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賄賂犯罪作為侵犯國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性的經(jīng)濟(jì)犯罪，由我國刑法第八章將其與貪污犯罪一起列專章規(guī)定，足見該類犯罪的廣泛性與腐敗的危害性。而“97刑法”的修訂至今已跨越10個(gè)年頭，社會(huì)政治面貌、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和法治建設(shè)與十年前的情況大相徑庭，刑事法律的滯后也就成為必然。盡管全國人大常委會(huì)已對(duì)刑法進(jìn)行過若干次局部修改，形成若干“修正案”，但仍在不少方面出現(xiàn)問題，留下了較多的爭(zhēng)議話題，賄賂犯罪即屬其中之一。為開拓視野，加大對(duì)賄賂犯罪的打擊力度，筆者將最高法院副院長(zhǎng)熊選國在《公檢法辦案指南》*年第10輯上以“專家答疑”形式發(fā)表的觀點(diǎn)和分析意見予以介紹，并談?wù)勛约旱膶W(xué)習(xí)認(rèn)識(shí)和體會(huì)，以資同行們研究賄賂犯罪時(shí)參考。

一、關(guān)于如何界定賄賂的范圍問題

按照《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定，賄賂可以是任何不正當(dāng)好處，其涵義明顯寬于刑法規(guī)定中的“財(cái)物”。因而理論界主張將賄賂的范圍擴(kuò)大至“一切不正當(dāng)利益，即凡是能夠滿足受賄人需要或欲望的有形或者無形利益均可以成為賄賂”。理由為：第一，將賄賂范圍限定為財(cái)物，放縱了大量實(shí)質(zhì)上的受賄犯罪。近年來，賄賂犯罪已由權(quán)錢交易發(fā)展到權(quán)利交易、權(quán)色交易，用設(shè)立債權(quán)、免費(fèi)旅游等財(cái)物以外的物質(zhì)利益及晉級(jí)招工、提供女色等非物質(zhì)性利益進(jìn)行賄賂案頻繁發(fā)生，這些同樣具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性和思想腐蝕性。第二，賄賂犯罪的本質(zhì)是侵犯公職人員務(wù)行為的廉潔性和不可收買性，其行為的對(duì)象無論是財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益，還是非財(cái)產(chǎn)性利益，侵犯的客體始終一樣。第三、將非財(cái)產(chǎn)性利益作為賄賂，是世界上很多國家的通行做法。

熊選國持不同看法。他認(rèn)為，將賄賂限定為財(cái)物，源于1988年全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，1993年反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法將賄賂擴(kuò)大到“財(cái)物或者其他手段”，但1997年修訂刑法時(shí)仍限于財(cái)物。的確，已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前打擊各類犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，因而有必要擴(kuò)大其范圍。但是，是否應(yīng)將賄賂擴(kuò)大至任何“不正當(dāng)利益”卻值得商榷。首先，國際公約的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化，需要綜合考慮一個(gè)國家的國情、社情和民情等因素。注意人情世故和禮尚往來，是我國傳統(tǒng)文化的一個(gè)重要內(nèi)容。長(zhǎng)期以來一直在人們的日常社會(huì)交往活動(dòng)中扮演著重要角色。在這種背景下，將非財(cái)產(chǎn)利益作為賄賂處理，不但無助于賄賂犯罪與不正之風(fēng)之間界限的應(yīng)有區(qū)別，而且其現(xiàn)實(shí)有效性也值得懷疑，失去本土文化的支撐，再嚴(yán)密的法網(wǎng)也將是一紙空文。其次，將賄賂擴(kuò)大到非財(cái)產(chǎn)性利益，將使行、受賄雙方關(guān)系變得模糊不清，權(quán)錢交易的本質(zhì)特征無從體現(xiàn)。最后，將賄賂擴(kuò)大到非財(cái)產(chǎn)性利益，還將因?yàn)闊o法計(jì)量而面臨一個(gè)具體的司法操作問題。

依據(jù)上列理由，熊選國認(rèn)為：“將賄賂的范圍由財(cái)物擴(kuò)大到財(cái)產(chǎn)性利益更為妥當(dāng)?！比绱?，既有利于區(qū)分刑事犯罪與一般不正之風(fēng)之間的界限，又有利于確保賄賂范圍的立法修改最終能夠在司法中落到實(shí)處。筆者贊成“財(cái)物及財(cái)產(chǎn)性利益”的范圍界定，比較合符目前賄賂犯罪的表現(xiàn)形式，另一方面，將“財(cái)產(chǎn)性利益”歸于賄賂范圍，將十分有利于當(dāng)前我國對(duì)設(shè)立債權(quán)、無償勞務(wù)，免費(fèi)旅游等賄賂手段的司法確定和法律制裁，助推反腐敗斗爭(zhēng)的開展。

二、關(guān)于“為他人謀取利益”的取舍問題

由于《聯(lián)合同反腐敗公約》沒有明確規(guī)定“為他人謀取利益”為賄賂犯罪要件，因而理論界多數(shù)意見主張取消受賄罪構(gòu)成中的“為他人謀取利益”要件。理由為：第一，受賄罪的本質(zhì)是侵犯了職務(wù)行為的不少收買性，因此，只要公職人員利用職務(wù)之便收受他人財(cái)物即已構(gòu)成收買職務(wù)之事實(shí)，是否為他人謀取了利益無須在受賄罪的構(gòu)成中考慮。第二，為他人謀取利益不易理解和掌握，司法實(shí)踐也表明極易放縱犯罪。第三，為他人謀取利益作為定罪要件的缺陷，正在成為權(quán)力尋租的突破口，有些握有實(shí)權(quán)的公職人員刻意取“放長(zhǎng)線釣大魚”投資策略，常借過節(jié)、祝壽、婚喪嫁娶等作正常往來而聚財(cái)，法律往往難以懲罰。第四，從立法上傳遞的信息并非刑法要禁止利用職務(wù)之便收受賄賂，而只是禁止收受賄賂后為他人謀取利益，無形中有意無意培養(yǎng)了一些拿人錢財(cái)不為人辦事的“流氓官員”，因?yàn)槟昧隋X不為別人辦事不構(gòu)成犯罪。

上列觀點(diǎn)和理由，熊選國認(rèn)為，雖然不無道理，但存在偏頻之處。理由有三：首先，公約對(duì)受賄罪的規(guī)定在字面上確實(shí)沒有“為他人謀取利益”的措詞，但是明確了“以作為其執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或不作為的條件”，這與“為他人謀取利益”并無實(shí)質(zhì)上的不同，不過是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，都是利用職務(wù)便利或者執(zhí)行公務(wù)的具體體現(xiàn)。所以，取消“為他人謀取利益”僅保留職務(wù)上的便利要件在邏輯上難以成立。其次，為他人謀取利益是司法實(shí)踐中查證、認(rèn)定權(quán)錢交易關(guān)系存在的重要環(huán)節(jié)，是否利用了職務(wù)便利最終需要通過為他謀取利益這一外化事實(shí)來反映。再次，至于為他人謀取利益可能導(dǎo)致的放縱犯罪問題，司法實(shí)踐中已經(jīng)不復(fù)存在。按照《全國法院審判經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）規(guī)定，為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段，只要具有其中一個(gè)階段的行為，無論有無實(shí)際的謀取利益行為，所謀取的利益是否實(shí)現(xiàn)，有無為他人謀利的真實(shí)意思，只要公職人員明知他人所送財(cái)物是希望自己利用職務(wù)便利為他人謀取利益而予以收受的，就構(gòu)成刑法意義上的受賄。不過，為從立法上根本解決對(duì)為他人謀取利益的理解問題，建議在刑法第385條中增設(shè)一款，規(guī)定“明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益的，視為為他人謀取利益”。

筆者認(rèn)為，保留為他人謀取利益要件，有利于突出受賄罪權(quán)錢交易特征，也有利于區(qū)分受賄與違紀(jì)收禮的界限。刑事審判的司法實(shí)踐表明。現(xiàn)階段取消“為他人謀取利益”這一構(gòu)成要件，不見得對(duì)認(rèn)定賄賂犯罪恰到好處，恰恰更會(huì)引起理論與實(shí)務(wù)操作上的混亂，因之，確有保留之必要。

三、關(guān)于公約“影響力”與刑法“利用職務(wù)便利”的認(rèn)識(shí)問題

已經(jīng)發(fā)生的眾多的腐敗現(xiàn)象，包括鄭筱荑、吳振漢、李嘉廷等人的落馬，有一個(gè)共性：親屬通過特殊身份的影響力收受財(cái)物，對(duì)此我國刑法如何規(guī)定？公約中規(guī)定了影響力交易犯罪，結(jié)合我國刑法，如何理解？熊選國認(rèn)為，從公約第18條規(guī)定的影響力交易犯罪與刑法相關(guān)規(guī)定比較看，問題集中在兩個(gè)方面，一是影響力交易犯罪與刑法388條規(guī)定的關(guān)系，二是影響力交易犯罪主體的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化。首先，應(yīng)澄清影響力交易中“影響力”的理解問題，理論界一般認(rèn)為“影響力”包括兩大類：一類是公職人員的影響力，即公職人員因一定的職務(wù)關(guān)系所具有的影響能力，比如上級(jí)對(duì)下級(jí)的縱的影響力，另一類是其他人員的影響力，即公職人員以外的因與公職人員具有親屬、朋友、師生、同事關(guān)系而具有的影響力。基于此理解，結(jié)合《紀(jì)要》關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”、“利用職權(quán)或地位形成的便利條件”的認(rèn)定意見，并考慮到刑法規(guī)定的是為請(qǐng)托人“謀取不正當(dāng)利益”與公約規(guī)定僅限于“從締約國的行政部門或者公共機(jī)關(guān)獲得任何不正當(dāng)好處”基本一致，公約第18條第2款就公職人員影響力交易部份已完全為刑法第385條、388條規(guī)定所涵括。至于文字上，較之于“影響力”，刑法第388條關(guān)于“國家工作人員利天職權(quán)或者地位形成的便利條件”顯得更為具體、明確，因而無需修改。

筆者認(rèn)為，刑法385條是對(duì)受賄罪構(gòu)成要件的規(guī)定，表明公職人員利用了職務(wù)上的便利，索取或收受他人財(cái)物的，為他人謀取利益的，即構(gòu)成本罪。而刑法388條規(guī)定“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處”，實(shí)質(zhì)是對(duì)斡旋受賄犯罪的規(guī)定。但現(xiàn)實(shí)中，領(lǐng)導(dǎo)干部的“身邊人”參與作案，牽線搭橋，已經(jīng)成為當(dāng)前腐敗犯罪的一個(gè)突出特點(diǎn)，并早在已判的李嘉廷，吳振漢等眾多腐敗案件中得到了印證。對(duì)于這些“非公職人員影響力交易”問題，刑法中卻沒有對(duì)應(yīng)規(guī)定，不能不說是一個(gè)立法缺陷或者叫立法漏洞。有鑒于此，熊選國在回答“影響力交易”問題時(shí)，認(rèn)為“刑法有必要對(duì)此專門予以規(guī)定”，建議將刑法388條修改為“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益的，以受賄論處。前款規(guī)定以外的人員，利用國家工作人員職權(quán)或者地位形成的便利條件，為請(qǐng)托人從國家機(jī)關(guān)或者其他國有單位謀取不正當(dāng)利益，索取或者收受請(qǐng)托人財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益的，依照前款的規(guī)定處罰”。

四、關(guān)于刑法應(yīng)否增設(shè)向外國公職人員和國際公共組織官員賄賂犯罪問題

隨著全球經(jīng)濟(jì)合作的日益加深，賄賂當(dāng)事人不可避免的會(huì)涉及外國公職人員，相比公約，我國刑法中沒有任何相關(guān)規(guī)定，怎么看待這一問題？熊選國認(rèn)為，公約規(guī)定了向外國公職人員和國際公共組織官員行賄和外國公職人員或者國際公共組織官員受賄兩個(gè)犯罪。我國刑法中對(duì)此沒有規(guī)定。當(dāng)前理論界多數(shù)意見是全盤移植公約規(guī)定，我認(rèn)為有必要區(qū)分行賄、受賄兩種情形分別處理。

第一、增設(shè)向外國公職人員和國際公共組織官員行賄罪。首先，公約要求各締約國采取必要立法和其他措施將向外國公職人員和國際公共組織官員行賄規(guī)定為犯罪，屬強(qiáng)制性條款。其次，從維護(hù)我國公司在世界市場(chǎng)上的形象、申明我國政府同國際賄賂犯罪作斗爭(zhēng)的嚴(yán)正立場(chǎng)和進(jìn)行國際刑事司法協(xié)作，我國有必要依國際刑法的發(fā)展將該類行賄行為刑罰化。最后，隨經(jīng)濟(jì)全球化急速發(fā)展和我國在國際商業(yè)舞臺(tái)中的地位與作用，規(guī)定商業(yè)領(lǐng)域的向外國公職人員和國際公共組織官員行賄犯罪，有利于維護(hù)我國的整體商業(yè)聲譽(yù)，規(guī)范我國公民、法人和其他組織在國際商業(yè)交往中的行為。

第二，外國公職人員或國際公共組織官員受賄罪暫不作規(guī)定，如果現(xiàn)在增設(shè)此類罪，實(shí)踐中將困難重重，其中涉及管轄權(quán)尤其是有關(guān)人員享有外交特權(quán)與豁免權(quán)等復(fù)雜的法律問題，而且公約規(guī)定的外國公職人員或者國際公共組織官員受賄行為各國規(guī)定為犯罪也只是一個(gè)彈性條款。我建議，在刑法第389條后增加一條作為第389條之一：“為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益的，依照本法第389條、第390條的規(guī)定處罰”。

筆者認(rèn)為，中國自2005年10月27日即由十屆全國人大常委會(huì)第十八次會(huì)議審改并批準(zhǔn)了《聯(lián)合國反腐敗公約》，自此中國已正式成為公約的締約國。而時(shí)下中國反腐敗的形勢(shì)如何，國人是清楚的。為強(qiáng)化我國反腐敗力度，應(yīng)根據(jù)公約所確立的原則，對(duì)刑法作相應(yīng)的修改和調(diào)整，以實(shí)行國際反腐敗斗爭(zhēng)的協(xié)調(diào)與合作，就上列關(guān)于應(yīng)否增設(shè)我國公職人員和國際公共組織官員受賄、行賄犯罪問題，筆者認(rèn)為沒有什么不可以或值得顧慮的問題。一方面，公約已有明確的規(guī)定和要求，另一方面，我國刑法在這方面的確已成漏洞，再方面，我國政府未曾就此申明保留，更兼反腐形勢(shì)所迫，是完全可以從立法上著手解決的。

五、關(guān)于受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)和把握問題

眾所周知，我國刑法主要以數(shù)額作為定罪量刑的依據(jù)，但《聯(lián)合國反腐敗公約》并沒有類似規(guī)定。現(xiàn)實(shí)中，受賄同樣的數(shù)額，其社會(huì)危害性可能迥然不同，量刑幅度也差別較大，應(yīng)該如何解決這一問題？熊選國認(rèn)為，刑法對(duì)于受賄罪的定罪量刑作了獨(dú)一無二的數(shù)額規(guī)定（與貪污罪同），其初衷在于力求立法的嚴(yán)密性與確定性，防止司法擅斷，但這一特殊立法并沒有準(zhǔn)確反映定罪的性質(zhì)，其弊端正的日益凸顯，實(shí)踐證明并不科學(xué)。第一，受賄罪主要是瀆職犯罪而非財(cái)產(chǎn)犯罪，以受賄數(shù)額作為定罪量刑的基礎(chǔ)并不妥當(dāng)，也不符合世界多數(shù)國家刑事立法的通例。第二，計(jì)贓論罰容易導(dǎo)致量刑失衡。實(shí)踐中一些案件的數(shù)額雖相差不大但犯罪情節(jié)卻差別較大，若以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)往往忽視犯罪情節(jié)不同導(dǎo)致的社會(huì)危害性的差別。第三，忽視其他情節(jié)對(duì)于受賄罪定罪量刑的意義，容易出現(xiàn)打擊不力問題。比如，前者判處綦江垮橋案主犯林世元受賄，與后者判處鄭筱荑受賄，二案差別較大，前案受賄11萬，后案受賄600萬，均判為死刑，主要原因即在于其造成的重大損失和惡劣的社會(huì)影響。第四，規(guī)定具體犯罪數(shù)額，不利于維護(hù)刑法的穩(wěn)定性。因?yàn)樯鐣?huì)的發(fā)展，同樣的數(shù)額在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不同時(shí)期對(duì)社會(huì)的危害存在差別，而現(xiàn)行刑法規(guī)定的數(shù)額難以反映這種差別?；谏狭欣碛?，我主張取消受賄罪（含貪污罪）中的數(shù)額規(guī)定，可具體修改為：“受賄數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的。處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；受賄數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上有期徒刑，并處罰金；受賄數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)。受賄數(shù)額較小或者情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級(jí)主管部門給予行政處分?！?/p>

筆者比較贊成上列觀點(diǎn)和具體修改意見。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法將受賄罪按貪污罪法定刑處罰，并適用相同數(shù)額檔次，既不科學(xué)，也不符合實(shí)際。凡為刑事法官都知道，貪污罪與受賄罪的社會(huì)危害性的表現(xiàn)方式有較大差別，貪污罪的社會(huì)危害性主要通過數(shù)額大小來體現(xiàn)，而受賄罪的社會(huì)危害性更多的是通過國家公職人員濫用職權(quán)的情況或給國家利益造成重大損失的情節(jié)表現(xiàn)出來，有些案件，貪污上百萬不一定非判死刑不可，但受賄幾萬或十幾萬造成了社會(huì)的重大損失都有可能不判死刑不足以平憤。所以，現(xiàn)行刑法對(duì)受賄罪確定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)并作為量刑依據(jù)，的確不太合理，也不太科學(xué)，確有修改之必要