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本文作者：葉竹盛作者單位：香港中文大學

理論空間

對于立法未能在法理學研究中獲得應有的地位，處于不同法律傳統(tǒng)之下的法學學者有不同理解。一般而言，“立法”一詞有兩種含義，一是指立法結(jié)果，即制定法;二是指立法過程。主導立法過程、決定立法結(jié)果的是立法者。成文法國家當然承認制定法的正當性，制定法處于法律教義學、法律解釋的核心位置，從這個意義上講，不能說成文法國家沒有“立法法理學”。但在溫特根斯看來，立法法理學還意味著對“立法過程”和“立法者”進行研究，應回溯至“前立法階段”。［1］(P．3)而在普通法國家，相較普通法而言，制定法處于從屬地位，不僅是立法過程，立法結(jié)果也常常被法律界忽略。［6］(P．383)美國盛行一種觀念:由于立法是不講原則的政治過程的產(chǎn)物，“立法總是使法律變得更糟，法官的任務就在于盡可能將這種干預的危害限制在最狹窄的范圍內(nèi)”［3］(P．887)，因此大概可以用“不屑”來表示普通法國家法學學者和法官對立法的態(tài)度。由此，有意思的是，柯恩以及其他美國法學學者在為立法開辟法理學空間的時候，一方面尋找立法過程中“穩(wěn)定的因素”或是“審慎的成分”作為理性研究的基礎，另一方面則攻擊自詡為中立、理性的司法過程，以期打破“不屑”的傲慢態(tài)度。［3］(P．887)［6］(P．384)一個多世紀之前，龐德便指出，法院對制定法的不信任感是出于“心胸狹窄”，這種狀況在工業(yè)時代是“不幸且危險的”。［6］(P．385)紐約大學法學院教授杰瑞米•沃爾德倫就曾嘗試樹立制定法在美國普通法版圖之下的“尊嚴”。在《立法的尊嚴》一書中，他試圖通過改造和強調(diào)思考立法的新方式，以使得立法成為一種“高貴的治理模式和值得尊重的法律淵源”。［8］換言之，即建立制定法的正當性。制定法在大陸法系國家是主要乃至唯一的法律淵源，并不存在正當性問題。如果說阻礙美國的立法法理學研究的似乎主要是一種“不屑”的情緒，歐洲的情況則有更深刻的思想根源。在溫特根斯看來，立法之所以被屏蔽在法學家視野之外，恰恰是因為制定法的正當性被自然法或者立法主權(quán)輕易涵蓋了。自然法學認為立法是對自然法知識的運用，體現(xiàn)了自然法原則;實證法學則認為立法是立法者的決定。在這兩種觀點之下，對立法做法理學研究都沒有理論空間，因為此時的法律是絕對的，要么是自然法原則的體現(xiàn)，要么是立法者的決定，沒有好壞之分，因此沒有討論的必要性和可能性。［1］(P．10)溫特根斯認為，立法法理學應當能夠為我們提供判斷立法好壞的標準。［1］(P．10)在前兩種情況下，這不可能實現(xiàn)。溫特根斯將討論的語境設定為自由民主國家，其立法者的合法性基礎是民主⑥。［1］(P．15)在這樣的政體中，其法律體系的形式合法化僅僅取決于主權(quán)立法者的存在這一事實。［1］(P．11)主權(quán)概念取代自然法成為了實證法合法化的基礎。［1］(P．12)實證法時代盛行的一個法律思想是守法主義(legalism)，這意味著遵守規(guī)則這一行動本身就是符合道德的行為，而不論規(guī)則的來源是什么。［9］(P．3)在守法主義之下，合法律性(legality)既是法律的存在和意義的必要條件，也是充分條件。⑦溫特根斯提出了守法主義潛在的五個主要觀念:(一)法律是現(xiàn)實的反映;(二)法律規(guī)范是永恒的;(三)價值、目標和目的的可辯駁性被遮蔽了;(四)國家主義的法律觀;(五)法律體系是一系列邏輯性的規(guī)范體系。［9］(P．4)在這種守法主義之下，立法者是無關(guān)緊要的，其重要性僅僅在于權(quán)力分立意義上的形式，而不在于它作出了什么決定。［9］(P．5)因為立法者作為主權(quán)者的這一安排就足以賦予它所制定的規(guī)范合法律性。為了使立法法理學有意義，必須對這種守法主義觀作出修正，溫特根斯因此提出了一種較弱的守法主義(weaklegalism)，此時合法律性僅僅是法律存在及其意義的必要條件，而非充分條件。［1］(P．19)弱守法主義意味著:(一)立法并不直接反映現(xiàn)實，而是建立在某種對現(xiàn)實的理解之上;(二)立法者的理性不是先決的，而是需要進行正當化(justification)的;(三)法官和立法者一樣，都在適用和制定規(guī)則;(四)在制定規(guī)則時，法官和立法者都遵循一定的規(guī)則。［2］(P．25)后兩者實際上修正了嚴格的分權(quán)理論，并且為憲法審查留下了理論空間。在弱守法主義觀念之下，立法者也可能產(chǎn)生錯誤，原先被強守法主義觀念下的主權(quán)等概念所吸收掉的批判立法的空間，也因此打開了。［1］(P．27)這個空間就為立法的法理學研究提供了領域。在這個領域內(nèi)，立法法理學從道德和其他理論路徑探尋良善立法(goodlegislation)的各種標準。［1］(P．28)為了進一步發(fā)展一個關(guān)于立法的法理學框架，溫特根斯借用了哈特的“內(nèi)在視角”理論。［1］(PP．15－34)一個從內(nèi)在視角看待法律的行動者看見紅燈時的心理狀態(tài)是:“我應該停下來?！比绻麖耐庠谝暯怯^察此行動者的行為，則是描述性的“紅燈亮了，他/她停下來了”。此外還有第三種視角:“紅燈亮了，他/她應該停下來。”尼爾•麥考密克稱此為詮釋視角(hermeneuticpointofview)，這實際上是外在和內(nèi)在視角的結(jié)合，是觀察者從外在視角觀察行動者的內(nèi)在視角，也是法學研究者通常采用的視角。麥考密克還將內(nèi)在視角劃分為認知和意志兩方面。前者指理解特定情境下的規(guī)則的能力，后者指基于規(guī)則的理解而進行相應行動的主觀意愿。在這個分類的基礎上，溫特根斯認為立法者采取的也是一種結(jié)合了內(nèi)在和外在兩種視角的詮釋視角，但是不同于研究者的那種詮釋視角。［1］(P．31)立法者首先具備一種內(nèi)在視角，承認憲法或其他規(guī)則是對自身立法行為的規(guī)范性限制。然后，立法者在決定立法內(nèi)容時，將采取外在視角，以獲取描述現(xiàn)實的知識。兩種視角結(jié)合而成立法者的詮釋視角，其意志方面體現(xiàn)在賦予某個條款法律效力的意愿，其認知方面體現(xiàn)在從其他角度理解法律效力，例如從社會學角度衡量規(guī)則的有效性，從社會道德角度衡量正當性，從經(jīng)濟學角度衡量合理性。立法者的視角兼具意志和認知兩個方面，由此也排斥了強勢守法主義只強調(diào)立法者視角的意志方面的做法。立法者視角存在認知方面意味著立法不是一項只有唯一結(jié)果的活動，立法者實際上是在多種可能性的結(jié)果中做選擇。這便為立法法理學打開了一個理論空間，也即探討有關(guān)立法者如何才能作出最合理的立法選擇的問題。在這一主題之下，學者們提出了一些可供研究的立法法理學的問題，以及試圖確立一些可適用于立法的原則。

研究問題和原則

有關(guān)立法的主要因素包括作為立法結(jié)果的制定法、立法過程及立法者。這三個因素也是立法法理學研究的主要對象。當然，它們之間并非相互獨立，而是彼此關(guān)聯(lián)，例如對制定法的要求將會投射到立法過程和立法者之上。值得注意的是，這三者并不能囊括立法法理學的所有研究對象和問題，如前文所述，這一研究方向之所以得到發(fā)展，是因為“立法狂歡”帶來的諸多問題，找到這些問題的解決之道應該是立法法理學的主要任務，與此相關(guān)的活動和問題都可以納入立法法理學的研究范圍之內(nèi)。(一)制定法如前所述，美國學者所倡導的立法法理學中，有一大部分是關(guān)于制定法的解釋問題。他們所面臨的主要問題是，普通法傳統(tǒng)如何面對日益增多的制定法，如何習慣在制定法的基礎上進行法律推理，完成司法過程等等。［10］另一方面，還有關(guān)于制定法的解釋權(quán)在立法和司法機關(guān)之間應當如何分配的問題。［4］(P．1171)如果說前面這兩點主要面對實踐問題，在理論層面上還有更深一層，那就是對制定法性質(zhì)的認識。制定法到底是與普通法并列的另外一種法律淵源，還是需要通過法官解釋之后才能適用的“準法律”?制定法本身就是清晰具體的，表達了明確意圖，抑或僅僅是立法機關(guān)原則性的宣示?這些問題的回答都將改變?nèi)藗儗Υ贫ǚǖ膽B(tài)度。上述這些問題的本質(zhì)仍然是以司法為中心的。［11］如溫特根斯所堅持的那樣，立法法理學應當能夠回答什么是良善法律的問題。［1］(P．10)溫特根斯提出了制定法應當遵從的幾個原則。⑧他首先提出，立法實際上意味著對個人自由的限制，因此任何立法都應證成(justify)這種限制的必要性。他所提出的原則就是證成的基礎。首先是替代性原則，只有在社會互動失敗的情況下，才能以制定法的方式限制自由。這一原則實際上也提出了制定法的限度的問題，例如哪些情況和哪些問題可以通過立法的方式解決。其次是適度的規(guī)范性強度原則，制定法在施加限制之時，所采用的處罰措施應當是適度的。其三是時間性原則，制定法并非代表永恒的真理，一成不變，而應當對時勢作出回應。最后是融貫性原則(Coherence)，制定法作為一個整體，應當在四個層次上保持融貫。這四個層次分別是:1．同一個法條內(nèi)不應存在自相矛盾;2．制定法不應頻繁更改;3．不同法律之間應保持一致;4．法律應建立在對現(xiàn)實的認識的基礎上。這些原則的很大部分與富勒所提出的“法律的內(nèi)在德性”有關(guān)聯(lián)。［12］(第二章)其他人也提出了各自的關(guān)于制定法的準則，例如柯恩提出評判制定法的標準包括有效性、融洽性和道德正當性。［4］(P．1178)在德沃金有關(guān)“原則性社區(qū)”的構(gòu)想中，立法的完整性應該獲得保證，由此，立法者應當確保法律在整體上保持道德融貫性。［13］(P．721)然而，這些關(guān)于制定法的原則如何才能實現(xiàn)呢?人們將注意力轉(zhuǎn)向了立法過程。頗為有名的一個斷言是美國的法律過程學派提出的:“判斷立法是否合理的最佳標準是看其制定過程是否合理。”［5］(P．698)(二)立法過程立法過程是立法法理學研究的核心對象。2007年，溫特根斯創(chuàng)辦了學術(shù)期刊《立法法理學》，其宗旨就在于“從法學理論的視角對立法過程進行研究，以改進立法”。⑨研究立法過程有三個進路，一是以立法結(jié)果為中心，回答怎樣的立法過程才能得到所期待的結(jié)果，例如，一般認為法律應當清晰表達意思，柯恩認為這是一個尚待回答的問題，答案應該從如何組織立法過程入手。［4］(P．1171)上述溫特根斯提出的制定法的時間性原則也要求立法過程保持時間上的開放性，不能認為立法是一次性的活動，而應是多次的動態(tài)過程。第二種進路是對立法過程本身提出要求，如果過程符合一定標準，則結(jié)果是可接受的。對法律過程學派來說，立法過程應當是:1．建立在信息基礎上;2．充分協(xié)商;3．高效。這些要求也同樣適用于司法和行政決策的過程，是“正當程序”的基本要求。［5］(P．696)第三種進路則以立法者為中心，對立法者提出要求，以此延伸到對立法過程的要求之上。例如德國憲法法院要求立法者在立法過程中承擔如下義務:1．認清現(xiàn)實;2．謹慎權(quán)衡;3．立法前評估;4．有預見性;5．立法后評估。［1］(P．32)奧地利和瑞士也像德國憲法法院一樣設定了立法標準，要求立法機關(guān)遵從。［13］(P．152)這些義務的本質(zhì)是要求立法者盡其所能，制定出盡可能合理的法律。為了認清現(xiàn)實，立法者在立法過程中應該采取舉辦聽證會、多方咨詢等多種措施，這就將立法義務轉(zhuǎn)化成了對立法過程的要求。但是，上述三種進路都是規(guī)范性的，都建立在立法理性論的基礎之上，也即認為立法者是理性的，能夠通過合理的立法過程，達成一定的目標。［14］(P．5)但是這種觀點至少會遇到兩個困難:其一，現(xiàn)代政體的立法者一般是民主選舉產(chǎn)生的代議機關(guān)。以波斯納為代表的法律與經(jīng)濟學派否認了理性立法者的假定，認為他們不過是逐利者，作出立法選擇的基礎是利益考量，而不是科學論證與理性辯論;［14］(P．16)其二，溫特根斯雖然從理論上打開了討論立法者如何制定良善法律的空間，但如何將理論的限制制度化成為具體的實踐呢?畢竟立法者比法官有更多自由的決策空間和更少的局限。面對這兩種困難，關(guān)于合理的立法過程的理論構(gòu)想如何才能變成現(xiàn)實呢?設立類似德國憲法法院一樣的機構(gòu)是其中一種制度解決方案。［1］(P．32)憲法法院可以根據(jù)憲法對立法機關(guān)提出合理立法的要求，未達到這些要求的立法可能被認為是無效的。但是并沒有哪個國家的憲法為立法機關(guān)設定了“制定最優(yōu)法律”的義務［13］(P．152)，因此憲法法院未必能夠有效促進更合理的立法。新法律過程學派提出了另外一種解決方案，那就是分配一部分立法權(quán)給司法機關(guān)。在前文所提到的弱守法主義之下，法官立法成為可能。新法律過程學派接受了法律與經(jīng)濟學派關(guān)于立法是利益集團角逐的結(jié)果這一觀點，但是這一學派認為，立法不能只是外部利益的體現(xiàn)，而應當建立在正義和平等的基礎上。既然代議制立法機關(guān)無法實現(xiàn)這一結(jié)果，那么相對中立和理性的法院和行政機關(guān)也應當分享一部分立法權(quán)，以此確保立法的合理性和正義。［5］(P．717)至此，吊詭的是，因為對立法被法理學忽視而萌發(fā)出來的立法法理學，在面對難題之時，卻也只能求助于司法。不過，如果采用新制度主義的思路，則可能找到第三種解決方法，那就是通過改變有關(guān)立法過程的制度安排，提高利益集團左右立法結(jié)果的成本，從而超越法律與經(jīng)濟學派所提出的立法本質(zhì)的觀點。［14］(P．22)更深一層的思考則指向立法者。既然民主政治下的民選議員容易受到利益左右，那么什么樣的立法者才是理性的?法官就一定是更合格的立法者嗎?這就涉及立法法理學所討論的第三個對象:立法者。(三)立法者有學者認為立法法理學的任務之一就要像德沃金尋找“超級法官”赫克里斯一樣，尋找“好立法者”(goodlegislator)。［15］(P．107)博比奧認為，好立法者應當具備一些基本素質(zhì)，例如正義性、融貫性、合理性、簡潔性、嚴謹性、系統(tǒng)性、全面性等等。［15］(P．107)另有論者則集中強調(diào)立法者應當遵從的幾種合理性:語言合理性、形式合理性、目的合理性、實用合理性和倫理合理性。［15］(P．108)很難說這些屬性是針對立法者還是制定法，抑或是立法過程。因為立法者的這些屬性只有在立法結(jié)果和過程中才得以體現(xiàn)。此外，弱守法主義之下的立法者本身也是規(guī)則的遵守者，制定法律的同時要遵守憲法或者其他應當遵從的規(guī)則。從這一點看，立法者的守法能力也是立法法理學應當研究的一個問題。民主政體下的主要立法者是議會，在一些國家，法官和行政機關(guān)也承擔了一部分立法職能。如前段所述，為了彌補民主立法的不足，一個解決方案是也賦予司法和行政部門一定的立法權(quán)。那么三個立法者中哪個才是最合理的呢?在批判法學看來，目前狀態(tài)下，三者都不是理性的立法者，所有的法律決策本質(zhì)上都是非理性的、主觀的和政治性的，而貌似理性、中立的立法過程不過是充滿主觀性的決策者的掩體而已。［5］(P．710)因此，批判法學認為，針對立法的法理學研究應該以立法者為中心，研究代議制民主是否可取、應該如何看待代表性等問題。［5］(P．713)在沃爾德倫看來，在現(xiàn)代充滿分歧的政治之下，代議機關(guān)是適合的立法者。［7］(PP．16－17)與法官和行政官員相比，代議機關(guān)的民主性并沒有絕對優(yōu)勢:一方面，法官和行政官也可能是選舉產(chǎn)生的;另一方面，并非所有議員都是選舉產(chǎn)生的，例如英國和加拿大的上議院。［17］(PP．335－336)他認為代議機關(guān)的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在以下幾個方面:1．立法功能的透明性。這主要是相對于法官立法的優(yōu)勢，因為立法機關(guān)公開宣示自己的主要功能是立法，而不像法官一樣，在適用法律與制定法律之間含混不清，違背了人們的預期;［17］(P．337)2．人數(shù)優(yōu)勢。議會一般是幾百乃至上千人同時做決策，而行政機關(guān)和法院中的決策者可能只有一人或者數(shù)人。人數(shù)多意味著意見、知識、經(jīng)驗和利益的多樣性，因此更符合充滿分歧的時代背景;［17］(P．343)3．代表性。代議民主比直接民主更有利于進行有效率的商議，能夠有效地通過多方協(xié)商，將個體沖動和情感轉(zhuǎn)化為判斷，從而進行有效立法。［17］(PP．353－354)但是在人數(shù)優(yōu)勢和代表性問題上，沃爾德倫并未給出一個合理的標準，也許是因為他的主要目標在于比較代議機關(guān)與其他立法者的優(yōu)劣，而不在于構(gòu)想出一個理想的代議機關(guān)。