記錄，更值得商榷。廣大股民都知道，上市公司東窗事發(fā)，無(wú)不是在“落袋為安”相當(dāng)一段時(shí)間之后才被披露出來(lái)。試問(wèn)，有哪一家公司會(huì)主動(dòng)向股民公布其虛假的財(cái)務(wù)記錄？所以，《公司法》的這一規(guī)定強(qiáng)迫人們未卜先知，對(duì)于公司而言，甚至連震懾的作用都是極為可憐的。

業(yè)績(jī)條件

除時(shí)間條件外，若欲以發(fā)行新股的方式來(lái)增加資本的話(huà)，公司還必須的第二個(gè)法定條件是公司業(yè)績(jī)條件。要求擬增加資本的公司必須具有良好的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，主要是出于保護(hù)股東利益的需要，這無(wú)疑是對(duì)的。但一律要求公司“在最近三年連續(xù)盈利，并可向股東支付股利”后，方可以發(fā)行新股的方式來(lái)增資，就未免太苛刻了些。

因?yàn)檎者@一條文的意思來(lái)看，公司不僅要連續(xù)3年盈利，還要連續(xù)3年可向股東支付股利。若在這連續(xù)盈利的3年中有一年公司出現(xiàn)了不可向股東支付股利的情況的話(huà)，也就不具備增資條件了。而且，“可向股東支付股利”可能包括兩種情況：一是公司有能力并已經(jīng)（或正準(zhǔn)備）實(shí)際上支付股利；二是公司雖有能力但并沒(méi)有（或不準(zhǔn)備）實(shí)際支付股利。而沒(méi)有（或不準(zhǔn)備）實(shí)際支付股利的原因可能是股東大會(huì)決議不分紅而將利潤(rùn)用于擴(kuò)大再生產(chǎn)。我國(guó)《公司法》條文中的“可向股東支付股利”究竟是指哪一種情況呢？若是僅指第一種情況的話(huà)，那可真是太為難欲增資的公司了。

同樣的問(wèn)題，我國(guó)臺(tái)灣《公司法》所規(guī)定的條件要寬松得多。依臺(tái)灣《公司法》第270條的規(guī)定，公司只要不出現(xiàn)下列兩種情況之一時(shí)，就可公開(kāi)發(fā)行新股：一是連續(xù)兩年有虧損。但其事業(yè)性質(zhì)，須有較長(zhǎng)準(zhǔn)備期間或具有健全之營(yíng)業(yè)計(jì)劃，確能改善營(yíng)利者，不在此限。二是資產(chǎn)不足抵償債務(wù)者。這就是說(shuō)，依臺(tái)灣《公司法》的規(guī)定，只要不出現(xiàn)連續(xù)兩年的虧損或資不抵債的情況，公司就可以增資發(fā)新股。

由此可見(jiàn)，我國(guó)內(nèi)地《公司法》對(duì)公司增資時(shí)經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的要求確實(shí)高了些。

配股之于公司，無(wú)疑是極具有誘惑力的。公司如果實(shí)現(xiàn)不了通過(guò)配股在證券市場(chǎng)再籌資的目的，無(wú)法“報(bào)銷(xiāo)”買(mǎi)殼上市的巨額花費(fèi)，還可以選擇增發(fā)新股。增發(fā)新股，不像配股有嚴(yán)格的凈資產(chǎn)收益率的限制和符合產(chǎn)業(yè)政策的要求，并且配股比例也得到較嚴(yán)格的限制，通常不超過(guò)總股本的30％。

業(yè)績(jī)好的公司，自然會(huì)選擇配股。業(yè)績(jī)差一些的公司，就會(huì)選擇增發(fā)新股。這似乎在對(duì)公司按業(yè)績(jī)分類(lèi)之后，對(duì)不虧損——即業(yè)績(jī)不是很好的公司的一種獎(jiǎng)勵(lì)或補(bǔ)償。

試想，“最近三年連續(xù)盈利”與“不虧損”豈不是相隔一線(xiàn)間。在前文中已有敘述，股份有限公司的國(guó)有企業(yè)股東的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)可以連續(xù)計(jì)算，而一句“可向股東支付股利”更是在以莫須有的理由默許公司增資。

利潤(rùn)預(yù)測(cè)條件

除上述兩個(gè)條件，公司欲增發(fā)新股的話(huà)，還應(yīng)滿(mǎn)足利潤(rùn)預(yù)測(cè)的條件，即“預(yù)期利潤(rùn)率可達(dá)同期銀行存款利率”。這對(duì)公司來(lái)講，不僅有可能給公眾留下“預(yù)測(cè)不準(zhǔn)確”甚至“欺騙公眾”等不良社會(huì)影響（因?yàn)槭袌?chǎng)的變化多端，往往不是人們所能事先預(yù)料的，而公司“預(yù)期利潤(rùn)率”往往與市場(chǎng)狀況有密切的聯(lián)系）；還有可能使公司背上操縱金融市場(chǎng)之嫌。因?yàn)椤邦A(yù)期利潤(rùn)率”應(yīng)該是指公司增資發(fā)新股以后的利潤(rùn)率，所以，“同期銀行存款利率”，也就是指增資發(fā)新股以后的銀行利率。而銀行存款利率，從現(xiàn)在起到將來(lái)某一時(shí)刻是保持不變，還是會(huì)有變化乃至變化的大小程度等，屬?lài)?guó)家重要的金融機(jī)密，不是一般的公司所能預(yù)測(cè)得到的，硬要公司作這樣的預(yù)測(cè)，實(shí)在是有點(diǎn)強(qiáng)人所難。

《公司法》未明確對(duì)利潤(rùn)作出預(yù)測(cè)的主體。而誰(shuí)又更有資格對(duì)公司未來(lái)的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)作出預(yù)測(cè)呢？若要政府或一個(gè)第三者來(lái)預(yù)測(cè)，很難做到信息的全面收集，而勢(shì)必影響預(yù)測(cè)結(jié)果。所以，最了解自己的公司才是對(duì)其業(yè)績(jī)做出預(yù)測(cè)的適格主體。

董事長(zhǎng)雄心萬(wàn)丈地對(duì)公司前景作出預(yù)測(cè)，允諾所籌資金將會(huì)用于何種項(xiàng)目，會(huì)帶來(lái)幾多收益，并許以“誠(chéng)信責(zé)任”云云。這是最常見(jiàn)的場(chǎng)面，也是公司在切實(shí)履行“預(yù)測(cè)之實(shí)”。沒(méi)想到一個(gè)嚴(yán)厲的法律條文竟會(huì)被上市公司如此輕易地化解。2003年被輿論稱(chēng)為是“董事長(zhǎng)失蹤年”！制法者是否該考慮一下某個(gè)條文在實(shí)施時(shí)該如何執(zhí)行、怎樣考察呢？

增資時(shí)的稅務(wù)問(wèn)題

內(nèi)資公司增資時(shí)的稅務(wù)問(wèn)題

根據(jù)國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股免征個(gè)人所得稅的通知》（國(guó)稅發(fā)［1997］198號(hào)）規(guī)定，股份制企業(yè)用資本公積金轉(zhuǎn)增股本不屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對(duì)個(gè)人取得的轉(zhuǎn)增股本數(shù)額，不作為個(gè)人所得，不征收個(gè)人所得稅。股份制企業(yè)用盈余公積金派發(fā)紅股屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對(duì)個(gè)人取得的紅股數(shù)額，應(yīng)作為個(gè)人所得征稅。

同時(shí)，根據(jù)國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于盈余公積金轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本征收個(gè)人所得稅問(wèn)題的批復(fù)》（國(guó)稅函［1998］333號(hào)），公司將從稅后利潤(rùn)中提取的法定公積金和任意公積金轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本，實(shí)際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊(cè)資本。因此，對(duì)屬于個(gè)人股東分得并再投入公司（轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本）的部分應(yīng)按照“利息、股息、紅利所得”項(xiàng)目征收個(gè)人所得稅。

公司經(jīng)營(yíng)是永續(xù)的，其資本公積金經(jīng)多次提取之后（來(lái)源肯定不盡相同），在轉(zhuǎn)增股本之時(shí)如何去辨別其中哪一部分是源自稅后利潤(rùn)。難道還要以一個(gè)比例去裁減增資與納稅嗎？

同樣它也帶來(lái)了另一個(gè)問(wèn)題。持“在手之鳥(niǎo)”股利理論者對(duì)投資風(fēng)險(xiǎn)有天生的抵觸情緒而寧愿收到較少的現(xiàn)金紅利（當(dāng)然需要納稅）。倘以紅利送股的話(huà)，即是吸引此種投資者將盈利轉(zhuǎn)為公司的資本金，對(duì)價(jià)即為省卻的股利所得稅。而經(jīng)典的股利理論也認(rèn)為“以紅利送股，公司可不發(fā)現(xiàn)金紅利而保住積累，股東既可不交所得稅，還可通過(guò)市場(chǎng)獲得資本收益”。如果立法者硬要把這種稅款強(qiáng)加于投資者身上的話(huà)，勢(shì)必要引起投資者的拋售行為，而造成市場(chǎng)秩序的紊亂。

其實(shí)管理者大可不必盯著眼前的這筆稅款。鼓勵(lì)投資應(yīng)該是管理層面的初衷，但外商投資者甚至還有退稅的規(guī)定，為什么國(guó)民待遇反而低出許多？公司日后的經(jīng)營(yíng)情況是不確定的，這筆稅款很有可能打擊投資者的積極性。如果企業(yè)經(jīng)營(yíng)得法的話(huà)，國(guó)家完全可以從日后的企業(yè)所得稅上得到補(bǔ)償（33%，比個(gè)人所得稅20%的稅率要高得多）。屆時(shí)如果公司進(jìn)行現(xiàn)金分紅的話(huà)，再征稅亦不遲。即管理層面應(yīng)采納“不分現(xiàn)（金）不征（稅）”的原則。

合資公司增資時(shí)的稅務(wù)問(wèn)題

根據(jù)大陸《外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法》第10條及《外商投資企業(yè)和外國(guó)企業(yè)所得稅法實(shí)施細(xì)則》第80條的規(guī)定：外商投資企業(yè)的境外投資者，將其從該企業(yè)取得的利潤(rùn)直接再投資于該企業(yè)，增加注冊(cè)資本，或者作為資本投資開(kāi)辦其他外商投資企業(yè)。如果境外投資者提出申請(qǐng)，稅務(wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，退還其再投資部分已繳納所得稅的40%稅款；再投資不滿(mǎn)5年撤出的，應(yīng)當(dāng)繳回已退的稅款。

合資公司獲利后以盈余轉(zhuǎn)增資本的問(wèn)題比較復(fù)雜，若合資企業(yè)董事會(huì)決定外商與內(nèi)資雙方共同按比例增資，其中臺(tái)商以其從合資企業(yè)分得的利潤(rùn)增資可享受退稅，退稅則退給外商。退稅若匯往境外是否繳稅，法律則無(wú)明文規(guī)定。若合資企業(yè)以公司的資本公積金轉(zhuǎn)增注冊(cè)資本，是否退稅法律亦無(wú)明文規(guī)定。若以合資公司名義轉(zhuǎn)投資另一新成立企業(yè)，根據(jù)國(guó)家稅務(wù)局的有關(guān)文件規(guī)定，不能享受40%退稅規(guī)定。若合資企業(yè)將獲利后的利潤(rùn)分配給外商，再由外商投資另一新成立之企業(yè)或者已成立之企業(yè)，可享受40%退稅之規(guī)定。

不難看出，這里的退稅，是僅針對(duì)外商而言的，中方投資者（甚至包括合資公司本身）決不會(huì)享受到這個(gè)優(yōu)惠政策。這樣是否會(huì)暗示中外合資雙方合謀以外方為“橋”而展開(kāi)新的投資行為呢？制法者也應(yīng)該考慮一下。