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一、電子交易在電子商務中的地位、作用和現(xiàn)狀

顧名思義，電子商務就是利用現(xiàn)代計算機技術通過電子信息網(wǎng)絡所進行的商務活動?！半娮由虅铡保╡lectroniccommerce）這個詞的歷史很短，1995年，美國政府成立電子商務工作組，可以看作是電子商務誕生之日。隨后的1996年，美國政府提出了發(fā)展電子商務的戰(zhàn)略框架。與此同時，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會貿(mào)法會正式?jīng)Q定將“電子數(shù)據(jù)交換（edi）”改稱“電子商務”（electroniccommerce）。于是，“電子商務”開始風靡全球。

電子商務的產(chǎn)生和發(fā)展主要是基于兩個與“全球化”有關的原因：經(jīng)濟全球化和全球信息化。近年來，由于世界秩序的逐步穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展，世界各國企業(yè)尤其是跨國公司得以迅猛發(fā)展，而隨著跨國公司的管理地域和范圍的不斷擴張，世界經(jīng)濟逐步趨向全球化。同時，互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應用帶動了全球信息化進程，而全球信息化又進一步深化和擴大了經(jīng)濟全球化的趨勢。所以，電子商務代表了未來21世紀的新經(jīng)濟。

如果按照電子商務的交易流程來看，電子商務中的核心部分就是電子交易，人們通常將電子交易稱為電子商務，這只是就其狹義概念而言，其實廣義的電子商務還包括：電子商務企業(yè)的市場準入、技術開發(fā)和資本運作等活動。

如果根據(jù)交易對象不同分類，電子交易可以分為兩大類，一類發(fā)生在機構間（b-b），另一類發(fā)生在機構和最終消費者之間（b-c）。從發(fā)展的歷程看，b-b占了很大的比重。根據(jù)2000年2月在曼谷舉行的聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議上發(fā)表的報告書預測，2000年的網(wǎng)上貿(mào)易總值將達到3770億美元，2001年將幾乎增加一倍達到7170億美元，2002年將達到12340億美元，到2003年電子交易總額占世界貿(mào)易總額的比例將多達四分之一。

電子商務尤其是電子交易部分近年來在中國得到了迅速發(fā)展。1998年3月6日，我國國內(nèi)第一筆互聯(lián)網(wǎng)上電子交易由世紀互聯(lián)通訊技術有限公司和中國銀行共同攜手完成，標志著我國電子商務已開始進入實用階段。之后，btoc（businesstocustomer）型的網(wǎng)上零售站點，如中國光盤超級市場、上海書城、珠穆朗瑪8848、廣州百盛精品等相繼開業(yè)；btob（businesstobusiness）型的網(wǎng)絡批發(fā)交易市場，如中國商品交易市場、中國商品交易中心（ccec）、中國商品訂貨系統(tǒng)（cogs）、庫存商品調劑網(wǎng)絡等商務系統(tǒng)陸續(xù)投入運營。1999年，我國消費類電子商務活動中網(wǎng)上購物總交易額達5500萬元。2000年預計網(wǎng)上購物總交易額比1999年增長500%以上，總額可能達到8億元人民幣，預計2002年可望達到100億元人民幣。

而據(jù)國外有關專家預測，本世紀亞太地區(qū)將是世界上電子交易發(fā)展最快的地區(qū)，中國則將是僅次于印度發(fā)展最快的國家。專家并預言，到了二○○三年，中國從因特網(wǎng)獲得的年收入可能達到三十八億美元。

二、國際組織和世界各國有關電子交易的立法成果

從總體上來看，電子交易立法是隨著信息技術的發(fā)展而發(fā)展起來的。電子交易的立法最早可以追溯到edi立法。edi（electronicdataexchange）即電子數(shù)據(jù)交換，這是一種利用電子技術傳輸和交換商業(yè)貿(mào)易單據(jù)的方式。自從60年代末開始采用edi方式以來，經(jīng)過20多年的發(fā)展至今已經(jīng)逐步趨向完善。1990年，聯(lián)合國正式推出un/edifact標準，并且被國際標準化組織規(guī)定為國際標準iso9735，這套標準為電子商務的推廣奠定基礎。1990年，隨著國際商會推出《國際貿(mào)易術語解釋通則》、《跟單信用證解釋通則》等修改版本，國際海事委員會制定《電子提單規(guī)則》等文件，電子商務活動規(guī)范逐步趨向成熟。

進入90年代以來，internet的迅速推廣對傳統(tǒng)的商業(yè)模式帶來巨大沖擊，傳統(tǒng)意義的電子商務也迅速過渡到以internet交易媒介。關于電子交易的立法，世界各組織和國家的主要立法情況如下：

（一）聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會

聯(lián)合國探討電子商務的法律問題可以上溯至80年代，當時的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會uncitral，以下簡稱“貿(mào)法會”）在第十五屆會議上正式提出計算機記錄的法律價值問題，在第十八屆會議上提出了《計算機記錄的法律價值》報告，建議各國政府確認如：數(shù)據(jù)電文、電子簽名等計算機記錄作為訴訟證據(jù)的法律地位。從此，貿(mào)法會就一直致力于掃清電子商務在簽字、書面形式和認證等方面的法律障礙。

1993年，貿(mào)法會在維也納召開26屆大會，全面審議世界上第一部edi統(tǒng)一法草案-《電子數(shù)據(jù)交換及貿(mào)易數(shù)據(jù)通信手段有關法律方面的統(tǒng)一規(guī)則草案》。1996年貿(mào)法會正式?jīng)Q定將“電子數(shù)據(jù)交換（edi）”改稱“電子商務（electroniccommerce）”。

同年12月，聯(lián)合國通過了貿(mào)法會起草的《電子商業(yè)示范法》（以下稱“示范法”），這是迄今為止世界上第一個也是最有價值的關于電子商務的法律文件。在這份法律文件中，詳細規(guī)定了關于電子交易的流程，包括對數(shù)據(jù)電文的法律承認、書面形式、電子簽名、原件、數(shù)據(jù)電文的可接受性和證據(jù)力、數(shù)據(jù)電文的留存、電子合同的訂立和有效性、數(shù)據(jù)電文的收訖和發(fā)出時間、地點等均作了詳細規(guī)定。

雖然《示范法》在性質上既非國際公約，也不是國際慣例，不具有任何強制性，因此，嚴格地說，它不能算是一個法律性文件，但正如《示范法》的《頒布指南》中所言，《示范法》的作用重點在于“示范”而不在于“強制”，“其目的是要向各國立法提供一套國際公認的規(guī)則，說明怎樣清除此類法律障礙，如何為所謂的”電子商務“創(chuàng)造一種比較可靠的法律環(huán)境?！?/p>

《示范法》的另外一個重要貢獻就是為世界各國研究電子交易立法提供了一種簡潔實用的立法技術-“功能對等法”，它的含義是指對傳統(tǒng)法律規(guī)范下的調整對象進行法律的目的和功能分析，然后將其與電子信息相比較，力圖使符合比較結果的電子信息能夠納入傳統(tǒng)法律規(guī)范調整的范圍內(nèi)，使之有法可循，例如：法律規(guī)定大多數(shù)的合同必須采取書面形式，而采取書面形式的目的和功能包括：能讓人閱讀；可長期保存；可復制；可通過鑒定簽名對內(nèi)容加以識別和確認；是司法機構可以普遍接受的形式等等。通過將電子交易合同的電子信息與傳統(tǒng)書面要求的目的和功能進行比較，如果電子信息可以達到上述要求，則應視為符合傳統(tǒng)法律規(guī)范的要求，例如《示范法》中對“書面形式”規(guī)定，“如果法律要求信息以書面形式提供，而該信息包含在為了以后參考可以進入的數(shù)據(jù)信息當中，則該信息符合書面要求?！标P于“簽名”則規(guī)定，“法律規(guī)定需要簽名的，如果數(shù)據(jù)信息符合以下條件，則符合簽名要求：（1）使用了某種方法確定此人，并能說明此人已經(jīng)同意該信息數(shù)據(jù)中的內(nèi)容；（2）該方法是可信的，并且對生成或者傳送該信息的目的是合適的。”

自《示范法》頒布以后，世界各國關于電子商務的立法都在不同程度上參考了《示范法》的規(guī)定，對各國的電子商務立法活動產(chǎn)生了重大的推動作用。

（二）、世界貿(mào)易組織（wto）

1998年5月，wto的132個成員國簽署了《關于電子商務的宣言》，規(guī)定至少1年內(nèi)免征互聯(lián)網(wǎng)上所有貿(mào)易活動關稅。1998年9月，wto總務理事會通過了一個極具影響力的《電子商務工作方案》；1999年9月，通過了一項《數(shù)字簽名統(tǒng)一規(guī)則草案》，就電子合同實施中的電子簽名問題作了初步的規(guī)定。

（三）、美國

1998年，美國因特網(wǎng)上交易總額高達3000億美元。目前，美國在全球電子商務中占有85%的份額。在電子商務這場世紀風暴中，美國無疑走在世界的前列。而其制勝的武器在于機具前瞻性的法制規(guī)范建設。

早在1991年9月1日，美國參議院就公布了《高性能計算機法規(guī)網(wǎng)絡案》，用于敷設全美的信息網(wǎng)絡，數(shù)年之后正是這條信息高速公路為美國的電子商務發(fā)展奠定了關鍵基礎。

1995年，美國猶他州頒布了世界上第一部全面規(guī)范電子交易行為的法律-《猶他州數(shù)字簽名法》。1998年8月，美國伊利諾伊州通過了世界上第一部關于電子商務安全專門立法-《電子商務安全法》。這些立法成果使美國在電子商務法律建設方面處于世界領先地位。

1997年7月，克林頓總統(tǒng)發(fā)表了《全球電子商務綱要》，宣布即將制定電子商務法。由于電子商務的跨州、甚至跨國性，為了避免各州之間的立法沖突，1999年7月，由全美300名法學教授、法官、律師等組成的“全美通用州立法委員會（nccusl）”草擬了《計算機及信息交易統(tǒng)一法》（ucita，uniformcomputerandinformationtransactionact），推薦給各州進行表決以決定是否在本州適用。

這部法律實際上是一部網(wǎng)絡商業(yè)合同法，其中許多規(guī)定是根據(jù)美國《合同法》和《統(tǒng)一商法典》制定。它的立法目的主要有四個：1.支持和促進網(wǎng)絡環(huán)境下的計算機信息交易；2.明確管轄計算機信息交易的法律；3.通過商業(yè)慣例以及當事人的協(xié)議擴大商業(yè)慣例在計算機信息交易中的使用范圍；4.使之成為不同管轄范圍共同適用的統(tǒng)一法。這部法律將美國傳統(tǒng)商業(yè)合同法原則和現(xiàn)代電子信息緊密結合，有力促進了電子交易的發(fā)展。

2000年6月，美國國會眾議院以426票對4票的壓倒性優(yōu)勢通過《電子簽名法》，使得電子簽名與書面簽名具有同等法律效力，從而為電子交易順利進行掃清了障礙。

（四）、加拿大加拿大政府非常重視電子商務的推廣與應用，專門成立了電子商務委員會，負責電子商務試點工作的開展、法律框架籌備制定、協(xié)調政府與研究機構、用戶之間的關系等事務。其國內(nèi)電信網(wǎng)絡建設的速度發(fā)展相當快，計算機普及率已經(jīng)相當高，“信息高速公路”的建設與美國不相上下。加政府制定的關于電子交易的政策和法律包括：

1、密碼使用政策。1998年10月，聯(lián)邦政府頒布電子商務加密政策，在維護法律和國家安全的前提下，確保網(wǎng)上交易的安全性。允許國內(nèi)使用任何密碼軟件，不采取強制解密措施；

2、保護消費者利益指導綱要。由工商部門負責起草，目的在于保護消費者在網(wǎng)上進行商務交易活動所享有的權益；

3、保護隱私權法案。由聯(lián)邦工業(yè)部提出編號為c－54立法的提案，旨在保護消費者在網(wǎng)上的個人信息；

4、電子簽名法律綱要。正式認可數(shù)字化簽名和電子文件的合法性。

1999年3月，加拿大通過《統(tǒng)一電子商務法》，該部法律共分四部分，第一部分對基本功能對等規(guī)則進行了規(guī)定，明確說明這些規(guī)則適用于人們以明示或默示的方式同意使用電子文件的任何交易。第二部分為“合同”，對電子商務合同的成立以及效力、電子文件收訖的承認以及發(fā)送和接收電子文件的時間和地點等問題作出規(guī)定。第三部分規(guī)定政府可以根據(jù)當時的規(guī)則，選擇使用電子文件。第四部分對貨物的運輸作出特別規(guī)定，允許在許多需要特別文件形式的領域中使用電子文件。

（五）、歐洲聯(lián)盟

1998年，歐盟首次提出了《關于電子商務的歐洲建議》，此后又于1998年發(fā)表《歐盟電子簽名法律框架指南》和《歐盟隱私保護指令》。1999年12月7日，歐盟通過《統(tǒng)一數(shù)字簽名規(guī)則》（簡稱“統(tǒng)一法令”），明確規(guī)定了在某一成員國簽訂的電子商務合同，其效力在其它任何一個成員國都應被承認等重要問題。2000年3月，在里斯本舉行的歐盟首腦特別會議上，歐盟又通過了2000年電子貿(mào)易的法律框架，決定于本年度正式通過統(tǒng)一的電子商務法。

（六）、英國

在歐盟諸國中，英國對于電子商務的立法速度要快于其它大多數(shù)國家，1998年12月，英國政府提出了“到2002年在英國將形成世界上最適合于電子商務發(fā)展的環(huán)境”的目標，英國政府的構想是到了2002年，其電子商務的貿(mào)易總額將達到gdp4%的規(guī)模。為了達到這一目標，英國政府積極著手草擬相關法案。2000年6月，英國政府頒布的《電子通信法案》生效，該法案中包括了加密服務提供商、便利化的電子商務和數(shù)據(jù)存儲、對被保護的電子數(shù)據(jù)的調查及附錄等四章。該草案規(guī)定了自愿的許可登記制、電子簽名的有效性、電子簽名的證據(jù)力、取消其它法律中對以電子媒介替代紙張的限制等內(nèi)容。

（七）、新加坡

在亞太國家中，新加坡的電子商務發(fā)展速度較快。1999年，該國電子商務的收入比1998年增長了34%.據(jù)稱，新加坡95%的貿(mào)易已通過edi實現(xiàn)，是世界上第一個在國際貿(mào)易中實現(xiàn)edi全面管理的國家。

早在90年代初，新加坡政府就著手制定一整套詳細的法律和技術框架。1998年，新加坡頒布了《1998電子交易法令》。這是一部內(nèi)容比較全面和完善的專門立法，它采納了絕大部分聯(lián)合國貿(mào)法會《示范法》的絕大部分條文，但它遠較《示范法》為復雜和完備，因為它還規(guī)定了許多后者并未涉及的內(nèi)容。法案包括12部分：前言、電子記錄與簽名概述、網(wǎng)絡服務供應者的義務、電子合同、安全電子記錄與簽字、電子簽字的效力、與電子簽字有關的一般責任、證明機構的責任、簽署者的責任、證明機構的管理、政府對電子記錄與簽字的應用、其他。

新加坡的電子交易法包括確認交易中所有買賣雙方的身份，提供能夠在網(wǎng)上簽署的電子商務合同，核實電子商務文件的發(fā)出和收到時間并確認其完整性，收集純粹電子記錄的出處，允許通過網(wǎng)絡提供公共領域的服務。

（八）、馬來西亞

馬來西亞可以說是亞洲乃至世界it的典范。早在90年代中期，就提出了建設“信息走廊”的計劃，該計劃將耗資2000億美元，建設信息產(chǎn)業(yè)的基礎設施；普及電腦教育，使公民都能使用電腦，從網(wǎng)絡獲得各種信息，實現(xiàn)全民素質的提高。1997年，馬來西亞頒布《電子簽名法》，可以說是亞洲最早的電子商務法。馬來西亞政府還是東盟電子商務的積極倡導者，提出了有關東盟電子商務框架的構想。

（九）、日本

1996年，日本成立了“電子商務促進委員會（ecom）”。此后，在諸如電子授權認證、電子付款、ecom等領域，該組織制訂了一些規(guī)則和協(xié)議。1998年，日本法務省擬訂了《數(shù)字簽名法》。

（十）、韓國

1998年5月26日，韓國工商能源部提出電子商務立法的指導原則，它涉及到數(shù)字化貿(mào)易環(huán)境中的關稅、稅收、知識產(chǎn)權保護、隱私權保護等內(nèi)容。1999年，該部頒布“電子商務基本法”和一項使數(shù)字簽名合法化的法案，提出經(jīng)認證的數(shù)字簽名的所有數(shù)字式商務文檔均與日常使用的硬拷貝具有相同的法律效力。

三、我國目前對于電子交易的立法態(tài)度、現(xiàn)狀、司法判例和焦點問題

（一）、立法態(tài)度和現(xiàn)狀

中國政府對于電子商務的立法態(tài)度還是十分積極的。黨的十五大提出了加速推進國民經(jīng)濟信息化的構想。1998年主席出席亞太經(jīng)合組織第六次領導人非正式會議時就電子商務問題發(fā)言，明確表明了中國政府發(fā)展電子商務的態(tài)度：“電子商務代表著未來貿(mào)易方式的發(fā)展方向，其應用推廣將給各成員帶來更多的貿(mào)易機會。”“我們不僅要重視私營以及工商企業(yè)的推動作用，同時也應加強政府部門對發(fā)展電子商務的宏觀規(guī)劃和指導，并為電子商務的發(fā)展提供良好的法律法規(guī)環(huán)境?！?/p>

雖然直至目前為止我國尚未就電子交易作出專門立法，但是從1994年起我國已經(jīng)頒布了一系列的關于電子交易方面的法律規(guī)范。關于網(wǎng)絡支付方面，有1994年人民銀行頒布的《中國人民銀行關于改變電子聯(lián)行業(yè)務處理方式的通知》；關于數(shù)據(jù)傳輸方面，有國家海關總署于1999年頒布的《海關艙單電子數(shù)據(jù)傳輸管理辦法》；關于網(wǎng)絡管理方面，有國務院1997年頒布的《計算機信息網(wǎng)絡國際互聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》以及1998年頒布的關于上述規(guī)定的《實施辦法》、公安部1997年頒布的《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》。除此之外，福建、河南、上海等省市也頒布了關于網(wǎng)絡管理方面的規(guī)定。

最近兩年，全國人大關于互聯(lián)網(wǎng)法律頻頻出臺，《中華人民共和國電信條例》、《關于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》等系列法律規(guī)范的頒布使中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展踏上新臺階。但是，基于立法經(jīng)驗和實踐的欠缺，中國目前關于互聯(lián)網(wǎng)的法規(guī)和規(guī)章大多集中于網(wǎng)站經(jīng)營和通信管制方面，對電子商務以及電子交易的運作環(huán)境和行為并未作出任何實質性的規(guī)范。

但值得特別指出的，1999年3月15日全國人大通過的《合同法》已經(jīng)注意到了電子交易迅速發(fā)展對法律規(guī)范所提出的要求，《合同法》專門對數(shù)據(jù)電文作出了數(shù)條規(guī)定（如第11、16、26、33、34條等）。規(guī)定了實行電子交易所必須的數(shù)個重要問題，擴展了傳統(tǒng)觀念上的“書面形式”，將“數(shù)據(jù)電文”收編入內(nèi)。

在刑法方面，刑法285條、286條、287條對破壞作為網(wǎng)絡交易基礎設施的計算機系統(tǒng)或者利用計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)進行犯罪的行為作出了處罰規(guī)定。

此外，在九屆全國人大三次會議上，已有代表就專門為電子商務立法提交了議案，列為大會第一號議案?？梢哉f，電子商務立法已經(jīng)提到人大的議事日程上了。

（二）、司法判例公務員之家版權所有

從目前國內(nèi)的司法判例來看，在商業(yè)活動領域中出現(xiàn)的關于電子交易的典型案例不多，相關的案例主要有以下三個方面：

1、中國首例網(wǎng)上拍賣官司

1999年9月，西安海星現(xiàn)代科技股份有限公司委托金貿(mào)網(wǎng)拍公司在網(wǎng)上拍賣3臺電腦，確定保留價為7290元—19800元不等。次日，金貿(mào)網(wǎng)在網(wǎng)上公布拍賣日期為10月6日—10日，但未展示保留價。不料此次網(wǎng)上拍賣的軟件發(fā)生故障，在公示拍賣日期前就自動運行進入拍賣點擊程序。金貿(mào)網(wǎng)的注冊用戶張巖在10月1日—5日通過網(wǎng)上競拍報價，僅以1000-5750元不等購得上述三臺電腦，并得到拍賣軟件的確認，而網(wǎng)站則顯示張巖的報價因低于保留價而無效。后來，張巖將購買電腦的貨款匯到拍賣方，但卻見到上述電腦仍在網(wǎng)上競拍，于是繼續(xù)要求給付拍賣標的，拍賣方堅持張的應價因拍賣軟件技術故障以及低于保留價而無效。張遂訴至法院，一審判決張敗訴。

該案涉及了如何運用傳統(tǒng)法律規(guī)范網(wǎng)上電子交易行為的有關問題，審理此案的法院最后還是援引了《拍賣法》等有關現(xiàn)行法律規(guī)定對此案作出了判決。

2、網(wǎng)上侵權官司

這類官司案例較多，主要集中在實行電子交易的過程中，以擅自刊載侵權資料、鏈接侵權內(nèi)容、使用侵權域名等方式侵犯他人著作權、商標權、專利權、商業(yè)秘密、隱私權等專屬權利，以下僅列舉兩例：

（1）、王蒙等6作家狀告北京在線網(wǎng)絡侵權案

1999年5月，“北京在線”網(wǎng)站未經(jīng)王蒙等6位著名作家的允許，擅自在網(wǎng)站上使用他們的作品，供上網(wǎng)者瀏覽和下載。6作家以上述行為侵犯了他們的著作權為由，向北京市海淀區(qū)法院起訴要求被告停止侵權、公開道歉和賠償損失，案經(jīng)一審判決6作家勝訴告終。

該案確立了傳統(tǒng)權利在網(wǎng)絡上應當同樣受到保護的重要法律原則。

（2）、ikea域名侵犯商標專用權案

荷蘭英特艾基系統(tǒng)有限公司所擁有的商標“ikea及圖形”為世界馳名商標，已經(jīng)在世界很多國家注冊。1983年，英特艾基公司在中國注冊了“ikea”商標及其圖形。但當英特艾基公司準備在中國注冊以“。cn”為后綴的互聯(lián)網(wǎng)域名時，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)被北京國網(wǎng)信息有限公司搶注，于是起訴至北京市第二中級人民法院。

法院經(jīng)審理后認為，ikea屬馳名商標，被告將該英文組合注冊為域名易誤導他人與ikea商標有某種關系，也使原告公司在互聯(lián)網(wǎng)上行使其馳名商標受到妨礙。而且被告還注冊了大量其他具有一定知名度的域名，均未被積極使用，其待價而沽的非善意注冊行為的主觀動機十分明顯。因此被告的行為構成了不正當競爭，故判決被告停止使用并撤銷該域名。

該案的解決意義在于回答了傳統(tǒng)商業(yè)企業(yè)在網(wǎng)絡上進行商業(yè)活動時如何保護自身權利的重要問題。

3、關于電子證據(jù)效力

我國民事訴訟法規(guī)定的七種證據(jù)中并未提及電子證據(jù)的類別和效力的問題。但在現(xiàn)實情況當中，電子證據(jù)形式和效力的認定往往是判案的關鍵。以下兩個例子是法院在司法實踐當中比較著名的判例：

（1）、1996年北京大學電子郵件案

1996年4月9日，北京大學研究生薛燕戈收到美國密執(zhí)安大學發(fā)給她的關于提供獎學金的電子郵件，但她久等不見正式通知，后來得知有人以她的名義發(fā)了一封推辭的電子郵件給密執(zhí)安大學，使她喪失了深造的機會。她懷疑是同寢室的張某從中搞鬼，于是收集了以下電子證據(jù)：①4月12日上午10：12分從記號為“204”的計算機上發(fā)出的電子郵件，發(fā)件人署名“nannan”，收件人是美國密蘇里-哥倫比亞大學的劉某；②同一臺計算機上四分鐘后發(fā)出的另一封電子郵件，發(fā)件人署名是原告，收件人是密執(zhí)安大學；③從北京大學計算機中心的證明，表明了上述兩封電郵件是在前后相距4分鐘的時間內(nèi)從同一臺計算機上發(fā)出，當時張某正在使用這臺計算機。④技術試驗結果，表明張某使用這臺計算機時別人沒有時間盜用。

薛某根據(jù)上述電子證據(jù)起訴到北京市海淀區(qū)法院，狀告張某以她的名義偽造電子郵件，使她失去出國深造的機會，并要求其賠禮道歉，賠償經(jīng)濟損失。案經(jīng)北京市海淀區(qū)法院調解終結，被告以書面形式向作出原告道歉并賠償人民幣1.2萬元。

雖然該案并不是直接針對電子商務，但由于電子證據(jù)在本案的審理中起到了關鍵性的作用，關于電子證據(jù)的效力和如何認定，在此案中都得到了淋漓盡致地體現(xiàn)，因此必然對日后類似的電子交易案例產(chǎn)生積極的影響。

（2）、中國第一起網(wǎng)絡作品被侵權案

1998年5月，原告陳衛(wèi)華以“無方”為筆名撰寫了《戲說maya》一文并刊載于其個人網(wǎng)頁《3d芝麻街》上。被告《電腦商情報》于1998年10月將該文刊載。原告在與被告交涉未果的情況下訴至北京市海淀區(qū)法院。

該案是關于電子證據(jù)效力的重要司法判例，原被告爭執(zhí)的焦點之一就是如何證明原告陳衛(wèi)華在網(wǎng)絡上的虛擬身份-文章作者“無方”？法院在審理案件時，對于原告所舉證的電子證據(jù)-能夠修改版主署名為“無方”的《3d芝麻街》網(wǎng)頁的密碼、上載和刪除文件，采取了“排除法”的認定技術，法院認為：雖然目前個人主頁的設立和使用并未明確法律規(guī)定，但在一般情況下上述操作只能由主頁注冊人完成，故原告應為作者“無方”。

該案是中國關于網(wǎng)絡作品著作權的第一案，確立了網(wǎng)絡作品同樣受著作權法保護的重要原則，對如何在維護著作權人的合法利益的同時保護互聯(lián)網(wǎng)這一新生事物將產(chǎn)生深遠的影響。同時，該案也對如何認定網(wǎng)絡上虛擬主體身份以及電子證據(jù)效力等重要問題作出了很好的司法范例。

（三）、立法焦點問題

從目前情況看，電子交易的立法焦點應當集中在以下幾個方面：

1、關于電子交易雙方身份的法律確認?；诨ヂ?lián)網(wǎng)本身開放性和無國界的特點，每個企業(yè)、個人都可以自由地信息，對交易雙方的真實身份和信譽度沒有權威機構進行管理和監(jiān)控，使參加交易的各方難以了解。有的網(wǎng)站嘗試推出信譽積分制度，但由于注冊的登記資料難辨真?zhèn)?，信譽差的人隨時可以重新注冊換名。如果對于交易雙方的身份無法作真實確認，電子交易就無法進行。所以，確認交易雙方真實身份，是順利開展電子交易服務的前提。

2、關于電子交易過程的法律確認。在傳統(tǒng)法律規(guī)制下，要約、承諾、合同的形式、簽署、生效時間、地點、證據(jù)效力等問題均有明確的法律規(guī)定，但在網(wǎng)絡環(huán)境下，上述問題均因技術或者環(huán)境的改變而變得模糊不清甚至矛盾，因此如何在現(xiàn)有的法律規(guī)制下容納電子交易過程是我們最急需解決的問題。新的《合同法》在上述方面作了原則規(guī)定，詳細內(nèi)容本文將在以下部分提及。

3、關于網(wǎng)上商業(yè)活動中產(chǎn)品和服務質量的法律保障措施。在目前物流配送發(fā)展相對滯后的情況下，參加電子交易的銷售商不能按時交付商品或者不能交付質價相符的商品、甚至交付偽劣商品可能發(fā)生。這很容易造成交易環(huán)節(jié)的混亂和顧客的不滿，從而使人們對電子交易無法建立信任感。建立對上述問題的法律救濟措施，將會是對開展電子交易活動的重要保障。

4、如何保護消費者的個人隱私？當消費者進行電子交易時，消費者的個人身份狀況、信用度、購物記錄、購物喜好甚至是個人財務資料等等都會被計算機自動記錄下來，如果有企業(yè)利用這些資料進行同行業(yè)交換甚至出售牟利，就完全侵害了消費者的個人隱私，將直接導致消費者對電子交易信心的喪失。

5、如何保護知識產(chǎn)權？計算機技術中的下載、鏈接等技術使網(wǎng)絡上下載、抄襲或者模仿他人的知識產(chǎn)權的成本十分低廉，在此情況下，受巨大的經(jīng)濟利益驅動，知識產(chǎn)權容易遭到侵犯。因此，如何有力保護知識產(chǎn)權將成為保障電子交易各方經(jīng)濟利益的重要課題。

6、保證電子交易的安全?；ヂ?lián)網(wǎng)上商機無限、前景誘人，但許多商業(yè)機構仍心存顧慮，其主要問題就是網(wǎng)上交易信息的安全問題?，F(xiàn)在，網(wǎng)絡上的黑客活動已經(jīng)對電子交易構成嚴重威脅。在西方，有完全合法的黑客組織，他們經(jīng)常組織各種技術交流會、在互聯(lián)網(wǎng)上免費提供黑客工具軟件、介紹黑客手法，使普通人都能夠很容易地掌握網(wǎng)絡攻擊方式。據(jù)統(tǒng)計，美國每年信息與網(wǎng)絡安全問題所造成的損失達75億美元。企業(yè)電腦安全受到侵犯的比例從1997年的49%上升到1999年的54%.

四、電子交易合同中的實體法律問題公務員之家版權所有

電子交易合同與其他類型的合同相比，除了溝通媒介不同之外并無本質的區(qū)別，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，電子合同的訂立也應當經(jīng)過要約、承諾的方式。根據(jù)交易對象來區(qū)分，電子交易分為btob和btoc兩種形式。btob指的是發(fā)生在企業(yè)與企業(yè)之間的電子交易，通常的程序是：要約人向特定的受要約人通過edi或e-mail發(fā)出要約，受要約人在規(guī)定的期限內(nèi)作出同意要約的回復的，該合同成立；btoc指的是發(fā)生在企業(yè)與消費者個人之間的電子交易，通常的方式是：消費者通過主動瀏覽網(wǎng)絡商場的網(wǎng)頁，查看選購商品，確定后向系統(tǒng)發(fā)出定單，系統(tǒng)收單后確定交貨信息，至此合同成立。

對于上述兩種交易方式，我們必須重點解決以下幾個方面的法律問題：

（一）關于電子交易主體方面

1、身份認證

確認電子交易各方的身份是順利開展電子交易的前提，在網(wǎng)上進行電子交易的雙方在交易時，首先必須鑒別對方的可信度，這就是身份認證（authentication）制度，認證的目的包括主要包括兩個方面：一是確認信息來源；二是確認信息在傳輸過程中未被修改或替換。

根據(jù)目前已有的認證功能以及認證對象，電子認證可以分為以下幾種：（1）站點認證，即對通過驗證加密的數(shù)據(jù)能否在兩個站點之間成功地傳送而進行的認證；（2）數(shù)據(jù)信息認證，即對電子信息的來源、內(nèi)容、時間和目的地的真實性所進行的認證；（3）身份認證，即對識別合法和非法用戶，阻止非法用戶訪問系統(tǒng)而對傳輸電子信息的當事人的個人身份所進行的認證。

在網(wǎng)絡上承擔身份認證任務的被稱為認證機構（certificateauthority，ca），根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)法會的《統(tǒng)一電子簽名規(guī)則》第2條的規(guī)定，認證機構是指以驗證數(shù)字簽名為目的，頒發(fā)與加密密匙相關身份證書的任何單位或者個人。美國的《統(tǒng)一電子交易法》規(guī)定與上述規(guī)定類似。根據(jù)以往經(jīng)驗，基于認證機構必須在社會上建立自己的信任度和中立性，所以認證機構一般由獨立的、不以盈利為目的的第三方擔任，它的主要功能包括：簽發(fā)和管理電子商務證書；產(chǎn)生、管理使用者密鑰、ca密鑰等。當參加電子交易的各方向認證機構申請電子商務證書時，需提交有關身份證明經(jīng)認證機構驗證，然后簽發(fā)證書。證書上記載的項目包括持證人的名字、證書的有效期限以及他的公開密鑰等。在電子交易進行時，一方可以向對方提交證書證明自己的身份，對方可要求認證機構驗證雙方身份。

很顯然，認證機構的重要作用是保證電子交易的安全。從國外的經(jīng)驗來看，認證機構應當是專業(yè)的、獨立的和非營利性的機構。因其專業(yè)能有效地為客戶提供服務；它的完全獨立和非營利，使其處于一個獨立第三人的超然位置，更容易獲得交易雙方的公平信任。

美國目前最出名的認證機構是總部位于美國加州mountainview的versign公司。該公司成立于1995年4月，其提供的數(shù)字證書服務已經(jīng)遍布世界60多個國家和地區(qū)，接受該公司數(shù)字證書服務的公司用戶已經(jīng)超過數(shù)萬家，個人用戶已經(jīng)超過百萬人。我國較早開展認證研究的是中國銀行的網(wǎng)上銀行開發(fā)項目。1998年，中國銀行與世紀互聯(lián)及瑞得在線兩家isp合作試驗網(wǎng)上交易?？蛻羰紫认蛑袊y行申請ca認證并在自己計算機上安裝ca認證軟件，從而具備網(wǎng)上交易條件。然后，客戶就可以進入與銀行有合作關系的網(wǎng)上商店購物，款項由銀行向商家支付。但由于相關的國家安全標準尚未確定以及缺少網(wǎng)上交易的經(jīng)驗，此項研究尚未進入推廣階段。

關于認證機構的另一個重要問題就是：如果由于認證機構的過錯或者過失，造成電子交易失敗，認證機構是否應當承擔法律責任？如果應當承擔，那么其責任的性質是什么？是違約責任還是法定責任？有無范圍的限制？這些都是我們必須解決的法律問題。

研究認證機構法律責任的性質和范圍應當從研究認證機構的作用入手。認證機構在電子交易雙方當事人之間所起的作用與見證人相似，它見證的是交易雙方當事人的身份真實性，這是當事人雙方同意進行交易的基礎，因此如果交易雙方因認證機構過錯或者技術瑕疵導致認證的結果產(chǎn)生虛假，認證機構應當對受損失方承擔賠償責任。由于認證機構的責任可以由法律規(guī)定產(chǎn)生，所以這種責任的來源可以是基于法律規(guī)定所產(chǎn)生的責任；同時因參與認證是基于當事人與認證機構之間的協(xié)議，所以責任的來源也也可以是基于違約所產(chǎn)生的責任。

值得強調的是，由于認證工作是新生事物，其中有很多不可預測的技術因素，如果對認證機構規(guī)定的責任過重有可能阻礙電子認證服務的開展，從而影響電子交易的發(fā)展。因此，合理地分配認證機構和電子交易雙方當事人之間的法律責任，對于整個電子商務的發(fā)展都是十分重要的。從國外的立法經(jīng)驗來看，這個問題被充分注意到。例如美國猶他州的《數(shù)字簽名法》規(guī)定，認證機構所承擔的是有限責任，而且只要認證機構遵守了《數(shù)字簽名法》規(guī)定義務，就可以免除因虛假或者偽造的數(shù)字簽名所造成損失的責任。

筆者認為，目前立法應當僅規(guī)定認證機構法律責任的歸責原則就已經(jīng)足夠了，至于具體承擔責任的范圍和賠償程度可以留給當事人在雙方的協(xié)議中自行約定。

2、電子簽名和數(shù)字簽名

無論是聯(lián)合國的《示范法》還是其他重要電子商務法規(guī)，對何謂“電子簽名”（electronicsignature）都沒有一個很明確的定義。聯(lián)合國貿(mào)法會《示范法》回避了此問題，原因大概是當年起草文件的專家們認為電子簽名技術還處于初期階段，實施起來較為復雜，難以納入《示范法》，故而沒有提及。

從技術的角度而言，電子簽名主要是指通過一種特定的技術方案來賦予當事人一個特定的電子密碼，確保該密碼能夠起到證明當事人身份的作用而同時確保發(fā)件人發(fā)出的交易資料內(nèi)容不被篡改的安全保障措施。電子簽名的主要目的是利用技術手段對數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認以及保證傳送文件內(nèi)容未被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認已發(fā)送或已收到資料等問題。

電子簽名的技術原理是：在每份數(shù)據(jù)電文發(fā)出時會隨附一個長度通常為128byte的資料摘要，該資料經(jīng)過“密匙”換算后表面上是一串雜亂無章的數(shù)字，實際上代表了發(fā)件人的身份信息。所謂密鑰，實際上相當于大家日常生活中所接觸的“密碼”。運用“密匙”對該資料摘要進行解密換算后就可確認發(fā)件人的身份。在傳輸過程中，如有第三人對數(shù)據(jù)電文進行篡改，但他并不知道發(fā)送方的私人密鑰，因此，驗證解密得到的結果與經(jīng)過計算后的結果必然不同。從而保證了電子信息的真實性和完整性。

由于電子簽名的效力與電子合同本身的有效性認定緊密相關，所以它是絕大多數(shù)國家進行電子交易立法中所必須重點解決的問題，但是實際操作方法不一，歸結起來的方法主要有三種：

①國家立法。如：美國國會就通過法案的方式，確定電子簽名合法性的最低條件，同時允許各州政府自行修改標準。同時，美國已有多個州通過《電子簽名法》，其中以猶他州的《電子簽名法》最有影響。新加坡的《電子交易法令》對“電子簽名”與“數(shù)字簽名”作了規(guī)定?！半娮雍灻钡亩x為：“以數(shù)字形式所附或在邏輯上與電子記錄有聯(lián)系的任何字母，文字數(shù)字或其他符號，并且執(zhí)行或采納電子簽名是為了證明或批準電子記錄”。“數(shù)字簽名”的定義為：“通過使用非對稱加密系統(tǒng)和哈希函數(shù)（hushingfunction）來變換電子記錄的一種電子簽名，使得同時持有最初未變換電子記錄和簽名人公開密匙的任何人可以準確地判斷：（1）該項變換是否是使用與簽名人公開密匙相配的私人密匙作成的；（2）進行變換后，初始電子記錄是否被改動過”?！斑@就提供了一個安全的確認發(fā)送方身份的辦法”。

②當事人意思自治。鑒于“電子簽名”是否等同于書面的傳統(tǒng)簽字在法律界爭論已久，為盡快解決現(xiàn)實問題，美國律師協(xié)會下屬的信息安全委員會另辟蹊徑，經(jīng)過4年多的努力，于1996年8月1日《電子簽字指南-有效確認和保證電子商務的安全的法律框架》的指導性文件，該文件為電子簽名提供了基礎性的法律指導意見，并且提到用戶之間在簽訂協(xié)議時可對電子簽名的地位、作用加以確認。新加坡1998年《交易法令》第17條規(guī)定：“通過使用當事人同意的某一規(guī)定的安全程序或商業(yè)上合理的安全程序，如在簽署時能確認該電子簽名：（a）對該使用人而言是獨一無二的；（b）能夠鑒別該使用人；（c）在該使用人的完全控制之下以某種方式生成；（d）與電子記錄存在這樣的聯(lián)系：如記錄被改動，電子簽名也隨之失效；則該電子簽名可被視為”可靠電子簽名“。這樣，數(shù)字簽名就能夠具備與親筆簽名相同的功能。

③對何謂“簽名”采取擴張式解釋。如1989年，美國賓西法尼亞州法院受理一樁房地產(chǎn)交易案時就認定正式郵件可以被認定為經(jīng)過“簽署的書面文件”。它與《欺詐行為法》中法律規(guī)定相一致。法官在判決中解釋道：“這一問題（正式郵件是否符合法律的要求）是賓西法尼亞州第一次看到，但是隨著商業(yè)和個人不斷利用電子郵件、電傳和傳真機等手段來參與他們商業(yè)談判活動，類似的問題，將會層出不窮。本法院認為處理這些案件的合適的、現(xiàn)實的方法應該是審察這些文件的可靠性，而非僅僅是正式的簽名?！?。我國《合同法》沒有對數(shù)字簽名問題作出規(guī)定，第32條有提及簽名的問題，即當事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立，但上述規(guī)定顯然是針對傳統(tǒng)交易方式的，并未考慮到電子簽名的諸多特殊問題?？磥?，這一空白只能由未來的電子商務法來彌補了。

（二）、關于電子交易合同的書面形式

關于合同是否采用書面形式、何謂“書面形式”等問題，依照《中華人民共和國合同法》第10條的規(guī)定，合同當事人可根據(jù)自己的意愿來確定，可以是書面形式也可是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書面合同的好處是內(nèi)容明確，有據(jù)可查?？陬^合同的特點是直接、簡便、快捷，但缺乏證明，容易發(fā)生爭議，并且難以取證、不易分清責任。故在商業(yè)活動中，書面形式仍為廣泛采用的方式。

在電子商務活動中，由于網(wǎng)絡無紙化的特點，數(shù)據(jù)電文能否被視為書面文件，就成了關鍵問題。這不僅關系到電子商務的發(fā)展前景，同時也是對傳統(tǒng)觀念的重大挑戰(zhàn)。與傳統(tǒng)的書面文件相比，他們有以下的區(qū)別：

首先是存儲介質不同。數(shù)據(jù)電文的實質是一組電子信息，依賴的是諸如計算機硬盤、軟盤、彩帶等磁性儲存介質；傳統(tǒng)文字所依賴的主要是傳統(tǒng)紙張；其次是表現(xiàn)形式不同。數(shù)據(jù)電文必須依賴計算機等機器才能表現(xiàn)其內(nèi)容，而傳統(tǒng)文字毋需依賴機器設備。第三是可信度不同。數(shù)據(jù)電文容易被篡改而不留痕跡，而記錄在傳統(tǒng)紙張上的文字原始保真程度較高，被篡改后容易被發(fā)現(xiàn)，因而可信度較高。

鑒于數(shù)據(jù)電文的上述特點，因此要將傳統(tǒng)的書面形式法律要求照搬到電子商務當中顯然不可行。針對上述情況，聯(lián)合國貿(mào)法會《示范法》采用了“功能等同法”（functionalequivalenceapproach）的立法技術，希望在不要求各國取消其國內(nèi)法關于書面形式要求的前提下，采取對“書面形式”的擴充式解釋方式，將數(shù)據(jù)電文納入“書面形式”的范疇之內(nèi)?！妒痉斗ā返?條中規(guī)定：“如法律要求信息須采用書面形式，假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項要求”。新加坡《交易法令》沿用了《示范法》的立法思路，其中第七條規(guī)定：“在法律要求信息采用文字、書面形式，或規(guī)定了未采用書面形式的一定后果的情形下，如一項電子記錄所含信息可以調取已備日后查用，則其應被視為滿足了該項要求”。

我國《合同法》綜合了上述立法成果，將數(shù)據(jù)電文納入“書面形式”之內(nèi)，在《合同法》第11條中規(guī)定，“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。由此，我國以立法形式徹底解決了數(shù)據(jù)電文作為“書面形式”的合法身份。因此，在中國的電子商務活動中合同當事人可以訂立以數(shù)據(jù)電文為形式的“書面合同”。

但是，必須指出的是，由于“數(shù)據(jù)電文”這種書面形式在我國還屬于一種嶄新的書面形式，在司法實踐中如何準確運用認定標準仍然缺乏經(jīng)驗，所以如何將認定標準細化和明確將是未來相當長一段時間里需要解決的問題。

（三）、關于電子交易合同的簽訂過程

1、要約與要約邀請

要約相對于承諾而言，是法律當中對簽訂合同磋商過程的定義，其具體含義是指一方向另一方提出的簽訂合同的意思表示，如果對方作出了承諾，要約人即負有與之訂立合同的義務。要約的作出是具有法律意義的行為，不能無故隨意撤銷，否則即應承擔締約過失責任。而對于要約邀請，則僅僅是指發(fā)出人希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，因此發(fā)出人不負有上述義務，可以隨時撤銷已發(fā)出的意思表示。

由于二者的法律后果截然不同，大陸和英美兩大法系都對要約與要約邀請作出了法律區(qū)分，如我國的《合同法》第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。而第15條規(guī)定：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。如寄送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等。同時特別指出，如果商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約特征的也視為要約。

根據(jù)目前情況來看，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上刊登廣告的行為到底應視為要約，還是應視為要約邀請？這是一個十分重要但一直爭持不下的問題。一派主張為要約邀請，因為這些信息是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的；另一派認為應都按要約處理，因為這些廣告所包含的內(nèi)容具體確定，包括了價格、規(guī)格、數(shù)量等完整的交易信息。

筆者認為，雖然電子商務是新型的商業(yè)活動形式，但其與傳統(tǒng)商業(yè)活動的區(qū)別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應當是相同的。因此，區(qū)別要約與要約邀請的標準仍然應回到《合同法》中去尋找。根據(jù)前述的法律規(guī)定，判別網(wǎng)絡廣告是否屬于要約的標準應該是：（1）意思表示的內(nèi)容是否具體確定；（2）其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。由于網(wǎng)絡賦予廣告人充分的信息空間，廣告人為了更加吸引顧客，往往將品種、數(shù)量、單價、質量標準、交易期間、送貨辦法等詳細內(nèi)容均一一列出，最后還附有一份電子訂購單或者合同，可以說，上述內(nèi)容是完全符合要約的法律特征的，當然，有些比較簡單的網(wǎng)絡廣告如：網(wǎng)頁頭上的橫幅廣告就往往不包含上述內(nèi)容。因此，一般的網(wǎng)絡廣告應當屬于要約邀請，但符合要約特征的網(wǎng)絡廣告則屬于要約。

2、要約的生效

要約一旦作出就不能隨意撤銷或者撤回，否則要約人必須承擔違約責任。在傳統(tǒng)的交易模式下，由于要約通過通訊手段（如：郵寄、電報等）發(fā)出直至到達受要約人處時，中間有一段時間差距，此時要約在何時生效，是在發(fā)出時生效？還是在受要約人收到時生效？就成為區(qū)分交易雙方法律責任的關鍵要素。

大陸法系國家包括我國對要約的生效時間均采取“到達主義”，《合同法》第16條規(guī)定，“要約到達受要約人時生效?！钡?，由于電子交易均采取網(wǎng)絡進行，要約內(nèi)容均表現(xiàn)為數(shù)字信息在網(wǎng)絡上傳播，往往要約人在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步地收到要約內(nèi)容，這種技術改變了傳統(tǒng)交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約到達的標準，《合同法》第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！?/p>

可見，關于要約生效的立法是比較明確的，但關于由何人來證明“特定系統(tǒng)”這個問題，目前司法界尚無統(tǒng)一做法。就技術而言，由于“特定系統(tǒng)”一般由網(wǎng)絡服務供應商（isp）提供，因此由isp提供上述證明是最直接和簡單的方法，但在實踐當中，isp往往與電子交易的一方有合作經(jīng)營關系，因此由isp提供的證明其公正性往往受到質疑。筆者認為，可以考慮由政府部門牽頭制定技術規(guī)范和統(tǒng)計軟件，統(tǒng)一安裝在各isp的網(wǎng)絡服務器上，專門用于記錄各種電子信息的到達時間和來源，這種方法不僅可以解決要約生效時間的問題，同時對下述的承諾、撤回、撤銷等具有法律意義的行為均有重要證明作用。

3、承諾的生效

承諾的生效關乎合同的生效問題，《合同法》第26條規(guī)定：“承諾通知到達要約人時生效。”因此，承諾生效之時即為交易雙方合同的生效之時。

對于承諾的生效方式，我國《合同法》規(guī)定有三種，分別是要約人收到承諾通知、作出行為和簽訂確認書。第一種是最普通的形式，對于采取電子交易方式的，《合同法》特別規(guī)定，“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定?！钡诙N是指在承諾不需要通知的情況下，承諾人根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時，承諾自然生效。第三種是根據(jù)《合同法》第33條規(guī)定：“當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。”

4、意思表示的撤回與撤銷

在要約和承諾的過程中，往往會發(fā)生一方反悔的情況，因此在《合同法》上分別規(guī)定了意思表示的“撤回”和“撤銷”制度。

意思表示的撤回，是指在意思表示到達對方之前或同時，發(fā)出人又向對方發(fā)出通知，否認前一個意思表示效力的行為。我國《合同法》第17條規(guī)定：要約可以撤回，但相應的限制要件是，撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人。第27條規(guī)定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾到達要約人之前或與承諾同時到達要約人。

意思表示的撤銷，是指當意思表示到達對方之后、在對方作出答復之前，發(fā)出人又向對方發(fā)出通知，以否認前一個意思表示效力的行為。我國《合同法》第18條規(guī)定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。但相應的限制要件是，有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。應當明確的是，撤銷制度僅適用于要約的撤銷，承諾沒有撤銷的問題，因為承諾一旦作出，就不需要對方再行答復。

在電子交易當中，由于意思表示往往以電子數(shù)據(jù)的形式通過網(wǎng)絡進行傳輸，速度極快，因此意思表示的撤回與撤銷變?yōu)橐粋€十分復雜的問題。已有的國際立法如：《電子商務示范法》、新加坡《交易法令》等等似乎都對這一問題采取了回避態(tài)度，法律界有一種看法認為：數(shù)據(jù)電文的傳輸速度極快，尤其是某些電子交易系統(tǒng)使用自動回應系統(tǒng)，從而使對其的撤回與撤銷在事實上變得不可能，因此法律沒有必要規(guī)定電子交易中的意思表示的撤回和撤銷等問題。但也有一派學者主張，雖然目前要約撤銷的可能性微乎其微，但這是基于目前的技術水平而言，隨著技術水平的不斷進步，這種可能性會不斷增加。法律不應以發(fā)生可能性微小為由完全否認這種合理權利的本身，而應當著眼于未來而作出周密重新安排。筆者是第二種主張的支持者。

5、關于合同中的格式條款問題

“格式條款”的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀合同法發(fā)展的重要標志之一，它的出現(xiàn)對于大幅降低交易成本、規(guī)范和完善合同內(nèi)容、預防和減少合同糾紛起到了重要作用，但是格式條款往往由單方制定，不能充分公平地反映交易雙方的意志，是對合同自由原則的重大挑戰(zhàn)。格式條款在電子交易中被廣泛采用，許多電子商務網(wǎng)站都擬訂了極為詳盡的格式條款。有些網(wǎng)站的格式條款甚至規(guī)定：本公司有權在任何時候更改或修正本合同條款，修改后的合同條款一俟通知即生效；有些則規(guī)定，消費者必須事先作出承諾后方可知曉內(nèi)容；還有些網(wǎng)站對于格式條款中所包含的重要或者免責內(nèi)容未以強調或者醒目之方式提請相對人注意，這些問題都構成了對消費者利益的侵害和對電子交易的聲譽的損害。可以預見的是，隨著電子交易的不斷發(fā)展，對格式條款的限制和對相對人利益的保護將會是一個越來越突出的問題。

就立法而言，我國我國《合同法》已對格式條款問題作出了比較完備的規(guī)定。這些規(guī)定盡管是針對普通商品交易而作出的，但其確立的基本原則如必要警示規(guī)則、承諾作出后方知要約內(nèi)容者無拘束力規(guī)則、不利于條款制作人規(guī)則等等，對于電子商務仍然是可以適用的。

五、電子交易合同中的程序法律問題

在電子交易合同中，有證據(jù)、法院管轄地、準據(jù)法適用等法律問題，以下逐一作簡單論述。

（一）、電子證據(jù)的法律地位、效力和認定標準

電子證據(jù)是指以數(shù)字信息為表現(xiàn)形式、以證明一定的法律事實為目的的系列數(shù)字組合。必須承認：電子證據(jù)的不同特性對傳統(tǒng)證據(jù)理論構成很大沖擊。根據(jù)我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定，法定證據(jù)共七種：（1）書證；（2）物證；（3）視聽資料；（4）證人證言；（5）當事人陳述；（6）鑒定結論；（7）勘驗筆錄，上述規(guī)定并未考慮電子證據(jù)在內(nèi)。

關于電子證據(jù)到底該歸入何類的問題，是法學界多年來一直爭論未決的問題。從目前的爭論焦點來看，主要有兩種觀點。

一種觀點認為：電子證據(jù)應當歸入視聽資料，其理由是：但凡電子證據(jù)的內(nèi)容必須在計算機等終端上以圖形、數(shù)字、符號等形式顯示，根據(jù)傳統(tǒng)證據(jù)法理論，該種在計算機內(nèi)存儲的信息可以被視為視聽資料一類。英國1984年刑事司法法就是將計算機證據(jù)歸入視聽資料。至于對何謂“視聽資料”的解釋方法，有學者認為可以通過采取“擴張式解釋”的方法來涵蓋電子證據(jù)。但根據(jù)我國《民事訴訟法》第66條規(guī)定，視聽資料應與其它證據(jù)相結合方能確定其證據(jù)力。所以，如果將電子證據(jù)歸入視聽資料一類，其證明效力就將大打折扣。

另一種觀點認為：電子證據(jù)應當歸入書證一類，因為《合同法》等法律已經(jīng)對書面作出了更寬泛的解釋，使之涵蓋數(shù)據(jù)電文。

筆者認為：在現(xiàn)行的民事訴訟法中，書證是各項證據(jù)之首；具有較強的證明力。但是視聽資料則必須結合其它證據(jù)綜合認定。將電子證據(jù)歸入視聽資料抑或書證直接關乎其證明力的大小，就其表現(xiàn)形式以及對事實的還原程度而言，視聽資料和書證有重要的差別：視聽資料以其記載的聲音、圖象、符號等信息，直觀、生動、感性、連貫和動態(tài)地反映和再現(xiàn)案件事實的發(fā)生過程。而書證則以其包含的文字靜態(tài)、直接地證明待證事實。數(shù)據(jù)電文似乎同時具備視聽資料與書證的特性，它既可以僅以文字形式表現(xiàn)，也可以同時以圖象、聲音、文字三種形式表現(xiàn)出來，同時由于電子簽名等技術保障，數(shù)據(jù)電文對事實的還原性還是較有保障的。因此，將電子證據(jù)歸入書證一類在法律上亦無不妥。就保護和發(fā)展電子交易的角度而言，若將電子證據(jù)歸入視聽資料，將直接影響電子交易的效率或者信任程度。因此將電子證據(jù)歸入書證一類也是合理的。

當然，電子證據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定應納入視聽資料還是書證，這是一個需要技術和主觀認識不斷提高的問題，目前恐怕難以作出統(tǒng)一的結論。但可以預見的是，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的飛速發(fā)展，電子證據(jù)效力問題將會變得更加復雜，解決此問題將是對發(fā)展電子商務的有力法律保障。

（二）、電子交易合同的成立地點

電子交易合同尤其是國際間的合同在何地成立，往往關系到管轄法院和適用準據(jù)法的判別問題。但由于電子交易所依賴互聯(lián)網(wǎng)具有無國界性，因此對于電子交易合同成立地點的判別就成為各國法律界必須重點解決的問題。

《示范法》第15條第4款規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應以發(fā)端人設有營業(yè)地的地點視為其發(fā)出地點，而以收件人設有營業(yè)地的地點視為其受到地點。就本法的目的而言：（a）如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應以對基礎交易具有最密切聯(lián)系的營業(yè)地為準；如無任何基礎交易，則以其主要的營業(yè)地為準；（b）如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準”?！妒痉斗ā肥致斆鞯鼗乇芰撕贤闪⒌攸c的問題，他將地點問題分解為數(shù)據(jù)電文的發(fā)出地點和收到地點兩部分，至于合同成立地點應當按發(fā)出地點抑或收到地點為準，則留給各國的國內(nèi)法去自行決定。

由于我國立法對于意思表示采取“到達主義”，所以規(guī)定以收到地點為合同的成立地點，同時充分考慮了當事人意思自治原則和數(shù)據(jù)電文的特殊性問題，《合同法》第34條規(guī)定：“承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定”。之所以如此規(guī)定，主要是考慮到電子交易中收件人接收或者檢索數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)經(jīng)常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)，上述規(guī)定確保了收件人與視作收件地點的所在地有著某種合理的聯(lián)系。應該說，我國《合同法》這一規(guī)定充分考慮到電子商務的不同于普通交易的特性，符合國際發(fā)展趨勢。

六、電子交易合同的立法思路和重點

從橫向來看，法律是進行所有商務活動的規(guī)則和依據(jù)，沒有法制環(huán)境，電子商務就不可能替代法律所要求的貿(mào)易方式，所以，沒有法律規(guī)范就沒有電子商務。從縱向來看，電子商務是適應未來信息社會的發(fā)展趨勢，所以電子商務立法實際上是為21世紀新經(jīng)濟貿(mào)易秩序進行創(chuàng)新立法。

基于電子商務的兩個最基本特征：全球化和信息化，我們不能靜態(tài)地、割裂地就電子商務討論電子商務立法：電子商務依賴互聯(lián)網(wǎng)為媒體使全球市場一體化、產(chǎn)生出以信息流為主要對象物的經(jīng)濟貿(mào)易活動、傳送的是沒有書寫或印刷型固定形態(tài)存在的貿(mào)易文件，這些因技術所產(chǎn)生的新形態(tài)使傳統(tǒng)的法律理念產(chǎn)生了一系列根本性的改變：交易主體性質的非唯一性、非確定性、客體對象的可變換性、法律關系的可變性或多重性等均向法律界提出了嶄新的研究課題。

因此，我們必須清醒地認識到，我們要做的不是對現(xiàn)行法律規(guī)范修修補補，而是應當開始研究重構新經(jīng)濟形態(tài)下的完整法律規(guī)范體系。

關于電子交易立法的立法重點，筆者認為可以借鑒美國、英國、新加坡、馬來西亞等國家已有的先進的立法經(jīng)驗，并參照聯(lián)合國的電子商務示范法，對諸如數(shù)據(jù)電文的法律地位、數(shù)據(jù)電文的簽名和認證、數(shù)據(jù)電文的證明效力、電子交易合同的簽訂過程和成立標準等多個涉及電子交易的基本環(huán)節(jié)作明確規(guī)定，具體內(nèi)容可以包括以下五大方面：

（一）、關于電子交易的重要名詞解釋對何謂非對稱密鑰系統(tǒng)、公鑰、私鑰、認證機構、電子記錄、電子簽名、電子中介人等涉及電子交易過程當中的重要概念逐一作出法律解釋，這些重要概念是構筑電子交易合同的基石。

（二）、關于電子簽名的法律效力和地位電子簽名是電子信息進行安全傳輸?shù)幕A，同時也是電子交易的法律保障，因此應當特別辟出一章規(guī)定和論述它的法律效力和地位問題。

（三）、關于電子交易合同的法律效力和地位具體內(nèi)容應當包括：何謂電子交易合同的書面形式；合同原件；數(shù)據(jù)電文的法律地位、保存和鑒別方法、證明效力；合同成立的判別標準；合同成立的時間與地點判別；電子交易合同對當事人各方的約束力。

（四）、關于認證機構具體內(nèi)容應當包括：認證機構的法律地位、建立程序、職責、權限；認證機構的信息披露制度；認證證書的效力、公布、發(fā)出、接收；認證結果的正確性推定。

（五）、關于電子交易中的涉及刑事責任、侵犯知識產(chǎn)權、商業(yè)秘密、個人隱私權的問題。

從目前情況來看，中國關于此方面的各種法律法規(guī)基本具備，因此對于地方立法只需給出有關的指引即可。

七、結語

作為一種全新的、發(fā)展迅猛的貿(mào)易方式，電子交易給傳統(tǒng)商業(yè)貿(mào)易帶來了巨大的沖擊。同時，它諸多不同于傳統(tǒng)交易方式的特性，給傳統(tǒng)法律規(guī)范帶來了重大挑戰(zhàn)和研究課題，我們某些傳統(tǒng)的法律規(guī)范已經(jīng)給電子商務的發(fā)展造成了障礙。許多國家關于電子商務立法實踐經(jīng)驗表明，為電子商務進行專門立法已是當今之潮流。

中國《合同法》針對電子商務專門規(guī)定了數(shù)個條文，這是一個極富遠見的大膽舉措，它對中國電子商務未來的發(fā)展將起到深遠影響。但是我們必須認識到：《合同法》沒有、也不可能解決電子交易合同的所有法律問題，根本的解決之道是制定專門的電子商務法。

附：部分參考書目和文章

《網(wǎng)絡中的法律問題及其對策》，郭衛(wèi)華等著，法律出版社2001年1月出版。

《互聯(lián)法網(wǎng)—中國網(wǎng)絡法律問題》，王云斌著，經(jīng)濟管理出版社2001年1月版。

《網(wǎng)絡時代的知識產(chǎn)權法》，薛虹著，法律出版社2000年7月版。

《中華人民共和國電子商務與網(wǎng)絡法規(guī)匯編》，中國電子商務協(xié)會編，法律出版社2001年5月版。

《電子商務中的合同法問題》，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部條法司李玲，2000年10月。

《信息產(chǎn)業(yè)2000年發(fā)展概況與問題》，國務院發(fā)展研究中心李曉東，中國經(jīng)濟時報2001年2月16日。

《中國電子商務法律和政策環(huán)境研究（摘要版）》，互聯(lián)網(wǎng)實驗室，新浪網(wǎng)2000年8月7日。