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隨著我國金融市場的逐步完善，新的金融工具和金融運作方式不斷出現(xiàn)。其中金融機構(gòu)對不良資產(chǎn)進行打包處置從無到有，從限定在國家計劃內(nèi)由四家資產(chǎn)管理公司壟斷進行開始，逐步形成企業(yè)自主的多元開放的市場運作模式。每年都有數(shù)千億的不良金融資產(chǎn)被打包出售，相應(yīng)地有眾多的單位和個人加入了這一新興行業(yè)“淘金”。由于貸款活動中以不動產(chǎn)作為抵押比較受銀行青睞，因此在不良資產(chǎn)處置中比較多地涉及到轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和銷售不動產(chǎn)營業(yè)稅問題。在債務(wù)人、銀行、資產(chǎn)包購買和處置人、不動產(chǎn)購買人之間，涉及多少道營業(yè)稅，能否差額計稅，如何進行扣除憑證管理，仁者見仁，各有各的理解。

一、金融資產(chǎn)包與抵押的基本含義：

（一）任何行業(yè)都是有風(fēng)險的，以信用為核心的金融體系更是如此。金融機構(gòu)在發(fā)放貸款以后，由于種種原因致使貸款本息無法正常收回的事情時有發(fā)生。為盡可能減少因此發(fā)生的損失，銀行便將某一時期或某一類應(yīng)收未收的貸款項目進行捆綁（即不良金融資產(chǎn)包）出售，將債權(quán)讓渡給愿意承接的單位或個人以取得一些收益。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程中，隨同貸款合同產(chǎn)生的抵押權(quán)同時轉(zhuǎn)移。承接不良資產(chǎn)者可能將該資產(chǎn)包直接轉(zhuǎn)讓出售，或者重新拆分再打包出售，也可以按照資產(chǎn)包中的項目，逐個行使債權(quán)人權(quán)利，催收本息以及對抵押物進行處置。這就是不良金融資產(chǎn)包的基本含義。

（二）關(guān)于抵押，《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第三十三條做出了規(guī)定，“本法所稱抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。”

該法第三十四條還規(guī)定，可以抵押的財產(chǎn)包括：1.抵押人所有的房屋和其他地上定著物,和抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物等。

二、相關(guān)法律規(guī)定

金融資產(chǎn)包購買人對抵押的不動產(chǎn)進行處置過程中，受到國家法律的保護和約束。這主要是《物權(quán)法》和《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）

（一）《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定

我國《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定主要有：

1.保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

2．抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

3．抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

4．債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。

（二）《擔保法》的相關(guān)規(guī)定

我國《擔保法》做出了與上述《物權(quán)法》相同的規(guī)定，同時進一步做出如下規(guī)定：

1.訂立合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有。

2．債權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

3．債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。

三、處置抵押不動產(chǎn)的基本形式及分析

（一）根據(jù)以上對基本含義和相關(guān)法律的了解，我們發(fā)現(xiàn)在處理抵押不動產(chǎn)時能夠采取以下五種方式：

1.由債權(quán)人監(jiān)督債務(wù)人處置所抵押的不動產(chǎn)，以其收入清償債務(wù)。

2.債務(wù)人委托債權(quán)人代為處置所抵押不動產(chǎn)。

3.債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)商，將債務(wù)人所抵押不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人。

4.債權(quán)人向法院申請，強制拍賣抵押不動產(chǎn)，并以拍賣所得優(yōu)先償還債權(quán)人。

5.債權(quán)人向法院申請，要求取得債務(wù)人所抵押不動產(chǎn)所有權(quán)。

（二）綜上所述，對處置抵押不動產(chǎn)可以得出以下幾點認識

1.在資產(chǎn)包出售過程中，是債權(quán)人的變更，其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系包括抵押關(guān)系是不變的。因此，無論是發(fā)放貸款的金融機構(gòu)，還是通過競買取得債權(quán)（包括附帶的抵押權(quán)、擔保等）的單位和個人，并不直接或必然地獲得抵押物，而是取得債權(quán)人身份及于抵押物的優(yōu)先受償、提起訴訟等權(quán)利。

2.購置資產(chǎn)包的人要取得其中一項借貸關(guān)系中抵押物所有權(quán)，只有兩個途徑，一是與債務(wù)人達成以抵押物抵償債務(wù)協(xié)議，同時解除雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；二是通過向法院起訴，由法院裁定抵押物歸債權(quán)人所有，雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系同時消滅。因為抵押作為合同的一部分，按照法律規(guī)定不能與借貸合同分離。同時已抵押的不動產(chǎn)不能夠發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，所以發(fā)生抵押不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的行為，必然與借貸關(guān)系的消滅和抵押關(guān)系的解除相一致。

3.分清物權(quán)的具體內(nèi)容。傳統(tǒng)的所有權(quán)，一般來說包括占有、使用、處分、收益等四項權(quán)利，這四項權(quán)利是可以分離的。例如出租過程中所有人（出租人）出讓使用權(quán)從而獲得租金收入這樣的收益權(quán)。隨著社會的發(fā)展，像社會分工一樣，所有權(quán)的具體內(nèi)容越來越豐富，從而逐步擴大完善到了物權(quán)的范疇。若干個人可以在同一物品上各自擁有不同的物權(quán)，形成錯綜復(fù)雜的經(jīng)濟關(guān)系，因而產(chǎn)生了終極所有權(quán)的概念。營業(yè)稅法規(guī)對不動產(chǎn)的征稅范圍，限定為銷售不動產(chǎn)所有權(quán)、永久使用權(quán)和有限產(chǎn)權(quán)。這里的幾個概念要做理論的分析很難說的清楚，但與抵押的概念和相關(guān)法律規(guī)定結(jié)合起來，可以明確的是如果債權(quán)人沒有支付或約定支付相應(yīng)的對價，就不是一種銷售行為。而是一種單方面的行為。債權(quán)人對抵押不動產(chǎn)所作的相關(guān)安排，是否構(gòu)成銷售行為，一看有無買賣雙方的意思表示；二看有無交易的對價（即屬于有償或應(yīng)被視同有償）；三看有無可能，有無法律上的障礙。

四、營業(yè)稅處理建議

通過以上分析，筆者對處置不良金融資產(chǎn)包中的不動產(chǎn)活動的基本結(jié)論是：

（一）從債務(wù)人（借款人）來說，毫無疑問，發(fā)生了銷售不動產(chǎn)行為，不論是按照債權(quán)人意圖出售給第三方，還是直接出讓給債權(quán)人，都必須繳納銷售不動產(chǎn)營業(yè)稅。

（二）對金融機構(gòu)來說，其打包出售不良資產(chǎn)的行為，是一種合同主體的變更行為，目前還不屬于營業(yè)稅征稅范圍。對此，已有明確的文件規(guī)定不征收營業(yè)稅。

（三）對購買不良金融資產(chǎn)包后進行轉(zhuǎn)賣，或是拆包重新整理轉(zhuǎn)賣的，同樣按照上述第（二）點辦理，不征收營業(yè)稅。

（四）對于直接處置抵押不動產(chǎn)的行為，應(yīng)做具體分析：

1.對于第三條第（二）款第2項中表述的情況，即取得債權(quán)的人與債務(wù)人達成消滅債務(wù)關(guān)系以不動產(chǎn)抵債的，或是通過法院定消滅債務(wù)關(guān)系以不動產(chǎn)抵債的，不論是否辦理房產(chǎn)證（包括土地使用權(quán)證）過戶手續(xù)，在債權(quán)人轉(zhuǎn)讓該不動產(chǎn)時，都應(yīng)繳納營業(yè)稅。

2.對于債權(quán)人取得債務(wù)人同意（委托）將不動產(chǎn)交拍賣機構(gòu)拍賣的，或是債權(quán)人向法院起訴后由法院委托拍賣機構(gòu)拍賣的，屬于債務(wù)人直接向終端客戶銷售不動產(chǎn)的行為，通過購買金融資產(chǎn)包而成為債權(quán)人的單位和個人以及法院、拍賣機構(gòu)，都不構(gòu)成銷售不動產(chǎn)行為，不是銷售不動產(chǎn)營業(yè)稅納稅人。

3.對于債務(wù)人在債權(quán)人監(jiān)督下，或按照債權(quán)人的意圖出售不動產(chǎn)，所得收入歸債權(quán)人所有的行為，對債權(quán)人來說是采取催收方式收回債權(quán)，沒有發(fā)生銷售不動產(chǎn)行為，與上述第2點屬于同一性質(zhì)。

（五）合理確定營業(yè)額

1.對于債務(wù)人來說，一般并不取得收入（收入直接到債權(quán)人那里去了）。其銷售不動產(chǎn)的收入，應(yīng)以其抵債金額確定。但拍賣所得大于欠款本息的，超過部分歸債務(wù)人所有，也應(yīng)當作為營業(yè)額計征營業(yè)稅。

2.不動產(chǎn)是債務(wù)人購置所得時，購買價可以從營業(yè)額中扣除。對于購買金融資產(chǎn)包的債權(quán)人來說，銷售不動產(chǎn)行為應(yīng)當繳納營業(yè)稅時，當然屬于銷售購置不動產(chǎn)行為。其扣除的金額，可能的途徑有四種，一是按照全部資產(chǎn)包成交價格占資產(chǎn)包原始價格的比例，乘不動產(chǎn)帳面價值得出的數(shù)字；二、按照資產(chǎn)包拍賣成交時的評估價。近年來不動產(chǎn)價格飛漲，按照評估價對納稅人最有利。三是購買金融資產(chǎn)包時資產(chǎn)清單上列名的帳面價值（原始價格）；四、按照債務(wù)人所欠貸款本息計算。

對于第一種方式，按照比例法計算將使扣除金額大大縮水，增加稅收負擔，特別是資產(chǎn)包中能夠有價值的主要就是抵押不動產(chǎn)，其他一些現(xiàn)金權(quán)益項目的價值形同虛設(shè)，因此，競買人接收的是資產(chǎn)包的全部，實際上是購買資產(chǎn)包中一些有價值的東西。這正是資產(chǎn)包的意義所在，虛虛實實魚龍混雜，但看得見的干貨以不動產(chǎn)為最，因此，其縮小其價值不符合實際。按照資產(chǎn)包拍賣成交時的評估價計算缺乏可操作性，并且近年來房地產(chǎn)價格飛漲，按評估價必然增加扣除金額。按照資產(chǎn)包交易基礎(chǔ)資料中的原始價值作為扣除金額，可以看作是按照歷史客觀成本扣除，所以筆者認為比較合適。最后，按照貸款本息總額進行扣除的方法，雖然與現(xiàn)行金融機構(gòu)銷售抵債不動產(chǎn)，以銷售收入減去抵債本息后的余額繳納營業(yè)稅的規(guī)定相一致，但貸款本息在資產(chǎn)包交易中已經(jīng)完全被修改，競買人考慮的是不動產(chǎn)的實際價值而不是帳面上欠債數(shù)，而且利息的計算期間、利率水平等不確定性較大，因此，筆者也不建議采取這種方式。