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各位老師、同學(xué)們：

你們好！

今天我以支教老師的身份，給大家談一談法律方面的問(wèn)題，希望同學(xué)們進(jìn)一步提高法制觀念,在學(xué)法、知法、守法上有所幫助，做一名遵紀(jì)守法的好學(xué)生，同時(shí)更是拋磚引玉。結(jié)合有些年來(lái)學(xué)習(xí)法律的一些體會(huì)和認(rèn)識(shí)，和大家談一談這方面的問(wèn)題，同時(shí)，由于本人的學(xué)識(shí)和能力所限，加上時(shí)間有限，準(zhǔn)備不足，有不當(dāng)之處，敬請(qǐng)批評(píng)指正。我今天講的題目是《法律與生活》——一切人類理性的發(fā)展都依賴于法律！一切人類法律的發(fā)展都來(lái)源于生活！

在我們國(guó)家的憲法中規(guī)定,1999年憲法修正案：構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，必須充分發(fā)揮法治的重要作用，樹立社會(huì)主義法治理念，增強(qiáng)全社會(huì)法制意識(shí)。因此，作為普及法律知識(shí)、弘揚(yáng)法治精神的一項(xiàng)基礎(chǔ)性工作，開展法制宣傳教育，是構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的內(nèi)在要求和重要保障。

先哲盧俊曾喟嘆：“人生而自由，卻無(wú)往不在枷鎖之中。”其實(shí)所謂枷鎖在很大程度上是法律的隱喻。

如果人間沒(méi)有了法律的規(guī)則，將出現(xiàn)兩種極端的局面，一者實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)主義，社會(huì)的資源按需分配，屆時(shí)國(guó)家、監(jiān)獄、軍隊(duì)、警察等一系列暴力機(jī)構(gòu)將不復(fù)存在，當(dāng)然法律也因?yàn)槭チ吮Ｕ掀鋵?shí)行的強(qiáng)制力而逐漸消亡。整個(gè)社會(huì)進(jìn)入一種理想化的狀態(tài)，個(gè)人的情感與道德的約束超越法律，達(dá)到完美的境界。其二種情況有可能世界將混亂一片，人們的基本權(quán)利，如生命、財(cái)產(chǎn)、健康、性自由等等都得不到保障，整個(gè)社會(huì)因?yàn)橐?guī)則的缺失而最后崩潰，人類也將隨之走向滅亡。較之二者，也許在現(xiàn)階段看來(lái)，第二種狀態(tài)具有出現(xiàn)的蓋然性。由是觀之，吾國(guó)吾民依然無(wú)法擺脫社會(huì)規(guī)則之清朗。

法律是規(guī)則和原則統(tǒng)一。法律首先是規(guī)則。法律總是表現(xiàn)為一條一條的規(guī)則，規(guī)則是法律最基本的表現(xiàn)形式。但是，由于規(guī)則本身具有滯后性、有限性等弱點(diǎn)，因而，規(guī)則要和原則結(jié)合起來(lái)，要深入探究法律背后共同的東西，這樣才能全面充分地掌握法律。第四，法律應(yīng)該是百科全書。學(xué)習(xí)法律不僅僅需要學(xué)習(xí)法律規(guī)則方面的知識(shí)，而且需要掌握和這些法律規(guī)則有關(guān)的非常豐富的廣博的知識(shí)。人的任何知識(shí)、任何經(jīng)驗(yàn)，對(duì)他的法律理解和法律執(zhí)法都大有裨益。

法律是人的行為規(guī)則，法律要規(guī)范人的行為。我覺(jué)得就有必要首先研究這個(gè)“人”是什么？經(jīng)濟(jì)學(xué)把“人”假定為“經(jīng)濟(jì)人”，倫理學(xué)把“人”假定為“道德人”，法律對(duì)“人”也有一個(gè)假定。我認(rèn)為，法律對(duì)人的假定是“壞人”?；舨妓拐f(shuō)過(guò)一句很有名的話：“如果你要了解法律，一定要從壞人的角度去看待法律，而不要從好人的角度去看待法律”。這就是霍姆斯著名的“壞人理論”。

法律作為人的行為規(guī)則，必然要涉及到對(duì)人性的基本假定，法律的“壞人理論”把人性假定為惡，具有重要的意義。

正是因?yàn)槿诵詯?，是壞人，?huì)做壞事，為了禁止壞人做壞事，讓壞人做不成壞事，所以才需要制定各種法律規(guī)則。如人會(huì)背信棄義，所以要規(guī)定誠(chéng)實(shí)信用；會(huì)出爾反爾，所以要簽訂合同；會(huì)損人利己，所以要規(guī)定損害賠償；會(huì)殺人越貨，所以要罰當(dāng)其罪，等等。從這個(gè)角度看，人性惡是法律的基礎(chǔ)，也是法律的淵源，有壞人才有法律，從根本上說(shuō)，法律就是一套對(duì)付壞人的規(guī)則制度。

另一方面，正是因?yàn)橛嗅槍?duì)人性惡，禁止壞人做壞事的各種法律規(guī)則，如背信棄義，會(huì)遭到“上帝”的懲罰；違反合同，要承擔(dān)違約責(zé)任；損人利己，要損害賠償；殺人越貨，會(huì)罰當(dāng)其罪；等等。既然如此，人們就不背信棄義，不違反合同，不損人利己，不殺人越貨了，結(jié)果人們棄惡從善，壞人變好人?？梢?，法律是克服人性惡的工具，法律催人向善，正是因?yàn)橛辛朔?，人們才成為好人?/p>

如果法律把人性假定為善，把人看作好人，不會(huì)背信棄義，那還講什么誠(chéng)實(shí)信用；不會(huì)出爾反爾，那就用不著簽訂合同了；不會(huì)損人利己，那就談不上損害賠償；不會(huì)殺人越貨，那還規(guī)定刑法干什么？等等，一句話，如果人是好人，就不需要法律規(guī)則了。好人雖然也會(huì)有矛盾糾紛，但只是小打小鬧，嚴(yán)重不到法律上來(lái)，好人不需要法律，法律是對(duì)好人的不敬。從這個(gè)角度看，人性善的假定，好人理論，往往會(huì)導(dǎo)致法律虛無(wú)主義。

另一方面，正是因?yàn)榧俣ㄈ诵陨?，好人不?huì)做壞事，用不著法律規(guī)則，法律也沒(méi)有規(guī)定，因而人們背信棄義，不受“上帝”懲罰；違反合同，不承擔(dān)違約責(zé)任；損人利己，不損害賠償；殺人越貨，不罰當(dāng)其罪；等等。既然如此，人們何不背信棄義，違反合同，損人利己，殺人越貨呢？結(jié)果人們棄善從惡，好人變壞人，這正是所謂的“圣人不死，大盜不止”。如果沒(méi)有法律，每個(gè)人都可能是壞人。

小到個(gè)人私事，實(shí)踐“壞人理論”還是“好人理論”大有不同。如果相信人性惡，有壞人，會(huì)做壞事，因而提高警惕，謹(jǐn)防壞人，就不會(huì)上當(dāng)受騙，就不會(huì)有那么多問(wèn)題了。相反，在現(xiàn)實(shí)生活中，許多問(wèn)題都是因?yàn)樾乓詾槿诵陨?，誤以為是好人，好人沒(méi)事，輕信于人，放松警惕，結(jié)果上當(dāng)受騙。所以在人們的日常交往中，要區(qū)分善惡，識(shí)別好壞，“先小人后君子”而不是“先君子后小人”，害人之心不可有，但防人之心不可無(wú)，這是生活的態(tài)度，也是法律的態(tài)度。善良的人們往往缺乏法律意識(shí)。所謂的法律意識(shí)，第一就是壞人意識(shí)，要時(shí)刻意識(shí)到有壞人會(huì)做壞事，因而才知道用法律去防范壞人保護(hù)自己。

大到國(guó)家制度，如國(guó)家權(quán)力，實(shí)踐“壞人理論”還是“好人理論”也會(huì)有不同的結(jié)果。如在西方國(guó)家，霍布斯認(rèn)為國(guó)家是“利維坦”，是“兇惡的巨獸”；洛克認(rèn)為國(guó)家是“必要的惡”；潘恩認(rèn)為國(guó)家是“禍害”。他們并不是在謾罵國(guó)家，而是深刻地認(rèn)識(shí)到國(guó)家是一個(gè)強(qiáng)權(quán)組織，擁有任何私人所無(wú)可匹敵的強(qiáng)大暴力，是侵犯公民權(quán)利破壞社會(huì)自由的最大危險(xiǎn)，認(rèn)識(shí)到“一切權(quán)力都易于濫用是萬(wàn)古不易的一條真理”，“絕對(duì)的權(quán)力絕對(duì)導(dǎo)致腐敗”。正是基于對(duì)國(guó)家權(quán)力上述壞的認(rèn)識(shí)，所以才提出了“三權(quán)分立”和“權(quán)力制約”的政治制度設(shè)計(jì)，并提醒人們，“要是三權(quán)合一，那就一切都完了”。實(shí)踐證明，正是因?yàn)閷?duì)國(guó)家權(quán)力的壞的認(rèn)識(shí)，才導(dǎo)致了西方國(guó)家的憲政法治以及**自由。這是壞的出發(fā)點(diǎn)導(dǎo)致好的結(jié)果，可謂忠言逆耳利于行，置之死地而后生。相反，如果信以為國(guó)家超凡至圣，全知全能，大公無(wú)私，除了人民的利益以外沒(méi)有任何自己的私利，權(quán)力取之于民用之于民，因而用不著權(quán)力制約和權(quán)力監(jiān)督。結(jié)果高度集權(quán)，獨(dú)斷專行，貪污腐化，國(guó)家真的成了“利維坦”，權(quán)力走向異化，侵犯公民權(quán)利破壞社會(huì)自由。這是好的出發(fā)點(diǎn)導(dǎo)致壞的結(jié)果，歷史反復(fù)證明，通向地獄的道路常常是善良愿望鋪成的。

其實(shí)，法律的“壞人理論”與宗教的“原罪說(shuō)”一脈相承、異曲同工。宗教的“原罪說(shuō)”認(rèn)為，每個(gè)人生來(lái)就是有罪的，所以一生都在贖罪，只有贖清了罪惡，才能死后進(jìn)入天堂。法律的“壞人理論”認(rèn)為，每個(gè)人都可能是壞人，所以要依法規(guī)治壞人，從壞處出發(fā)，向好處努力。猶如醫(yī)生眼里出病人，治病救人，法律眼里出壞人，以壞去壞，法律規(guī)治壞人，使壞人成為好人，使人真正成為人。

人之初，蒙昧無(wú)知，天法無(wú)天。始后人隨年長(zhǎng)而長(zhǎng)知，人到成年后，基本上習(xí)得了風(fēng)俗習(xí)慣，懂得了人情世故，被社會(huì)化了，成熟了，成型了，能在社會(huì)中生活了。一個(gè)成年人的日用常行其實(shí)正是法律的核心內(nèi)容，因?yàn)榱?xí)慣是法律之母。國(guó)法莫大乎人情。

人們要理解法律首先要成年，要長(zhǎng)大成人，要經(jīng)歷一些事情，見過(guò)一些世面，積累一些經(jīng)驗(yàn)，對(duì)人生有全面而真切的體會(huì)和領(lǐng)悟，才能理解法律的真諦。因?yàn)榉墒墙?jīng)驗(yàn)之談，是人生法則。

人是社會(huì)動(dòng)物，是在社會(huì)生活中逐漸成為人的。人成年以后，就基本上習(xí)得傳承了歷史傳統(tǒng)、民族精神和文化基因，而法律不過(guò)是歷史傳統(tǒng)、民族精神和文化基因的具體化、規(guī)則化和體系化，所以成年人的學(xué)問(wèn)與法律是一脈相承的。

至于怎樣才算成年，不可能有劃一的標(biāo)準(zhǔn)。但有一點(diǎn)可以肯定，一般說(shuō)來(lái)，人越老越成年。因?yàn)槿嗽嚼希绞菤v事無(wú)數(shù)，越是見多識(shí)廣，越有經(jīng)驗(yàn)，也越理解法，也許可以在這個(gè)意義上理解孔子所說(shuō)的：“七十而從心所欲，不逾矩。”法律猶如一個(gè)飽經(jīng)風(fēng)霜、見多識(shí)廣、老成持重的智慧老人的家常話語(yǔ)和諄諄教誨。

這其實(shí)也指明了學(xué)習(xí)法律的正道。學(xué)習(xí)法律應(yīng)向生活學(xué)習(xí)，向經(jīng)驗(yàn)學(xué)習(xí)，爾要學(xué)法律，功夫在法外，應(yīng)在社會(huì)實(shí)踐中學(xué)習(xí)。在法學(xué)院校學(xué)習(xí)的法律其實(shí)也是從社會(huì)實(shí)踐中積累總結(jié)出來(lái)的，生活是根基，法律是花朵，根基深厚，才能碩果累累，有了豐富的生活閱歷，就更能理解法律的究竟。所以，首先要做成人，然后才能理解法。

法律是生活的百科全書，它要告訴人們?yōu)槿颂幨乐?，待人接物之法，安身立命之道，為此，法律必須生活化、世俗化。那種沒(méi)有生活根基，不關(guān)切人生，不食人間煙火的法，不是人法而是神法。法典不是《圣經(jīng)》，不要用圣人的標(biāo)準(zhǔn)去要求成年的人們。法律只規(guī)定人們能做到的，不要勉為其難，遠(yuǎn)離人們生活的法律必然會(huì)為人們所離棄。

法律是廣大民眾的日用品，而不是某些人物的專利品，法律是天下公器，而不是個(gè)人私物，法律應(yīng)是行話術(shù)語(yǔ)最少甚至沒(méi)有行話術(shù)語(yǔ)，只要能識(shí)文斷字、有一般理解力的人就能理解和踐行。法律要是成年人不能理解，就沒(méi)有了人氣，沒(méi)有了根基，就會(huì)成為僵死的教條。法律要平視人、正視人而不要拔高人、美化人，要把大眾看作是普通的平凡的人們。

大家知道，目前我們有三種知識(shí)是需要普及也能夠普及的，這就是文化知識(shí)、科普知識(shí)和法律知識(shí)。為什么法律知識(shí)和文化知識(shí)、科普知識(shí)能夠相提并論呢？就是因?yàn)榉墒浅赡耆说膶W(xué)問(wèn)。我們想一想，法律知識(shí)和別的知識(shí)有什么不同呢？一個(gè)很大的不同就是法律知識(shí)，它是最不需要概念術(shù)語(yǔ)的知識(shí)，它是最需要大眾化、通俗化的知識(shí)?，F(xiàn)實(shí)中發(fā)生的很多法律問(wèn)題都是老百姓日常生產(chǎn)生活中發(fā)生的事情，法律要解決這些問(wèn)題必須以老百姓能夠理解、接受的方式加以解決。誰(shuí)最了解日常事務(wù)？誰(shuí)最能理解老百姓接受什么法律規(guī)則？是生活在其中的老百姓，他們最有發(fā)言權(quán)。例如陪審員制度，把那些最了解情況的，最有代表性的老百姓選舉為陪審員，這些陪審員往往不是什么法律專家，有的甚至根本不知道法律是何物，可是他的權(quán)力和法官是一樣的，這就說(shuō)明法律并不需要專業(yè)化。反過(guò)來(lái)，其他的知識(shí)卻更為專業(yè)化和職業(yè)化，比如醫(yī)生看病。要是人們躺在病床上，旁邊給人們看病的醫(yī)生是沒(méi)有學(xué)過(guò)任何醫(yī)療知識(shí)的醫(yī)生，人們就會(huì)感到十分可怕！這就意味著，法律和別的知識(shí)不一樣，在很大程度上它需要大眾化、通俗化和生活化。現(xiàn)在我們法學(xué)界出現(xiàn)一種現(xiàn)象，看不起常識(shí)，認(rèn)為寫東西“太常識(shí)”會(huì)顯得自己沒(méi)有水平，所以認(rèn)為現(xiàn)在的法律“專業(yè)槽”太淺，以至于誰(shuí)都可以到里面“吃上一口”。一些學(xué)者寫東西非要語(yǔ)不驚人死不休，認(rèn)為寫得讓人看不懂才是有水平。我認(rèn)為，這恰恰是對(duì)法律的誤解。道理很簡(jiǎn)單，如果我們的法律寫得極度專業(yè)化，只有少數(shù)人才能看得懂，廣大老百姓根本無(wú)從理解，這還叫法律嗎？法律是老百姓的生活法則，絕不是高超無(wú)用的屠龍之技。

我期待著有那么一天，法律的精神信仰會(huì)以一種“潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲”的姿態(tài)悄然進(jìn)入民眾的內(nèi)心深處，生根、發(fā)芽、開花、結(jié)果，直至成為華夏大地全體公民的精神支柱。相信因信仰而存在的法治之花會(huì)更加美麗！

法律因信仰而存在

從人類進(jìn)入文明社會(huì)以來(lái)，法治一直是人們孜孜以求的神圣目標(biāo)。亞里士多德曾說(shuō)，法治包括兩重涵義：已成立的法律必須被服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定良好的法律。幾千年來(lái)，多少哲人為法治所魂?duì)繅?mèng)縈，多少智慧為法治所激情碰撞，多少先賢又為法治而折腰吶喊。法治已經(jīng)成為西方發(fā)達(dá)國(guó)家所接受的最具普適性的原則。換言之，法治作為一種信仰成為最基本的準(zhǔn)則。美國(guó)著名法史學(xué)家伯爾曼說(shuō)，法律必須被信仰，否則他將形同虛設(shè)。當(dāng)美國(guó)的總統(tǒng)選舉陷入僵局時(shí)，是作為正義化身的最高法院一錘定音決定布什和戈?duì)柺胧强偨y(tǒng)。盡管戈?duì)柎嬗胁粷M，但他接受最高法院的裁決。事實(shí)上，他所服從的不僅僅是美國(guó)最高法院，而是通過(guò)最高法院所張揚(yáng)出來(lái)的法治理念和信仰。

中國(guó)正處在敏感的社會(huì)轉(zhuǎn)型階段，在這一背景下，完成構(gòu)建和諧社會(huì)，實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興離不開法治的支撐，要實(shí)現(xiàn)從人治到法治的根本性轉(zhuǎn)變，核心在于法律信仰的建構(gòu)以及法律權(quán)威的樹立。

法治是一種“公共的善”，它所創(chuàng)造的公共空間應(yīng)當(dāng)是一種催動(dòng)人們追求幸福和自由的生存空間。法治目標(biāo)只有和大多數(shù)人的人生追求形成良性互動(dòng)才會(huì)體現(xiàn)一種終極關(guān)懷。公眾可以在知識(shí)層面上是法律外行，但是，在內(nèi)在的心靈層面，卻要有一種與法律精神不謀而合的東西，唯有如此，才不會(huì)與公共理性和規(guī)則相隔膜。法治是人類交往與社會(huì)生活中的一種德行。當(dāng)下的生活世界是無(wú)法脫離法律目光的審視和考量而存在的。從某種意義說(shuō)，一個(gè)對(duì)法律接受起來(lái)很困難的人，其對(duì)現(xiàn)代生活的適應(yīng)能力是大可懷疑的。精英人物的杰出之處往往在于他能夠迅速地把握不同環(huán)境中的游戲規(guī)則，用出色的適應(yīng)力獲取生活的高效益。很難設(shè)想一個(gè)在法律空間中“水土不服”的人會(huì)很好地調(diào)適自己的生活心態(tài)，控制自己的生活行為。

法律的主體是有感覺(jué)、有個(gè)性的人，他們希望用法律來(lái)支持他們的生活期待，去反抗那些偽飾和謊言，以獲得真實(shí)、穩(wěn)定的生活身份和價(jià)值認(rèn)同。法律對(duì)普遍化的強(qiáng)調(diào)，給人以蔑視個(gè)性、對(duì)抗人格的印象，法律在日常生活中所顯示的世俗特征被人為地忽略了。法律最豐富、最生動(dòng)的一面總是蘊(yùn)藏在日常生活中，人們?cè)谡{(diào)動(dòng)各自的聰明應(yīng)對(duì)生活的種種問(wèn)題和危機(jī)的過(guò)程中，完成了生活經(jīng)驗(yàn)的積累和法律智慧的增長(zhǎng)。法律雖然擔(dān)負(fù)著設(shè)計(jì)生活流程的任務(wù)，但是，我們不能單純把法律當(dāng)作組織日常生活的工具。如果只是本著一種功利的態(tài)度，運(yùn)用法律來(lái)應(yīng)付生活中出現(xiàn)的種種問(wèn)題，就勢(shì)必會(huì)造成法律價(jià)值與生活價(jià)值的錯(cuò)位。法律不單單是限制生活，更重要的是用規(guī)范去引導(dǎo)生活，用自由去提升生活。日常生活是市民社會(huì)的核心，日常生活的運(yùn)行離不開市民社會(huì)自發(fā)生成的理性秩序，它不排斥生活參與者的種種欲求，而是時(shí)時(shí)召喚人們?nèi)ネ诰驒?quán)利資源、調(diào)和利益矛盾，從而使生活保持了充足的活力。

有一學(xué)者認(rèn)為：“法律之為法而有效，恒在于對(duì)一定人文類型既有之多數(shù)人的生活常規(guī)與一般的通義常理的肯認(rèn)與積累，從而作為一種社會(huì)記憶中的‘生活的智慧’，予此多數(shù)人的人世生活以人間秩序。換言之，即基于人間秩序的常態(tài)、常規(guī)與常例，表達(dá)出人世生活的常識(shí)、常理與常情。從而，法律的規(guī)則即為生活的規(guī)則，法律的意義即為生活的意義，盡管生活的規(guī)則和意義不止于此?！保ā墩f(shuō)法活法立法——關(guān)于法律為一種人世生活方式及其意義（增訂版）》，第54頁(yè)，清華大學(xué)出版社2004年版。）法律是一種生活知識(shí)，法律意圖是一種生活意圖。法律只有尊重人們的生活感受和欲求才能夠構(gòu)建起進(jìn)入人類心靈的意義世界，才能使人們確立“通過(guò)法律而生活”的態(tài)度。如果沒(méi)有生活的滋養(yǎng)，沒(méi)有人類精神和情感的灌溉，法律的土壤就會(huì)變得貧瘠不堪。法律是一種地方性知識(shí)，而地方性的本質(zhì)就是生活的異質(zhì)性。不同地域造成了不同的生活方式，而不同的生活方式?jīng)Q定了不同的法律文化。只有直面生活、親近生活才能打破法律萬(wàn)能的幻覺(jué)，才能消解法律話語(yǔ)霸權(quán)，達(dá)到一種高境界上的契合。正如德國(guó)法學(xué)家赫爾穆特·殷科說(shuō)：“法對(duì)社會(huì)道德懷著感激之情。建立真正的法，建立一種真正公正的和自由的社會(huì)制度，似乎表現(xiàn)為社會(huì)道德的義務(wù)?！?/p>

一種秩序主要是調(diào)整人與人、人與社會(huì)、人與自然、人與自身四種關(guān)系，雖然西方人言秩序必稱法律，殊不知世界上不少地方并不推崇法律而生活仍然井井有條。例如，以中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)為代表的“禮治”(道德)秩序，以伊斯蘭諸國(guó)為代表的宗教秩序。

面對(duì)糾紛，民事的抑或刑事的，大的抑或小的，由于文化傳統(tǒng)、具體歷史條件的不同，東、西方采取了截然不同的態(tài)度。

在中國(guó)，中國(guó)的主流意識(shí)形態(tài)是以群體主義或國(guó)家主義為倫理價(jià)值取向的，強(qiáng)調(diào)對(duì)公共利益的保護(hù)，而對(duì)個(gè)人的利益幾乎不加保護(hù)。中國(guó)法律制度最引人注目的一個(gè)方面就是“調(diào)節(jié)”在解決糾紛中不同尋常的地位。在中國(guó)，判決乃至仲裁被視為最后的解決手段。他們不經(jīng)當(dāng)事人的同意就平息了爭(zhēng)議，“‘調(diào)解’即‘和解’是指通過(guò)第三者解決糾紛，不給出有約束力的判決的方法。中國(guó)的調(diào)解者發(fā)生了這樣的作用：他把互不理解的當(dāng)事人聯(lián)系到一起，從另一角度來(lái)看，他們不僅僅建立了當(dāng)事人的聯(lián)系，確定了事實(shí)上的問(wèn)題，尤其是提出了合理的解決方案——甚至是可能的和建議性的決定——?jiǎng)佑昧藦?qiáng)有力的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和道德上的壓力，并施加于一方或雙方當(dāng)事人身上，使他們最終保留小的爭(zhēng)議但達(dá)成‘自愿的’一致意見”①這種調(diào)解制度與儒家的觀念有密切的聯(lián)系。根據(jù)儒家的觀點(diǎn)，法律制度不是中國(guó)文明的最高成就之一，而是令人遺憾的必需物。事實(shí)上，儒家通常認(rèn)為跟法庭打交道是不體面的，即使一方當(dāng)事人確有冤情。這大概也就是“小白菜”這個(gè)我們大家耳熟能詳?shù)谋瘎∈饺宋镌诒粡?qiáng)暴后忍氣吞聲不報(bào)官府的緣由吧?！叭寮疫€認(rèn)為，訴訟代表著對(duì)人類事務(wù)中存在的自然和諧的破壞，法律由強(qiáng)權(quán)支撐，因此，在儒家眼中它是不潔的。儒家觀點(diǎn)認(rèn)為，大多數(shù)糾紛的最優(yōu)解決辦法不是經(jīng)由君主的強(qiáng)權(quán)，而是經(jīng)由道德上的說(shuō)服。進(jìn)而言之，訴訟使人好訟而無(wú)恥，只關(guān)注自身利益，從而有損于社會(huì)的利益。”②和諧，是儒家所追求的一種理想的社會(huì)秩序，而“好訟”無(wú)疑是對(duì)這種秩序的破壞。因此，站在儒家的立場(chǎng)上，“非訟”“厭訟”就是必然的了。

儒家的價(jià)值強(qiáng)調(diào)的不是個(gè)人的權(quán)利，而是社會(huì)秩序的和諧，群體的利益。和諧，是最重要的，一旦和諧遭到破壞，那么最好通過(guò)調(diào)和予以修復(fù)。如果一個(gè)人覺(jué)得被冤枉了，儒家的道德教導(dǎo)他最好“吃點(diǎn)兒虧”，讓事情過(guò)去，“息事寧人”，而不是制造混亂，造成更大的沖突。通過(guò)“讓”來(lái)積累美德，“吃虧是?！薄ⅰ昂蜌馍?cái)”、“家和萬(wàn)事興”…

和諧，是儒家追求的最高社會(huì)目標(biāo)，孔子就有“和為貴”的主張，而熱衷于訴訟是道德低下的表現(xiàn)，因此，互諒互讓是解決糾紛的正確方法。然而，在西方，則截然相反。西方的主流意識(shí)形態(tài)是以個(gè)人主義為倫理價(jià)值取向的，主張“個(gè)人利益至上”，保障公民與生懼來(lái)的平等權(quán)利、自由，非法律這些權(quán)利和自由不能剝奪。并且這些權(quán)利受到比普通法律更有效的憲法的保障，憲法后面還有社會(huì)民意，有由于自然法理超感性宗教、集團(tuán)的多元主義等歷史條件而形成的“法律至上”觀念和“權(quán)利意識(shí)”的深厚的群眾基礎(chǔ)。因此，對(duì)輕微的民事、刑事等糾紛一般均訴諸訴訟，即“好訟”觀念?！艾F(xiàn)代西方社會(huì)思想的主導(dǎo)傳統(tǒng)一直主張，人并不具備天生的、經(jīng)過(guò)培育就可以保證公正社會(huì)秩序的善，但是，人是值得作為個(gè)人而受到尊重，而且他們有能力在相互尊重的基礎(chǔ)上達(dá)成關(guān)于正確與錯(cuò)誤的共識(shí)…它們把法律制度看作是通過(guò)害怕而相互制約的工具，是共同認(rèn)識(shí)和價(jià)值的貯藏室，是強(qiáng)加在私人組織之上的框架，是從私人組織中產(chǎn)生的秩序。”③

因此，總的說(shuō)來(lái)，調(diào)解機(jī)制，“非訟”、“厭慫”思想，雖然對(duì)緩解社會(huì)矛盾，節(jié)省訴訟成本等確實(shí)起了一定的積極作用，但也嚴(yán)重影響了法律在立法與司法過(guò)程中的發(fā)展。如果說(shuō)古代中國(guó)的調(diào)解制度有其歷史合理性的話，那么我們今天是否應(yīng)該對(duì)其全盤地予以繼承？顯然，今天，我們的態(tài)度應(yīng)該是在合法訴訟的大前提下適當(dāng)運(yùn)用調(diào)解機(jī)制來(lái)解決輕微的民事、刑事糾紛，并且是否適用調(diào)解機(jī)制應(yīng)以當(dāng)事人是否自愿為轉(zhuǎn)移。所以，現(xiàn)在已是我們對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)的調(diào)解機(jī)制進(jìn)行“批判繼承”的時(shí)候了。

二十世紀(jì)是中國(guó)歷史關(guān)鍵的轉(zhuǎn)折時(shí)期，中國(guó)告別了自己的傳統(tǒng)時(shí)期，進(jìn)入了現(xiàn)代；二十世紀(jì)是中國(guó)現(xiàn)代化建構(gòu)和發(fā)展的時(shí)期，是我們跨出古典中國(guó)、進(jìn)入現(xiàn)代中國(guó)，在很多方面都發(fā)生斷裂性變化的時(shí)代；二十世紀(jì)，中國(guó)已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)新的全球化和市場(chǎng)化的時(shí)代，我們面對(duì)的高速的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)方式和社會(huì)變化都將我們帶入了一個(gè)不可思議的速度之中。中國(guó)的今天，非常像二十世紀(jì)初的美國(guó)，像是德萊塞1900年出版《嘉麗妹妹》的時(shí)代，這個(gè)時(shí)代充滿了問(wèn)題和矛盾，但也充滿了活力和欲望；它不是一灘死水，卻是到處噴發(fā)的美麗的混亂；它不符合我們的理想的標(biāo)準(zhǔn)，卻展出了超出我們想象力的能量…

所以，我們當(dāng)下最需要的便是一種社會(huì)普遍的法治意識(shí)，特別是從我們中學(xué)生時(shí)代開始,有法治理念,有法律意識(shí),這樣法治社會(huì)才得以建立，社會(huì)秩序終能保障。