本文作者：石偉作者單位：西南政法大學(xué)

實踐主導(dǎo)模式轉(zhuǎn)向的具體圖景

實踐主導(dǎo)模式轉(zhuǎn)向的具體圖景很大程度上是對30年法理學(xué)研究的某個側(cè)面的展開，換言之，是對法理學(xué)研究本身以及其背后的知識格局的一種“另眼旁觀”。此處“側(cè)面”實為研究思維的“轉(zhuǎn)向”，即從理論主導(dǎo)模式向?qū)嵺`主導(dǎo)模式的轉(zhuǎn)向。如上所述，這個轉(zhuǎn)向分為兩個層次。大體看來，兩個層次轉(zhuǎn)向具體呈現(xiàn)在研究內(nèi)容、研究主體、研究方法等方面。

(一)研究內(nèi)容

實踐主導(dǎo)模式的第一層次轉(zhuǎn)向表現(xiàn)在整體從政治附庸下的法理學(xué)轉(zhuǎn)向獨立的法理學(xué)，也即從“國家與法的理論”(國家與法權(quán)的理論)轉(zhuǎn)向“法學(xué)基礎(chǔ)理論”(法的一般理論)終至“法理學(xué)”。在法理學(xué)研究的基本范疇流變上，可以清晰地反映出這一點。法律的本質(zhì)問題是法理學(xué)最核心的范疇。法律的統(tǒng)治階級意志論在新中國開國之初的50年代初正式形成［36］38。在改革開放之前，一直占據(jù)著主流地位。然而，周鳳舉發(fā)表于《法學(xué)研究》1980年第1期的《法單純是階級斗爭的工具嗎?———兼論法的社會性》一文，開啟了一場廣泛而持久的關(guān)于法律本質(zhì)的討論，“這場討論幾乎貫穿了整個80年代”［36］45。法理學(xué)界的知名教授幾乎都參與了這場論爭。周鳳舉、陳守一、郭道暉、李步云、周永坤、張恒山等對法律本質(zhì)在于統(tǒng)治階級意志的觀點進(jìn)行了深入地批判，主要從以下幾個方面展開論證:第一，法不是階級社會的特有現(xiàn)象;第二，對《共產(chǎn)黨宣言》中著名論斷的曲解和誤讀才得出了法的階級意志論;第三，法的社會性高于法的階級性;第四，用法的本質(zhì)的非階級性反對法的統(tǒng)治階級意志性;第五，法的統(tǒng)治階級意志論不適用于社會主義社會［36］46－59。孫國華、劉瀚、吳大英、郭宇昭等針對上述質(zhì)疑作了相應(yīng)的批駁，通過修正以階級斗爭為綱的理念指導(dǎo)下的統(tǒng)治階級意志論，以求繼續(xù)延續(xù)這種理論的說服力。他們主張:第一，原始社會沒有法律;第二，法只能反映統(tǒng)治階級的意志;第三，法的階級性與法的社會性相互滲透，不能以社會性對抗階級性;第四，法的階級意志論與物質(zhì)制約性的相結(jié)合才體現(xiàn)法的全面本質(zhì);第五，社會主義法依然適用法的階級意志論［36］60－68。經(jīng)過激烈的爭論，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法的本質(zhì)是多層次的、多方面的。法的初級本質(zhì)是統(tǒng)治階級意志，深層本質(zhì)是社會物質(zhì)生活條件。法除了是統(tǒng)治階級的意志，具有階級性之外，還是社會管理的手段，具有社會性。從法律本質(zhì)內(nèi)容上看，學(xué)界完成了從法律單一階級意志性到階級性與社會性統(tǒng)一的認(rèn)識轉(zhuǎn)變。同時，法律本質(zhì)范疇在學(xué)術(shù)意義上實現(xiàn)了凸顯，從階級斗爭政治視野下的法律本質(zhì)認(rèn)識中解脫出來，脫離了意識形態(tài)支配的政治路徑，回歸到了改革開放背景下的法治實踐①的視野中。換言之，新時期廣泛的立法、司法等領(lǐng)域的法治實踐支配了法理學(xué)科在對法律本質(zhì)進(jìn)行研究時所必要的思維轉(zhuǎn)向。無疑，這構(gòu)成了實踐主導(dǎo)模式第一層次轉(zhuǎn)向的一個側(cè)影。與法律本質(zhì)的討論類似，法律平等問題同樣是在改革開放初始便成為爭論的焦點。李步云發(fā)表在1978年12月6日《人民日報》上“堅持公民在法律上一律平等”一文，揭開了對1957年反右之后取消“法律上人人平等”的大討論序幕。這場討論集中在以下幾個問題:第一，“法律面前人人平等”是否包括立法平等;第二，“法律面前人人平等”的“人人”主體范圍是什么;第三，“法律面前人人平等”與“平等的權(quán)利與義務(wù)”的關(guān)系如何［36］112－130。經(jīng)過激烈爭論，大多數(shù)學(xué)者接受了所有公民“適用法律平等”的觀點，但是對“立法平等”仍持否定態(tài)度。這種局限與對法律本質(zhì)的認(rèn)識有關(guān)，彼時正處于上世紀(jì)70年代末80年代初，法律的階級性仍支配著法理學(xué)的整個認(rèn)識路徑。因此，爭論還沒有結(jié)束。在1992年鄧小平南巡講話后，新一輪的法律平等爭論開始了。以江平教授等為首的一批學(xué)者結(jié)合市場經(jīng)濟理論論證了“立法平等”之于法理學(xué)的重要價值。由此，完整的法律平等理論才得以最終確立。在整個理論流變過程中，從“不平等”到“司法平等”、再到“立法、司法平等”，我們可以看到政治意識形態(tài)的束縛，也可以看到學(xué)界為擺脫政治束縛、貼近具體實踐所作的努力。同樣不可忽視的是，法律平等理論在實踐中接受了持續(xù)的檢驗，不斷調(diào)整，最終形成了適合當(dāng)下實踐的理論。①無疑，此為實踐主導(dǎo)模式第一層次轉(zhuǎn)向的另一個側(cè)影。幾乎在同一時期，人治與法治問題、民主與法制問題、司法獨立問題、法律與政策問題、法律本位論問題也在激烈地爭論著。與前兩個法理學(xué)具體范疇相似的是，它們都經(jīng)歷了從政治意識形態(tài)中擺脫的過程，都試圖與改革開放背景下法治實踐相貼合。無疑，它們也構(gòu)成了實踐主導(dǎo)模式第一層次轉(zhuǎn)向的側(cè)影。總的看來，在上世紀(jì)70年代末至90年代中期，基本范疇流變投射出的一幅幅側(cè)影生動地將實踐主導(dǎo)模式第一層次轉(zhuǎn)向清晰地凸現(xiàn)出來。政治附庸下的法理學(xué)轉(zhuǎn)向了獨立的法理學(xué)，法理學(xué)徹底從“國家與法的理論”中得到解脫，完成了整體上與實踐剝離到契合的轉(zhuǎn)向，證成了自身的獨立正當(dāng)性。②自此，中國法理學(xué)“站起來了”!從政治中解救出的法理學(xué)“上路”了。與此不同的是，接下來的實踐主導(dǎo)模式的第二層次轉(zhuǎn)向則相對沒有那么熱鬧，并沒有在轟轟烈烈的大討論中完成轉(zhuǎn)向，只是“靜悄悄”地完成了轉(zhuǎn)身。在研究內(nèi)容上，實踐主導(dǎo)模式的第二層次轉(zhuǎn)向表現(xiàn)為一元宏觀轉(zhuǎn)向多元微觀。在前述第一層次轉(zhuǎn)向中，有個不可忽視的現(xiàn)象———法理學(xué)的整體思維變遷。既然是整體，話語主題就注定是宏觀和抽象的，比如法律本質(zhì)、法律平等、人治與法治、民主與法制、司法獨立、法律與政策、法律本位等等?？梢钥闯?，這些都是法理學(xué)研究偏重于社會或國家全局性的“大詞”，其背后顯現(xiàn)了知識生產(chǎn)在擺脫政治意識形態(tài)束縛所選取的慣有路徑。但是，在對這些“大詞”進(jìn)行相對細(xì)致的論爭之時，“法理學(xué)具體如何研究”成為擺在彼時學(xué)界人士面前的根本性問題。在這種背景下，實踐主導(dǎo)模式的第二層次轉(zhuǎn)向拉開了它的序幕?！按髥栴}”在很長一段時間內(nèi)沒有被觸及。③相對而言，關(guān)涉法律本身的帶有很強實踐性的微觀性問題被學(xué)界擺在了顯要的位置。法社會學(xué)、民間法、法制現(xiàn)代化、法律與全球化、法律方法等等具體范疇成為了研究的熱點。以法社會學(xué)論文的知識生產(chǎn)趨勢為例④，如下圖:如圖所示，法律社會學(xué)的知識生產(chǎn)趨勢是總體上升的。如果對民間法、法律方法等做知識生產(chǎn)的統(tǒng)計，我們可以大概總結(jié)出同樣的趨勢。因此，在某種意義上，這種趨勢說明實踐性的多元微觀研究已經(jīng)成了法理學(xué)內(nèi)的顯學(xué)。與此相比的是，“大問題”的式微。一方顯赫，一方式微，放在法理學(xué)的知識生產(chǎn)格局內(nèi)，就構(gòu)成了一元宏觀到多元微觀的轉(zhuǎn)向。

(二)研究主體

本文作者：劉青山作者單位：中國石油大學(xué)勝利學(xué)院

提高對法理學(xué)重要性的認(rèn)識

法理學(xué)是法學(xué)的基礎(chǔ)和核心，法理學(xué)“通過捕捉和表達(dá)所處時代的法的精神、理念，為當(dāng)時的法律體系、法學(xué)體系的建立尋求思想基石，或者為法律制度和法學(xué)的變革提供精神推動力量”［3］63。這說明法理學(xué)對法學(xué)學(xué)生來說，既提供專業(yè)基礎(chǔ)知識，又培養(yǎng)法學(xué)價值觀念。如果沒有法理學(xué)基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)，部門法的學(xué)習(xí)勢必舉步維艱；而缺乏現(xiàn)代法律精神和法律思維的法科畢業(yè)生會欠缺法律信仰和法律思辨的能力，即使其從事法律工作也至多是個法律操作者，對待社會法律問題不能把握其深層次的價值觀念，體現(xiàn)不出法律工作者的法治情懷，往往被媒體或權(quán)力所左右，最終不是把法律作為信仰而只是作為一種謀生的職業(yè)。誠如美國聯(lián)邦最高法院前大法官弗蘭克指出的那樣，出任司法高位者，必須具有哲學(xué)家、歷史學(xué)家和先知的素質(zhì)［3］19。而法學(xué)本科新生剛剛從高中進(jìn)入大學(xué)，對于法律是什么的問題剛剛開始接觸，他們的法律意識往往比較簡單、淺薄，需要教師去進(jìn)行啟蒙，為一張白紙畫上基本的框架，法理學(xué)作為專業(yè)基礎(chǔ)課就是要解決這些問題。成功的法理學(xué)教學(xué)可以為他們灌輸基本的法治理念，培養(yǎng)法治信仰和職業(yè)法律精神，塑造理想的職業(yè)人格。這樣就能及早確立學(xué)生的職業(yè)意識，明確學(xué)習(xí)方向，同時完善學(xué)生的人格，培養(yǎng)其理性、堅毅、熱愛自由、維護正義的職業(yè)特質(zhì)。不成功的法理學(xué)教育，則是缺乏價值支撐的應(yīng)試教育，將有趣的法學(xué)教育變成了枯燥的法條機械記憶，因此，應(yīng)提升對法理學(xué)的重視，真正保證法理學(xué)的核心地位，在課時、師資和教研方面凸顯其重要性。

編寫?yīng)毩W(xué)院適用的法理學(xué)教材

針對目前獨立學(xué)院法理學(xué)教材比較混亂的情況，獨立學(xué)院應(yīng)明確人才培養(yǎng)的目標(biāo)，統(tǒng)一規(guī)劃法學(xué)專業(yè)本科教材，因為法理學(xué)是大一新生最先接觸的一門課，教材的好壞直接影響學(xué)生對法學(xué)的印象和學(xué)習(xí)法律的興趣。適用于獨立學(xué)院的法理學(xué)教材，至少應(yīng)符合以下兩點：首先，作為獨立學(xué)院法科學(xué)生使用的法理學(xué)教材，應(yīng)當(dāng)有針對性地對獨立學(xué)院法學(xué)專業(yè)的學(xué)生進(jìn)行量身定做，要通過教材改變學(xué)生那種以為法理學(xué)知識枯燥、空洞、無用、低級、遠(yuǎn)離生活、不著邊際的錯誤印象。這就需要教材編寫者既要吸收鮮活的法律社會學(xué)研究和深刻的法哲學(xué)成果，完整、準(zhǔn)確地展示法理學(xué)的真實面貌，讓教材所傳授的知識是權(quán)威的、經(jīng)典的和有實踐意義的；其次，鑒于獨立學(xué)院學(xué)生的層次與母體學(xué)校以及高職高專有別，教材要深淺適度，既要完成法理學(xué)的使命，向?qū)W生傳授基本的法學(xué)理論知識，又要避免理論過于復(fù)雜和難以理解，同時要突出實用，對相關(guān)的社會現(xiàn)實法律問題有所體現(xiàn)，增強教材的現(xiàn)實性和趣味性。為達(dá)到這種效果，應(yīng)用于獨立學(xué)院的法理學(xué)教材可以考慮多增加法律歷史典故、法學(xué)家介紹、法理學(xué)經(jīng)典案例和法律故事，并做到教材能夠和社會熱點事件問題結(jié)合、和法學(xué)專業(yè)學(xué)生的就業(yè)實際結(jié)合，因為法學(xué)專業(yè)涉及到的是社會問題，而社會問題來自于社會現(xiàn)實，只有理論能夠為社會實踐服務(wù)，才能增強學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣和積極性。

法理學(xué)課程分兩段教學(xué)

【摘要】

在當(dāng)今的高度現(xiàn)代化社會中，作為現(xiàn)代社會高度文明的理念和制度產(chǎn)物，契約在公法和私法研究領(lǐng)域扮演著重要的角色，在法理學(xué)領(lǐng)域更蘊涵著深厚的意蘊。本文將從多角度切入對契約做以法理分析

在現(xiàn)代法治國家中，契約的觀念已非常深入人心。從私法的角度來說，契約以當(dāng)事人私性的合意為基礎(chǔ)和靈魂，保障交易秩序，促進(jìn)商品生產(chǎn)，在促進(jìn)民商事交往和市場經(jīng)濟正常、有序和理性的運作過程中扮演著異常重要且不可替代的角色。從公法的角度而言，在西方法治文明的國家，在“任何人只能受到基于其自身同意而產(chǎn)生的義務(wù)的約束”或“公民的同意是國家權(quán)力的唯一正當(dāng)來源”等觀念盛行自由主義社會中，作為國家根本法的憲法甚至一切法律制度——至少從理念的層面上——都是公民與國家經(jīng)過博弈和妥協(xié)的理性談判而訂立的社會契約。在當(dāng)今的高度現(xiàn)代化社會中，作為現(xiàn)代社會高度文明的理念和制度產(chǎn)物，契約在法理學(xué)領(lǐng)域蘊涵著太多的意蘊。本文將從19世紀(jì)英國聞名的古代法制史學(xué)家、英國歷史法學(xué)派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世紀(jì)偉大的著作《古代法》提出的“從身份到契約”、美國聞名的倫理學(xué)學(xué)家、哲學(xué)家和法理學(xué)家約翰•羅爾斯的“無知之幕”理論、當(dāng)代中國聞名的社會學(xué)家費孝通在《鄉(xiāng)土中國》等著作中提出的“熟人社會與生疏人社會”理論多視角地對契約做以法理分析，并以經(jīng)濟學(xué)的成本收益理論為交叉學(xué)科的背景更加理性地豐滿這一分析的路徑。不當(dāng)之處，還請大家批評、指正。

（一）

“迄今為止的進(jìn)步社會活動，乃是一個從身份到契約的運動”。

英國歷史法學(xué)派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各國古代法律制度演變規(guī)律的歷史過程后，在其19世紀(jì)偉大的著作《古代法》中提出：“迄今為止的進(jìn)步社會活動，乃是一個從身份到契約的運動”。在社會的現(xiàn)實關(guān)系中，身份是一個固定的狀態(tài)，一個個人在社會利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的位置完全取決于他的身份，他的后天的性格、聰明、努力等一切稟賦都不能改變這樣的特定狀態(tài)。每個個人的一切社會活動都嚴(yán)格地受到家庭網(wǎng)絡(luò)和群體關(guān)系的束縛。隨著人類文明進(jìn)程的不斷推進(jìn)，這種狀態(tài)逐漸讓一種基于契約的社會制度取代，這種社會制度以個體性的自由、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任為主要特征。因此一個社會文明的標(biāo)致之一則是無拘束的、自由的和自決的個人作為社會的基本單元?！?】我個人認(rèn)為，“從身份到契約”的歷史最為鮮活和生動地展現(xiàn)于近代意義憲法的產(chǎn)生的歷史之中。契約的關(guān)系最早形成于英國早期的分封制：在封建社會時期的歐洲，深受古羅馬制定中保護關(guān)系和田莊制度的影響，普遍實行以賞賜和持有采邑為基礎(chǔ)的封主和封臣制度，封建的國王為答謝其臣屬在戰(zhàn)時提供騎兵參展及日后能取得財政上的來源，在將土地賜給或封給其臣屬的同時，往往頒發(fā)一種叫做“特許狀”（Charter）的證實文書，賦予世俗貴族或教會貴族在其領(lǐng)地之內(nèi)享有不受國王人的管轄之權(quán)。【2】就這樣，盡管封住和封臣的地位并不平等，一種法律契約的關(guān)系就形成了。至少，權(quán)利和義務(wù)是雙向的。即使是最高統(tǒng)治者國王也不能以違反契約的方式命令封臣絕對服從。在《英國的法律與習(xí)慣》一書中，13世紀(jì)的王室法庭法官布萊克頓（LordBrecton）指出：“國王必須服從上帝與法律，因為法律造就了國王?！本瓦@樣，一旦和國王發(fā)生沖突，英國貴族總是試圖用法律高于國王的理論來限制王權(quán)?！?】由此可見，契約作為一種代表了私性意志的社會制度使人類從基于身份而既定的社會利益網(wǎng)絡(luò)關(guān)系中擺脫出來實現(xiàn)個人的自由。

本文作者：靳英桃作者單位：河南檢察職業(yè)學(xué)院

法理學(xué)現(xiàn)有教學(xué)模式的弊端

與應(yīng)用法學(xué)不同，法理學(xué)作為理論法學(xué)，其所闡述的各種范疇、原理的可操作性并不強，它們往往需要借助于應(yīng)用法學(xué)的具體化之后才能用于解決現(xiàn)實法律問題。因此，不具備應(yīng)用法學(xué)知識的大一學(xué)生經(jīng)常會對法理學(xué)的內(nèi)容感到困惑，法理學(xué)較強的理論性和抽象性成為制約教學(xué)效果的一大瓶頸。而目前在具體的教學(xué)過程中，法理學(xué)教師普遍采用的教學(xué)方法是傳統(tǒng)的講義式教學(xué)法，即教師一個人在唱“獨角戲”，這種講授方法很難向?qū)W生傳遞大量的法學(xué)理論信息，往往使整個課程流于形式化，使整個法理學(xué)教學(xué)陷入“教師講得口干舌燥，學(xué)生聽得頭昏腦漲”，“空洞”且“晦澀難懂”的怪圈，師生之間缺乏互動，教學(xué)雙方缺少熱情，教學(xué)效果很難得到保證。在課后，也甚少有課外作業(yè)，考試也多以選擇、判斷、簡答、論述的形式出現(xiàn)。這種刻板的教學(xué)方法，使學(xué)生被動接受、機械記憶，不利于法學(xué)思維的培養(yǎng)和法律方法的形成，難以實現(xiàn)法學(xué)教學(xué)目的，其弊端顯而易見。因此，要緩解法理學(xué)教學(xué)中所面臨的抽象與具體、一般的理論與現(xiàn)實的法律問題間的矛盾關(guān)系，就應(yīng)對目前傳統(tǒng)的、單一的教學(xué)模式進(jìn)行改革，采用多元化、復(fù)合式教學(xué)模式，使教學(xué)方法與教學(xué)內(nèi)容相協(xié)調(diào)，以適應(yīng)法學(xué)教育的總體目標(biāo)。

構(gòu)建法理學(xué)的多元化教學(xué)模式

(一)由以“教”為中心向以“學(xué)”為中心轉(zhuǎn)變

我國的法學(xué)教育總體上是以教師為模式，即以“教”為中心設(shè)計的，教育目的、內(nèi)容、方法都主要體現(xiàn)教育者的意愿與偏好，這種模式下培養(yǎng)出的是一批批符合社會期望的標(biāo)準(zhǔn)“法律人”。而隨著高校的擴招，法學(xué)教育與法律職業(yè)相脫節(jié)，高職法學(xué)教育培養(yǎng)的人才進(jìn)入司法機關(guān)，成為“法律人”的可能性很小，另外，根據(jù)現(xiàn)有政策，我國的高職院校所招收的普通高考生往往是普通本科院校和高等專科學(xué)校招生任務(wù)完成后剩下的學(xué)生，相比之下，這些學(xué)生的知識基礎(chǔ)相對較差，理論功底比較薄弱。因此，高職法學(xué)教育應(yīng)有自己的特殊教學(xué)模式，不能機械地模仿法學(xué)本科教育的模式，忽視高職學(xué)生人文社會科學(xué)基礎(chǔ)普遍較差、學(xué)習(xí)能力較低的事實，教師應(yīng)尊重學(xué)生的意志和愿望，從以“教”為中心的教育模式向以“學(xué)”為中心的模式轉(zhuǎn)換，并盡可能幫助他們?yōu)閷崿F(xiàn)自己的人生設(shè)想做好準(zhǔn)備。這樣，學(xué)生自己關(guān)于未來的設(shè)想受到重視，由被動的學(xué)變?yōu)橹鲃拥貙W(xué)，能更好地激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，真正實現(xiàn)教學(xué)的目的。

本文作者：葉竹盛作者單位：香港中文大學(xué)

理論空間

對于立法未能在法理學(xué)研究中獲得應(yīng)有的地位，處于不同法律傳統(tǒng)之下的法學(xué)學(xué)者有不同理解。一般而言，“立法”一詞有兩種含義，一是指立法結(jié)果，即制定法;二是指立法過程。主導(dǎo)立法過程、決定立法結(jié)果的是立法者。成文法國家當(dāng)然承認(rèn)制定法的正當(dāng)性，制定法處于法律教義學(xué)、法律解釋的核心位置，從這個意義上講，不能說成文法國家沒有“立法法理學(xué)”。但在溫特根斯看來，立法法理學(xué)還意味著對“立法過程”和“立法者”進(jìn)行研究，應(yīng)回溯至“前立法階段”。［1］(P．3)而在普通法國家，相較普通法而言，制定法處于從屬地位，不僅是立法過程，立法結(jié)果也常常被法律界忽略。［6］(P．383)美國盛行一種觀念:由于立法是不講原則的政治過程的產(chǎn)物，“立法總是使法律變得更糟，法官的任務(wù)就在于盡可能將這種干預(yù)的危害限制在最狹窄的范圍內(nèi)”［3］(P．887)，因此大概可以用“不屑”來表示普通法國家法學(xué)學(xué)者和法官對立法的態(tài)度。由此，有意思的是，柯恩以及其他美國法學(xué)學(xué)者在為立法開辟法理學(xué)空間的時候，一方面尋找立法過程中“穩(wěn)定的因素”或是“審慎的成分”作為理性研究的基礎(chǔ)，另一方面則攻擊自詡為中立、理性的司法過程，以期打破“不屑”的傲慢態(tài)度。［3］(P．887)［6］(P．384)一個多世紀(jì)之前，龐德便指出，法院對制定法的不信任感是出于“心胸狹窄”，這種狀況在工業(yè)時代是“不幸且危險的”。［6］(P．385)紐約大學(xué)法學(xué)院教授杰瑞米•沃爾德倫就曾嘗試樹立制定法在美國普通法版圖之下的“尊嚴(yán)”。在《立法的尊嚴(yán)》一書中，他試圖通過改造和強調(diào)思考立法的新方式，以使得立法成為一種“高貴的治理模式和值得尊重的法律淵源”。［8］換言之，即建立制定法的正當(dāng)性。制定法在大陸法系國家是主要乃至唯一的法律淵源，并不存在正當(dāng)性問題。如果說阻礙美國的立法法理學(xué)研究的似乎主要是一種“不屑”的情緒，歐洲的情況則有更深刻的思想根源。在溫特根斯看來，立法之所以被屏蔽在法學(xué)家視野之外，恰恰是因為制定法的正當(dāng)性被自然法或者立法主權(quán)輕易涵蓋了。自然法學(xué)認(rèn)為立法是對自然法知識的運用，體現(xiàn)了自然法原則;實證法學(xué)則認(rèn)為立法是立法者的決定。在這兩種觀點之下，對立法做法理學(xué)研究都沒有理論空間，因為此時的法律是絕對的，要么是自然法原則的體現(xiàn)，要么是立法者的決定，沒有好壞之分，因此沒有討論的必要性和可能性。［1］(P．10)溫特根斯認(rèn)為，立法法理學(xué)應(yīng)當(dāng)能夠為我們提供判斷立法好壞的標(biāo)準(zhǔn)。［1］(P．10)在前兩種情況下，這不可能實現(xiàn)。溫特根斯將討論的語境設(shè)定為自由民主國家，其立法者的合法性基礎(chǔ)是民主⑥。［1］(P．15)在這樣的政體中，其法律體系的形式合法化僅僅取決于主權(quán)立法者的存在這一事實。［1］(P．11)主權(quán)概念取代自然法成為了實證法合法化的基礎(chǔ)。［1］(P．12)實證法時代盛行的一個法律思想是守法主義(legalism)，這意味著遵守規(guī)則這一行動本身就是符合道德的行為，而不論規(guī)則的來源是什么。［9］(P．3)在守法主義之下，合法律性(legality)既是法律的存在和意義的必要條件，也是充分條件。⑦溫特根斯提出了守法主義潛在的五個主要觀念:(一)法律是現(xiàn)實的反映;(二)法律規(guī)范是永恒的;(三)價值、目標(biāo)和目的的可辯駁性被遮蔽了;(四)國家主義的法律觀;(五)法律體系是一系列邏輯性的規(guī)范體系。［9］(P．4)在這種守法主義之下，立法者是無關(guān)緊要的，其重要性僅僅在于權(quán)力分立意義上的形式，而不在于它作出了什么決定。［9］(P．5)因為立法者作為主權(quán)者的這一安排就足以賦予它所制定的規(guī)范合法律性。為了使立法法理學(xué)有意義，必須對這種守法主義觀作出修正，溫特根斯因此提出了一種較弱的守法主義(weaklegalism)，此時合法律性僅僅是法律存在及其意義的必要條件，而非充分條件。［1］(P．19)弱守法主義意味著:(一)立法并不直接反映現(xiàn)實，而是建立在某種對現(xiàn)實的理解之上;(二)立法者的理性不是先決的，而是需要進(jìn)行正當(dāng)化(justification)的;(三)法官和立法者一樣，都在適用和制定規(guī)則;(四)在制定規(guī)則時，法官和立法者都遵循一定的規(guī)則。［2］(P．25)后兩者實際上修正了嚴(yán)格的分權(quán)理論，并且為憲法審查留下了理論空間。在弱守法主義觀念之下，立法者也可能產(chǎn)生錯誤，原先被強守法主義觀念下的主權(quán)等概念所吸收掉的批判立法的空間，也因此打開了。［1］(P．27)這個空間就為立法的法理學(xué)研究提供了領(lǐng)域。在這個領(lǐng)域內(nèi)，立法法理學(xué)從道德和其他理論路徑探尋良善立法(goodlegislation)的各種標(biāo)準(zhǔn)。［1］(P．28)為了進(jìn)一步發(fā)展一個關(guān)于立法的法理學(xué)框架，溫特根斯借用了哈特的“內(nèi)在視角”理論。［1］(PP．15－34)一個從內(nèi)在視角看待法律的行動者看見紅燈時的心理狀態(tài)是:“我應(yīng)該停下來。”如果從外在視角觀察此行動者的行為，則是描述性的“紅燈亮了，他/她停下來了”。此外還有第三種視角:“紅燈亮了，他/她應(yīng)該停下來。”尼爾•麥考密克稱此為詮釋視角(hermeneuticpointofview)，這實際上是外在和內(nèi)在視角的結(jié)合，是觀察者從外在視角觀察行動者的內(nèi)在視角，也是法學(xué)研究者通常采用的視角。麥考密克還將內(nèi)在視角劃分為認(rèn)知和意志兩方面。前者指理解特定情境下的規(guī)則的能力，后者指基于規(guī)則的理解而進(jìn)行相應(yīng)行動的主觀意愿。在這個分類的基礎(chǔ)上，溫特根斯認(rèn)為立法者采取的也是一種結(jié)合了內(nèi)在和外在兩種視角的詮釋視角，但是不同于研究者的那種詮釋視角。［1］(P．31)立法者首先具備一種內(nèi)在視角，承認(rèn)憲法或其他規(guī)則是對自身立法行為的規(guī)范性限制。然后，立法者在決定立法內(nèi)容時，將采取外在視角，以獲取描述現(xiàn)實的知識。兩種視角結(jié)合而成立法者的詮釋視角，其意志方面體現(xiàn)在賦予某個條款法律效力的意愿，其認(rèn)知方面體現(xiàn)在從其他角度理解法律效力，例如從社會學(xué)角度衡量規(guī)則的有效性，從社會道德角度衡量正當(dāng)性，從經(jīng)濟學(xué)角度衡量合理性。立法者的視角兼具意志和認(rèn)知兩個方面，由此也排斥了強勢守法主義只強調(diào)立法者視角的意志方面的做法。立法者視角存在認(rèn)知方面意味著立法不是一項只有唯一結(jié)果的活動，立法者實際上是在多種可能性的結(jié)果中做選擇。這便為立法法理學(xué)打開了一個理論空間，也即探討有關(guān)立法者如何才能作出最合理的立法選擇的問題。在這一主題之下，學(xué)者們提出了一些可供研究的立法法理學(xué)的問題，以及試圖確立一些可適用于立法的原則。

研究問題和原則

有關(guān)立法的主要因素包括作為立法結(jié)果的制定法、立法過程及立法者。這三個因素也是立法法理學(xué)研究的主要對象。當(dāng)然，它們之間并非相互獨立，而是彼此關(guān)聯(lián)，例如對制定法的要求將會投射到立法過程和立法者之上。值得注意的是，這三者并不能囊括立法法理學(xué)的所有研究對象和問題，如前文所述，這一研究方向之所以得到發(fā)展，是因為“立法狂歡”帶來的諸多問題，找到這些問題的解決之道應(yīng)該是立法法理學(xué)的主要任務(wù)，與此相關(guān)的活動和問題都可以納入立法法理學(xué)的研究范圍之內(nèi)。(一)制定法如前所述，美國學(xué)者所倡導(dǎo)的立法法理學(xué)中，有一大部分是關(guān)于制定法的解釋問題。他們所面臨的主要問題是，普通法傳統(tǒng)如何面對日益增多的制定法，如何習(xí)慣在制定法的基礎(chǔ)上進(jìn)行法律推理，完成司法過程等等。［10］另一方面，還有關(guān)于制定法的解釋權(quán)在立法和司法機關(guān)之間應(yīng)當(dāng)如何分配的問題。［4］(P．1171)如果說前面這兩點主要面對實踐問題，在理論層面上還有更深一層，那就是對制定法性質(zhì)的認(rèn)識。制定法到底是與普通法并列的另外一種法律淵源，還是需要通過法官解釋之后才能適用的“準(zhǔn)法律”?制定法本身就是清晰具體的，表達(dá)了明確意圖，抑或僅僅是立法機關(guān)原則性的宣示?這些問題的回答都將改變?nèi)藗儗Υ贫ǚǖ膽B(tài)度。上述這些問題的本質(zhì)仍然是以司法為中心的。［11］如溫特根斯所堅持的那樣，立法法理學(xué)應(yīng)當(dāng)能夠回答什么是良善法律的問題。［1］(P．10)溫特根斯提出了制定法應(yīng)當(dāng)遵從的幾個原則。⑧他首先提出，立法實際上意味著對個人自由的限制，因此任何立法都應(yīng)證成(justify)這種限制的必要性。他所提出的原則就是證成的基礎(chǔ)。首先是替代性原則，只有在社會互動失敗的情況下，才能以制定法的方式限制自由。這一原則實際上也提出了制定法的限度的問題，例如哪些情況和哪些問題可以通過立法的方式解決。其次是適度的規(guī)范性強度原則，制定法在施加限制之時，所采用的處罰措施應(yīng)當(dāng)是適度的。其三是時間性原則，制定法并非代表永恒的真理，一成不變，而應(yīng)當(dāng)對時勢作出回應(yīng)。最后是融貫性原則(Coherence)，制定法作為一個整體，應(yīng)當(dāng)在四個層次上保持融貫。這四個層次分別是:1．同一個法條內(nèi)不應(yīng)存在自相矛盾;2．制定法不應(yīng)頻繁更改;3．不同法律之間應(yīng)保持一致;4．法律應(yīng)建立在對現(xiàn)實的認(rèn)識的基礎(chǔ)上。這些原則的很大部分與富勒所提出的“法律的內(nèi)在德性”有關(guān)聯(lián)。［12］(第二章)其他人也提出了各自的關(guān)于制定法的準(zhǔn)則，例如柯恩提出評判制定法的標(biāo)準(zhǔn)包括有效性、融洽性和道德正當(dāng)性。［4］(P．1178)在德沃金有關(guān)“原則性社區(qū)”的構(gòu)想中，立法的完整性應(yīng)該獲得保證，由此，立法者應(yīng)當(dāng)確保法律在整體上保持道德融貫性。［13］(P．721)然而，這些關(guān)于制定法的原則如何才能實現(xiàn)呢?人們將注意力轉(zhuǎn)向了立法過程。頗為有名的一個斷言是美國的法律過程學(xué)派提出的:“判斷立法是否合理的最佳標(biāo)準(zhǔn)是看其制定過程是否合理?！保?］(P．698)(二)立法過程立法過程是立法法理學(xué)研究的核心對象。2007年，溫特根斯創(chuàng)辦了學(xué)術(shù)期刊《立法法理學(xué)》，其宗旨就在于“從法學(xué)理論的視角對立法過程進(jìn)行研究，以改進(jìn)立法”。⑨研究立法過程有三個進(jìn)路，一是以立法結(jié)果為中心，回答怎樣的立法過程才能得到所期待的結(jié)果，例如，一般認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)清晰表達(dá)意思，柯恩認(rèn)為這是一個尚待回答的問題，答案應(yīng)該從如何組織立法過程入手。［4］(P．1171)上述溫特根斯提出的制定法的時間性原則也要求立法過程保持時間上的開放性，不能認(rèn)為立法是一次性的活動，而應(yīng)是多次的動態(tài)過程。第二種進(jìn)路是對立法過程本身提出要求，如果過程符合一定標(biāo)準(zhǔn)，則結(jié)果是可接受的。對法律過程學(xué)派來說，立法過程應(yīng)當(dāng)是:1．建立在信息基礎(chǔ)上;2．充分協(xié)商;3．高效。這些要求也同樣適用于司法和行政決策的過程，是“正當(dāng)程序”的基本要求。［5］(P．696)第三種進(jìn)路則以立法者為中心，對立法者提出要求，以此延伸到對立法過程的要求之上。例如德國憲法法院要求立法者在立法過程中承擔(dān)如下義務(wù):1．認(rèn)清現(xiàn)實;2．謹(jǐn)慎權(quán)衡;3．立法前評估;4．有預(yù)見性;5．立法后評估。［1］(P．32)奧地利和瑞士也像德國憲法法院一樣設(shè)定了立法標(biāo)準(zhǔn)，要求立法機關(guān)遵從。［13］(P．152)這些義務(wù)的本質(zhì)是要求立法者盡其所能，制定出盡可能合理的法律。為了認(rèn)清現(xiàn)實，立法者在立法過程中應(yīng)該采取舉辦聽證會、多方咨詢等多種措施，這就將立法義務(wù)轉(zhuǎn)化成了對立法過程的要求。但是，上述三種進(jìn)路都是規(guī)范性的，都建立在立法理性論的基礎(chǔ)之上，也即認(rèn)為立法者是理性的，能夠通過合理的立法過程，達(dá)成一定的目標(biāo)。［14］(P．5)但是這種觀點至少會遇到兩個困難:其一，現(xiàn)代政體的立法者一般是民主選舉產(chǎn)生的代議機關(guān)。以波斯納為代表的法律與經(jīng)濟學(xué)派否認(rèn)了理性立法者的假定，認(rèn)為他們不過是逐利者，作出立法選擇的基礎(chǔ)是利益考量，而不是科學(xué)論證與理性辯論;［14］(P．16)其二，溫特根斯雖然從理論上打開了討論立法者如何制定良善法律的空間，但如何將理論的限制制度化成為具體的實踐呢?畢竟立法者比法官有更多自由的決策空間和更少的局限。面對這兩種困難，關(guān)于合理的立法過程的理論構(gòu)想如何才能變成現(xiàn)實呢?設(shè)立類似德國憲法法院一樣的機構(gòu)是其中一種制度解決方案。［1］(P．32)憲法法院可以根據(jù)憲法對立法機關(guān)提出合理立法的要求，未達(dá)到這些要求的立法可能被認(rèn)為是無效的。但是并沒有哪個國家的憲法為立法機關(guān)設(shè)定了“制定最優(yōu)法律”的義務(wù)［13］(P．152)，因此憲法法院未必能夠有效促進(jìn)更合理的立法。新法律過程學(xué)派提出了另外一種解決方案，那就是分配一部分立法權(quán)給司法機關(guān)。在前文所提到的弱守法主義之下，法官立法成為可能。新法律過程學(xué)派接受了法律與經(jīng)濟學(xué)派關(guān)于立法是利益集團角逐的結(jié)果這一觀點，但是這一學(xué)派認(rèn)為，立法不能只是外部利益的體現(xiàn)，而應(yīng)當(dāng)建立在正義和平等的基礎(chǔ)上。既然代議制立法機關(guān)無法實現(xiàn)這一結(jié)果，那么相對中立和理性的法院和行政機關(guān)也應(yīng)當(dāng)分享一部分立法權(quán)，以此確保立法的合理性和正義。［5］(P．717)至此，吊詭的是，因為對立法被法理學(xué)忽視而萌發(fā)出來的立法法理學(xué)，在面對難題之時，卻也只能求助于司法。不過，如果采用新制度主義的思路，則可能找到第三種解決方法，那就是通過改變有關(guān)立法過程的制度安排，提高利益集團左右立法結(jié)果的成本，從而超越法律與經(jīng)濟學(xué)派所提出的立法本質(zhì)的觀點。［14］(P．22)更深一層的思考則指向立法者。既然民主政治下的民選議員容易受到利益左右，那么什么樣的立法者才是理性的?法官就一定是更合格的立法者嗎?這就涉及立法法理學(xué)所討論的第三個對象:立法者。(三)立法者有學(xué)者認(rèn)為立法法理學(xué)的任務(wù)之一就要像德沃金尋找“超級法官”赫克里斯一樣，尋找“好立法者”(goodlegislator)。［15］(P．107)博比奧認(rèn)為，好立法者應(yīng)當(dāng)具備一些基本素質(zhì)，例如正義性、融貫性、合理性、簡潔性、嚴(yán)謹(jǐn)性、系統(tǒng)性、全面性等等。［15］(P．107)另有論者則集中強調(diào)立法者應(yīng)當(dāng)遵從的幾種合理性:語言合理性、形式合理性、目的合理性、實用合理性和倫理合理性。［15］(P．108)很難說這些屬性是針對立法者還是制定法，抑或是立法過程。因為立法者的這些屬性只有在立法結(jié)果和過程中才得以體現(xiàn)。此外，弱守法主義之下的立法者本身也是規(guī)則的遵守者，制定法律的同時要遵守憲法或者其他應(yīng)當(dāng)遵從的規(guī)則。從這一點看，立法者的守法能力也是立法法理學(xué)應(yīng)當(dāng)研究的一個問題。民主政體下的主要立法者是議會，在一些國家，法官和行政機關(guān)也承擔(dān)了一部分立法職能。如前段所述，為了彌補民主立法的不足，一個解決方案是也賦予司法和行政部門一定的立法權(quán)。那么三個立法者中哪個才是最合理的呢?在批判法學(xué)看來，目前狀態(tài)下，三者都不是理性的立法者，所有的法律決策本質(zhì)上都是非理性的、主觀的和政治性的，而貌似理性、中立的立法過程不過是充滿主觀性的決策者的掩體而已。［5］(P．710)因此，批判法學(xué)認(rèn)為，針對立法的法理學(xué)研究應(yīng)該以立法者為中心，研究代議制民主是否可取、應(yīng)該如何看待代表性等問題。［5］(P．713)在沃爾德倫看來，在現(xiàn)代充滿分歧的政治之下，代議機關(guān)是適合的立法者。［7］(PP．16－17)與法官和行政官員相比，代議機關(guān)的民主性并沒有絕對優(yōu)勢:一方面，法官和行政官也可能是選舉產(chǎn)生的;另一方面，并非所有議員都是選舉產(chǎn)生的，例如英國和加拿大的上議院。［17］(PP．335－336)他認(rèn)為代議機關(guān)的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在以下幾個方面:1．立法功能的透明性。這主要是相對于法官立法的優(yōu)勢，因為立法機關(guān)公開宣示自己的主要功能是立法，而不像法官一樣，在適用法律與制定法律之間含混不清，違背了人們的預(yù)期;［17］(P．337)2．人數(shù)優(yōu)勢。議會一般是幾百乃至上千人同時做決策，而行政機關(guān)和法院中的決策者可能只有一人或者數(shù)人。人數(shù)多意味著意見、知識、經(jīng)驗和利益的多樣性，因此更符合充滿分歧的時代背景;［17］(P．343)3．代表性。代議民主比直接民主更有利于進(jìn)行有效率的商議，能夠有效地通過多方協(xié)商，將個體沖動和情感轉(zhuǎn)化為判斷，從而進(jìn)行有效立法。［17］(PP．353－354)但是在人數(shù)優(yōu)勢和代表性問題上，沃爾德倫并未給出一個合理的標(biāo)準(zhǔn)，也許是因為他的主要目標(biāo)在于比較代議機關(guān)與其他立法者的優(yōu)劣，而不在于構(gòu)想出一個理想的代議機關(guān)。