前言：本站為你精心整理了淺論農(nóng)村土地承包法的立法缺陷范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價(jià)值，我們的客服老師可以幫助你提供個(gè)性化的參考范文，歡迎咨詢。

農(nóng)村土地承包的核心是家庭承包，所以，《農(nóng)村土地承包法》的宗旨也是“為穩(wěn)定和完善家庭承包經(jīng)營的基礎(chǔ)、充分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制?！薄掇r(nóng)村土地承包法》在第二章用了五節(jié)共32條詳細(xì)規(guī)定了“家庭承包”的具體內(nèi)容，占《農(nóng)業(yè)承包法》65條的將近二分之一，而在第三章僅用了7條規(guī)定了“其它方式的承包”，由此足見家庭承包在農(nóng)村土地承包、《農(nóng)村土地承包法》中的地位和份量?！掇r(nóng)村土地承包法》這種近乎畸形的立法結(jié)構(gòu)，也彰影了其立法上的不足，即忽視了“其它方式的承包”的地位和作用。在《農(nóng)村土地承包法》中對(duì)“其它方式的承包”規(guī)定的不夠詳盡、具體，缺乏可操作性和指導(dǎo)性，不能從立法上解決“其它方式的承包”在實(shí)踐中存在的矛盾和問題。尤其是和“家庭承包”相比，明顯短腿，這恐怕是《農(nóng)業(yè)承包法》存在的最明顯的缺陷與不足。現(xiàn)以農(nóng)村土地承包的發(fā)包主體和發(fā)包原則這兩《農(nóng)村土地承包法》中的最核心問題為例詳述于后。

一、《農(nóng)村土地承包法》在發(fā)包主體上做出了與《土地管理法》不盡一致的規(guī)定，制度設(shè)計(jì)缺陷使發(fā)包主體糾紛大量發(fā)生。

《土地管理法》第10條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營、管理?！?/p>

該條將農(nóng)民集體所有的土地分為三種情況：

1村農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)經(jīng)營、管理。

2屬村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營、管理。

3鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營、管理。

《土地管理法》將農(nóng)民集體所有劃分為鄉(xiāng)、村、村民小組這是從“行政”角度分類，從經(jīng)濟(jì)角度則是鄉(xiāng)農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織、村集體經(jīng)濟(jì)組織、村內(nèi)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。三級(jí)所有是十分清楚和明確的。經(jīng)營、管理者明確了，農(nóng)村土地承包的發(fā)包主體自然就明確了：屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的土地，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)發(fā)包；屬村農(nóng)民集體所有的土地，由村發(fā)包；屬村內(nèi)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民小組所有的土地，由村內(nèi)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民小組發(fā)包。

在《村民委員會(huì)組織法》出臺(tái)前，村下設(shè)第一、二等經(jīng)濟(jì)社，《村民委員會(huì)組織法》出臺(tái)后改稱第一、二等村民小組?！锻恋毓芾矸ā匪Q的第三種發(fā)包主體就是由村內(nèi)的第一、二等經(jīng)濟(jì)社或村民小組發(fā)包，而不是由村民委員會(huì)或村集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)包。但第三種發(fā)包方式需有一個(gè)前提：即原來屬村民委員會(huì)或村集體經(jīng)濟(jì)組織所有，后明確劃分到村以下的第一、二經(jīng)濟(jì)社或村民小組所有。

《土地管理法》的上述規(guī)定是從所有權(quán)的角度而不是從發(fā)包方式的角度進(jìn)行的劃分和規(guī)定，也就是上述規(guī)定對(duì)“家庭承包”和除此之外的“其它方式的承包”是都適用的。

而《農(nóng)村土地承包法》卻是從承包方式的角度對(duì)發(fā)包主體做了劃分和規(guī)定。《農(nóng)村土地承包法》將《土地管理法》的上述內(nèi)容規(guī)定在了第二章“家庭承包”中，而在第三章“其它方式的承包”中，卻沒有發(fā)包主體的規(guī)定，而《農(nóng)村土地承包法》中又沒有“家庭承包”中關(guān)于發(fā)包主體的規(guī)定適用“其它方式的承包”，這顯然在立法結(jié)構(gòu)和技術(shù)上出現(xiàn)了缺失。在從內(nèi)容上看，就發(fā)包主體問題，《農(nóng)村土地承包法》也做了與《土地管理法》不盡一致的規(guī)定。

《農(nóng)村土地承包法》第12條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)發(fā)包；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組發(fā)包。村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)發(fā)包的，不得改變村內(nèi)各集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的所有權(quán)。”

如果把《農(nóng)村土地承包法》的上述規(guī)定和《土地管理法》第10條加以對(duì)照，就會(huì)發(fā)現(xiàn)有以下不同：

1沒有規(guī)定鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)農(nóng)民集體所有土地的發(fā)包主體。

2在保留了《土地管理法》規(guī)定的第一、二種發(fā)包主體的同時(shí)，又規(guī)定了“村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)發(fā)包的，不得改變村內(nèi)各集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地所有權(quán)?！倍鴨栴}也就出在這里。照此規(guī)定，分屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，也可以由“村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)發(fā)包”，只是“不得改變村內(nèi)各集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地所有權(quán)?！比绻娴娜绱?，問題也便由此而來：

1《土地管理法》及該法、該條也明確規(guī)定了“已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組發(fā)包”，有何必要再規(guī)定村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)去發(fā)包已經(jīng)“分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的”土地﹖

2從土地所有權(quán)、使用權(quán)的角度，《土地管理法》應(yīng)是基本法，《農(nóng)村土地承包法》的級(jí)別、效力應(yīng)在《土地管理法》之下；從農(nóng)村土地承包的角度，《農(nóng)村土地承包法》是特別法，而《土地管理法》是一般法。雖特別法優(yōu)先適用于一般法，但并沒有規(guī)定特別法有權(quán)違背一般法。從上位法、下位法及一般法、特別法的角度看，《農(nóng)村土地承包法》不能違背或突破《土地管理法》的一般規(guī)定，尤其是在沒有必要性的時(shí)候。

3土地的所有權(quán)，包括農(nóng)民集體所有的所有權(quán)，依照《土地管理法》的規(guī)定，應(yīng)由縣級(jí)以上人民政府確權(quán)登記造冊(cè)并核發(fā)證書，村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)在發(fā)包不屬于它的土地時(shí)，沒有改土地權(quán)屬的可能，該項(xiàng)規(guī)定顯無必要。

4該項(xiàng)規(guī)定不但無必要，顯然也在人為地制造了矛盾和糾紛。本屬村內(nèi)集體經(jīng)濟(jì)組織所有，也本該由村內(nèi)集體經(jīng)濟(jì)組織或村民小組發(fā)包，該項(xiàng)規(guī)定卻允許由村集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)包，由此產(chǎn)生了矛盾和糾紛是顯而易見的。如果雙方都要發(fā)包怎么辦﹖如果一方不同意而另一方發(fā)包又該如何處理﹖《農(nóng)業(yè)土地承包法》卻沒有了下文，由此埋下了糾紛的隱患。實(shí)踐中此類糾紛較為常見，而陳海英訴海南省萬寧市收回承包經(jīng)營權(quán)證糾紛則具有典型性。

1997年陳海英與萬寧市禮紀(jì)鎮(zhèn)茄新村委會(huì)簽訂了位于該村送子洋的30畝土地的承包合同，并于2000年由萬寧市政府核發(fā)了承包經(jīng)營權(quán)證。2000年，海南南洋蘆薈美國有限公司為了大面積種植蘆薈，向萬寧市政府提出了受讓包括爭議土地在內(nèi)的1000多畝土地的申請(qǐng)。萬寧市政府為茄新村委會(huì)下屬第一、二、三、四、六、九、十、十一、十二等九經(jīng)濟(jì)社核發(fā)了包括爭議土地在內(nèi)的土地所有權(quán)證書，九經(jīng)濟(jì)社將其所有的集體土地使用權(quán)依《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)土地管理?xiàng)l例》出讓給了南洋蘆薈公司，萬寧市政府依法為蘆薈公司了頒發(fā)了集體土地使用權(quán)證。蘆薈公司在開發(fā)過程中，發(fā)現(xiàn)九經(jīng)濟(jì)社依法出讓的土地上還設(shè)定了陳海英等人的承包經(jīng)營權(quán)沒有解除，蘆薈公司因就補(bǔ)償問題未與陳海英達(dá)成一致，萬寧市政府便以茄新村委會(huì)無權(quán)發(fā)包爭議土地給陳海英為由，收回了陳海英的承包經(jīng)營權(quán)證書。陳海英不服，向法院提起了行政訴訟，兩審法院判決陳勝訴，維持了陳的承包經(jīng)營權(quán)。這樣，在一塊土地上存在兩個(gè)相互沖突的權(quán)利，一是陳海英的承包經(jīng)營權(quán)，一是蘆薈公司的土地使用權(quán)。陳海英在打贏了承包經(jīng)營官司之后，又不得不再次提起了請(qǐng)求萬寧市政府撤銷蘆薈公司土地使用權(quán)的行政訴訟，以保證其承包經(jīng)營權(quán)的行使。

本案的糾紛實(shí)際就是源于本屬茄新村委會(huì)下屬的九經(jīng)濟(jì)社土地茄新村委會(huì)能否發(fā)包。依據(jù)《土地管理法》茄新村委會(huì)是無權(quán)發(fā)包的，而依據(jù)《農(nóng)村土地承包法》茄新村委會(huì)就有權(quán)發(fā)包。兩審法院正是引用《農(nóng)村土地承包法》第12條規(guī)定，駁回了萬寧市政府及第三人蘆薈公司關(guān)于茄新村委會(huì)無權(quán)發(fā)包的抗辯主張，進(jìn)而判決陳海英勝訴的。

二、《農(nóng)業(yè)承包法》將三分之二多數(shù)同意的發(fā)包基本原則規(guī)定在“分則”之中顧此失彼，同時(shí)司法解釋否定了《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的發(fā)包基本原則，有權(quán)發(fā)包人無權(quán)糾正違法發(fā)包。

《農(nóng)村土地承包法》第18條規(guī)定，家庭承包的承包方案，依法應(yīng)經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表的同意。第48條規(guī)定：“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府批準(zhǔn)。由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包的，應(yīng)當(dāng)對(duì)承包方的資信情況和經(jīng)營能力進(jìn)行審查后，再簽訂承包合同?！?/p>

這兩條規(guī)定基本是一致的，無論是哪種承包方式，必須經(jīng)過三分之二多數(shù)同意，這是發(fā)包的基本原則，不得違背。如果說有不同的話，前條針對(duì)的是家庭承包的整個(gè)方案，而不是針對(duì)家庭承包的每一戶個(gè)案，而后條規(guī)定的是針對(duì)每一戶“其它方式的承包”的個(gè)案。這是由家庭承包的實(shí)際情況決定的。

需指出的是，《農(nóng)村土地承包法》第48條只針對(duì)的“發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包”這一種情況，要發(fā)生了其它情況怎么辦﹖是否執(zhí)行三分之二多數(shù)這一發(fā)包的基本原則﹖例如，既不是家庭承包，也不是“發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組織”以外的單位或個(gè)人，就是發(fā)包給本集體經(jīng)濟(jì)組中的由幾個(gè)不同家庭中的壯勞力組成的合伙組織或聯(lián)合體。舉例中的情況當(dāng)然也是需要遵守三分之二多數(shù)這一基本發(fā)包原則的，而《農(nóng)業(yè)承包法》對(duì)此類情況又的確沒有規(guī)定。由此來看，《農(nóng)業(yè)承包法》將三分之二多數(shù)的基本發(fā)包原則分散在各章節(jié)又不能窮盡所有可能，是一大敗筆?！掇r(nóng)村土地承包法》出現(xiàn)的這一問題恰恰說明，類似三分之二多數(shù)同意的基本發(fā)包原則應(yīng)規(guī)定在第一章總則之中，這是總攬全局放之任何一種承包方式而皆適用的基本原則，試圖將此基本原則放入“分則”并窮盡不同承包方式是費(fèi)力不討好的，也不符合相應(yīng)的立法技術(shù)和技巧。

《農(nóng)業(yè)承包法》第44條將不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地的承包稱為“其它方式的承包”。這種以土地性質(zhì)劃分承包種類的做法也不盡科學(xué)。如果家庭承包荒山、荒地，或非家庭卻承包耕地，是否《農(nóng)村土地承包法》就無法調(diào)整了﹖答案當(dāng)然是否定的。事實(shí)是，家庭也可以承包荒山、荒地，采用其它方式承包的也有耕地，也不僅限于荒山、荒地，按《農(nóng)村土地承包法》的現(xiàn)有規(guī)定導(dǎo)致這些承包方式無法可依。這是不科學(xué)的承包方式分類或不合理的立法技術(shù)造成的必然結(jié)果。解決的辦法也不難，摒棄這種不科學(xué)的分類方法，對(duì)各種形式的土地承包做出統(tǒng)一的規(guī)定。

《土地管理法》第14條第二款及第15條第二款，對(duì)土地承包也規(guī)定了與《農(nóng)村土地承包法》相同的三分之二多數(shù)同意的基本原則，《土地管理法》規(guī)定這一基本原則不但適用于土地承包合同的訂立，也適用土地承包合同的變更和調(diào)整。而《農(nóng)村土地承包法》只規(guī)定了農(nóng)村土地承包合同訂立之時(shí)的多數(shù)同意原則，對(duì)合同的變更、解除卻沒有明確規(guī)定相同的多數(shù)原則，明顯存在不足。

1999年6月5日最高人民法院經(jīng)審判委員會(huì)討論通過了《關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》。該司法解釋在第2條明確規(guī)定：“發(fā)包方所屬的半數(shù)以上村民，以簽訂承包合同時(shí)違反《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國村民委員會(huì)組織法》等法律規(guī)定的民主議定原則，或者其所簽合同內(nèi)容違背多數(shù)村民意志，損害集體和村民利益為由，以發(fā)包方為被告，要求確認(rèn)承包合同的效力提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理，并可通知承包方作為第三人參加訴訟。”并在第25條第1款規(guī)定：“人民法院在審理依本規(guī)定第二條所起訴的案件中，對(duì)發(fā)包方違背集體經(jīng)濟(jì)組織成員大會(huì)或者成員代表大會(huì)決議，越權(quán)發(fā)包的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該承包合同下轉(zhuǎn)第33頁（上接第26頁）為無效合同，并根據(jù)當(dāng)事人的過錯(cuò)，確定其應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任”。該司法解釋雖沒有把違背三分之二多數(shù)同意的發(fā)包原則規(guī)定直接導(dǎo)致發(fā)包合同無效，但基本體現(xiàn)了這一意思。第2條規(guī)定的“民主議定原則”、“多數(shù)村民的意志”及第25條規(guī)定的“集體經(jīng)濟(jì)組織成員大會(huì)或成員代表大會(huì)決議”，基本上反映的是《土地管理法》規(guī)定的三分之二多數(shù)同意原則。因在這一原則問題上《土地管理法》的規(guī)定與《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定是一致的，雖該司法解釋時(shí)《農(nóng)村土地承包法》尚未出臺(tái)，現(xiàn)在看來也完全符合該法的規(guī)定。

但該司法解釋第25條第二款卻規(guī)定：“屬本條前款規(guī)定的情形，自承包合同簽訂之日起超過一年，或者雖未超過一年，但承包人已實(shí)際做了大量的投入的，對(duì)原告方要求確認(rèn)該承包合同無效或者要求終止該承包合同的，人民法院不予支持。但可根據(jù)實(shí)際情況，依照公平原則，對(duì)該承包合同的有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。”

很明顯，該司法解釋第25條第二款的規(guī)定違背了《土地管理法》及《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，應(yīng)為無效的司法解釋。因?yàn)榕邪傅氖欠ü俨皇橇⒎ㄕ?，?shí)踐中反而都執(zhí)行了上述司法解釋的規(guī)定，而將《土地管理法》及《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定擱置一旁。

2005年3月29日最高人民法院又頒發(fā)了《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。從該司法解釋的內(nèi)容及解釋依據(jù)來看，主要是針對(duì)《農(nóng)村土地承包法》所做的解釋。該司法解釋與前述司法解釋就解釋的對(duì)象而言是基本相同的，但后一司法解釋并沒有否定前一司法解釋，前一司法解釋依然有效。

前述司法解釋產(chǎn)生的直接后果是有權(quán)發(fā)包的人無權(quán)糾正違法的發(fā)包。該司法解釋的用意是良好的，但產(chǎn)生的社會(huì)效果和法律效果卻未必，還是以前述陳海英訴萬寧市政府收回承包經(jīng)營證糾紛一案為例。

在該案中，被告萬寧政府及第三人蘆薈公司除了提出茄新村委會(huì)不是適格的發(fā)包主體的抗辯主張外，還以茄新村委會(huì)違背三分之二多數(shù)村民同意的發(fā)包原則抗辯，主張茄新村委會(huì)不但未經(jīng)三分之二多數(shù)同意，大多數(shù)村民甚至根本不知道茄新村委會(huì)發(fā)包爭議土地之事。這些抗辯主張完全符合《土地管理法》及《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，本應(yīng)依法予以支持。而陳海英等承包人則以上述司法解釋中的第25條第二款提出抗辯，主張承包合同簽訂遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了一年，承包人也實(shí)際做了大量的投入。兩審法院判決陳海英勝訴的第二個(gè)理由便是上述司法解釋的規(guī)定。

對(duì)于南洋蘆薈公司而言，行政訴訟的敗訴并不意味著土地使用權(quán)的必然喪失，只是意味著面臨同一塊土地上設(shè)定的另一項(xiàng)合法權(quán)利即承包經(jīng)營權(quán)的挑戰(zhàn)。蘆薈公司要想維護(hù)合法的土地使用權(quán)，不得不再對(duì)出讓人茄新村委會(huì)的9個(gè)經(jīng)濟(jì)社及陳海英提起一個(gè)民事訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)陳海英與茄新村委會(huì)的承包合同無效，從而否定陳海英的承包經(jīng)營權(quán)，進(jìn)而維護(hù)自己的土地使用權(quán)。而這已與該司法解釋第7條規(guī)定的人民法院審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件應(yīng)“盡快審結(jié)”的要求相去甚遠(yuǎn)。