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摘要:在傳統(tǒng)交易活動(dòng)中,“簽字蓋章”是許多法律的基本要求。但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日新月異,電子簽名和認(rèn)證已經(jīng)十分普遍。電子簽名和認(rèn)證作為電子商務(wù)的重要組成部分,其中的法律問題阻礙了電子交易的進(jìn)行,也制約了電子商務(wù)的發(fā)展。本文將對(duì)電子簽名和認(rèn)證中的法律問題進(jìn)行深入的探討和論述。
關(guān)鍵詞:電子簽名,認(rèn)證,電子商務(wù),電子合同,法律問題
在傳統(tǒng)交易中,人們常常通過親筆簽名的方式來確保合同當(dāng)事人身份的真實(shí)有效和意思表示的一致。同時(shí),親筆簽名也是許多法律的要求。例如,我國《合同法》第32條規(guī)定:“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的,自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立?!蔽覈镀睋?jù)法》第4條規(guī)定:“票據(jù)出票人制作票據(jù),應(yīng)當(dāng)按照法定條件在票據(jù)上簽章,并按照所記載的事項(xiàng)承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。持票人行使票據(jù)權(quán)利,應(yīng)當(dāng)按照法定程序在票據(jù)上簽章,并出示票據(jù)?!比欢?,在電子商務(wù)環(huán)境下,由于合同當(dāng)事人可能相隔千里,甚至在整個(gè)交易過程中并不謀面,這就使傳統(tǒng)的親筆簽名方式就很難運(yùn)用于電子交易。但是,傳統(tǒng)的親筆簽名方式所具有的功能,特別是它所具有的證明合同的真實(shí)性和完整性的功能,對(duì)一直為網(wǎng)絡(luò)安全問題所困擾的電子商務(wù)仍然具有重要的價(jià)值。所以,簽名的要求在電子商務(wù)環(huán)境下不僅不應(yīng)被放棄,反而應(yīng)該得到強(qiáng)化和更有力的保障。當(dāng)然,這里所說的簽名已經(jīng)不再是傳統(tǒng)的親筆簽名,而是電子簽名(Electronic Signature)。
新加坡1998年頒布的《電子交易法》(Singapore Electronic Transactions Act 1998,SETA)對(duì)電子簽名和數(shù)字簽名作了相關(guān)規(guī)定。它將電子簽名定義為:“以數(shù)字形式所附或在邏輯上與電子記錄有聯(lián)系的任何字母,文字?jǐn)?shù)字或其他符號(hào),并且執(zhí)行或采納電子簽名是為了證明或批準(zhǔn)電子記錄”;將數(shù)字簽名(Digital Signature)定義為:“通過使用非對(duì)稱加密系統(tǒng)和哈希函數(shù)(Hushing Function)來變換電子記錄的一種電子簽名”??梢?,數(shù)字簽名是電子簽名的一種。根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)工作組1999年頒布的《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則(草案)》(Draft Uniform Rule On Electronic Signature)第1條的規(guī)定:“‘電子簽名’,是指以電子形式存在于數(shù)據(jù)信息之中的,或作為其附件的或邏輯上與之有聯(lián)系的數(shù)據(jù),并且它(可以)用于辨別數(shù)據(jù)簽署人的身份,并表明簽署人對(duì)數(shù)據(jù)信息中包含的信息的認(rèn)可”。筆者認(rèn)為這一定義頗值得我國立法的借鑒。
電子簽名的主要目的是利用技術(shù)的手段對(duì)數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認(rèn)及保證傳送的文件內(nèi)容沒有被篡改,以及解決事后發(fā)件人否認(rèn)已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問題。[1]電子簽名是法律上一個(gè)重要的創(chuàng)新概念,它作為電子認(rèn)證技術(shù)在法律上的總括,得到了許多國家的認(rèn)可。目前,國際上通用的電子簽名主要有以下三種模式:
一、智能卡模式。智能卡是安裝了嵌入式微型控制器芯片的IC卡,內(nèi)儲(chǔ)有關(guān)自己的數(shù)字信息。使用者在使用智能卡時(shí)只要在計(jì)算機(jī)的掃描器上一掃,然后鍵入自己設(shè)定的密碼即成。
二、密碼模式。使用者可以自己設(shè)定一個(gè)密碼,該密碼由數(shù)字或字符組合而成。有的單位還提供硬件,讓使用者用電子筆在電子板上簽名后存儲(chǔ)起來,電子板不僅可以記錄簽名的形狀,而且可以記錄使用者簽名時(shí)的力度以及定字的速度等,以防他人盜用簽名。
三、生物測定模式。該方法以使用者的生理特征為基礎(chǔ),通過計(jì)算機(jī)對(duì)使用者的指紋、面部等進(jìn)行數(shù)字化的同一認(rèn)定。
隨著電子商務(wù)的發(fā)展,為了消除電子商務(wù)在法律上的障礙,許多國家已經(jīng)著手研究電子簽名的問題。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)工作組一直以《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》作為擬定草案的標(biāo)題,并得到了許多國家的一致認(rèn)同。歐盟的相關(guān)指令也同樣以“電子簽名”為題。自世界上第一部電子簽名法——美國猶他州于1995年頒布的《數(shù)字簽名法》以來,迄今為止,國家級(jí)的電子商務(wù)立法有德國的《數(shù)字簽名法》和《數(shù)字簽名條例》、美國的《電子簽名法》、意大利的《數(shù)字簽名法》、愛爾蘭的《電子簽名法》、馬來西亞的《數(shù)字簽名法》、新加坡的《電子交易法》、韓國的《電子商務(wù)基本法》等。從內(nèi)容上來看,這些法律以電子簽名(數(shù)字簽名)與認(rèn)證機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定為主,多數(shù)立法文件直接以“電子簽名”或“數(shù)字簽名”為標(biāo)題。電子簽名法不僅能解決電子合同的法律效力、電子交易中的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任分配等基本問題,而且能有效地維護(hù)電子商務(wù)活動(dòng)中國家的經(jīng)濟(jì)利益,因此在整個(gè)電子商務(wù)法律體系中占有極其重要的地位。
由于電子合同未必具有傳統(tǒng)合同的書面文本,這就使得傳統(tǒng)的親筆簽名方式被電子簽名所替代。如同傳統(tǒng)合同須雙方當(dāng)事人簽字蓋章方能生效一樣,如果電子簽名不具有法律效力,則無法使電子合同有效。在傳統(tǒng)合同中,親筆簽名或蓋章的行為主要有兩種功能:一是表明合同當(dāng)事人的真實(shí)身份;二是表明合同當(dāng)事人愿受合同約束的意思。但在電子商務(wù)活動(dòng)中,傳統(tǒng)的親筆簽名方式很難應(yīng)用于這種電子交易方式。因此,人們開始采用電子簽名來證明彼此的身份。
在電子合同上的簽名,最大的障礙仍然是技術(shù)上的,也就是說現(xiàn)有技術(shù)仍不能使當(dāng)事人像在合同書上簽字那樣方便、簡單。[2]但需要指出的是,一旦從技術(shù)上解決了電子簽名的問題,電子簽名在電子商務(wù)中的實(shí)用性以及所產(chǎn)生的法律效力將不會(huì)低于在傳統(tǒng)合同書上的簽名。同時(shí),我們還應(yīng)看到,既然承認(rèn)電子合同屬于書面形式,那么就必須承認(rèn)電子簽名的效力,因?yàn)樵跊]有電子簽名的情況下,任何人都可以自由地進(jìn)入計(jì)算機(jī)系統(tǒng),并對(duì)文件的內(nèi)容進(jìn)行篡改,電子合同就很難存在了。
目前,世界各國以及國際組織的立法已有將“電子簽名”視為簽名的傾向。例如,聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟(jì)委員會(huì)促進(jìn)國際貿(mào)易程序工作小組認(rèn)為:只要貿(mào)易文件上的簽名,能夠據(jù)以認(rèn)定文件的來源(即據(jù)以追溯出文件的作者)并利用該簽名認(rèn)證該文件,簽署文件者就要對(duì)文件單據(jù)上事項(xiàng)的正確性及完整性負(fù)責(zé)。[3]《漢堡規(guī)則》(Hamburg Rules)第14條規(guī)定:“提單上的簽字可以用手寫、印摹、打孔、蓋章、符號(hào)或如不違反提單簽發(fā)地所在國國家的法律,用任何其他機(jī)械的或電子的方法?!痹谖覈膶?shí)體法中,除法律有特別規(guī)定以外,當(dāng)事人訂立合同可以采用書面形式、口頭形式和其他形式,而并不以書面形式、簽字蓋章等方式為要件。就這點(diǎn)而言,與英美法系所強(qiáng)調(diào)書面形式和簽字蓋章等要件才能使合同成立、生效的基本原則有很大的不同。因此,我國對(duì)簽名或蓋章的法律要求在具體法律條文中并未過多涉及。[4]但我國《合同法》采用了一種靈活的方式。我國《合同法》第33條規(guī)定:“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的,可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立?!备鶕?jù)這一規(guī)定,如果當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)使用了電子簽名,既可以不簽訂確認(rèn)書,也可以根據(jù)實(shí)際情況,在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。當(dāng)然,采用后一種做法可以更加明確合同的真實(shí)性,以防電子簽名的偽造。
筆者認(rèn)為,政府相關(guān)部門應(yīng)該積極向大眾廣為推介說明電子簽名的定義、目的、適用范圍、使用方法等,然后再由法律提供一套公平合理的游戲規(guī)則。通過建立完善的電子簽名和電子認(rèn)證體系,一方面可以促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展,另一方面可以提高人們對(duì)電子簽名的接納度并減少電子簽名的偽造、變?cè)旌推渌墼p行為。
認(rèn)證是一種證實(shí)某人或某事為有效或名副其實(shí)的過程,其目標(biāo)仍然是著眼于“安全”。電子商務(wù)的安全問題主要包括兩個(gè)方面:一、從技術(shù)上建立安全認(rèn)證機(jī)制,以確認(rèn)交易各方身份的真實(shí)性以及信息的保密性、完整性和不可抵賴性;同時(shí),利用現(xiàn)代密碼技術(shù)以及電子簽名技術(shù)等,來保證電子商務(wù)活動(dòng)的安全。二、當(dāng)電子商務(wù)活動(dòng)出現(xiàn)差錯(cuò)時(shí),如何運(yùn)用法律手段解決交易各方的責(zé)任以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系等問題。在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或通信中,認(rèn)證是良好的數(shù)據(jù)安全措施的一個(gè)重要組成部分。電子信息技術(shù)的發(fā)展極大地增強(qiáng)了人們獲得信息的能力,同時(shí)也增加了某些敏感或有價(jià)值的數(shù)據(jù)被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。如何確保交易對(duì)方的主體資格以及交易數(shù)據(jù)資料的安全,是電子交易各方都極為關(guān)注的問題。因此,我們必須保證買賣雙方在電子交易中身份的真實(shí)可靠。電子認(rèn)證的作用就在于確認(rèn)交易雙方真實(shí)有效的身份。
電子認(rèn)證與電子簽名一樣都是電子商務(wù)活動(dòng)中的安全保障機(jī)制。它是由特定的第三方機(jī)構(gòu)提供的,對(duì)電子簽名及其簽名者的真實(shí)身份進(jìn)行驗(yàn)證的服務(wù)。電子認(rèn)證主要應(yīng)用于電子交易的信用安全方面,以保障開放性網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中交易人身份的真實(shí)可靠。電子認(rèn)證是確定某個(gè)人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[5]
在電子交易過程中,除了交易雙方以電子簽名的方式來識(shí)別彼此的身份和確保傳輸信息的完整性外,對(duì)電子簽名本身的認(rèn)證問題,并不能由交易各方自己完成,而是由一個(gè)具有權(quán)威性、可信賴性和公正性的第三方來完成,從而為電子交易建立一種有效、可靠的保護(hù)機(jī)制。此第三方被稱為認(rèn)證機(jī)構(gòu)(Certificate Authority,CA)。認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供電子交易過程中的認(rèn)證服務(wù),能簽發(fā)數(shù)字證書并能確認(rèn)用戶的真實(shí)身份。同時(shí),由于電子商務(wù)活動(dòng)常常是跨國境的,因此交易各方當(dāng)事人就需要有不同國家的認(rèn)證機(jī)構(gòu)對(duì)各自的身份進(jìn)行認(rèn)證,并向電子商務(wù)活動(dòng)的相對(duì)方發(fā)放電子認(rèn)證證書。在實(shí)踐中,就需要各國相互承認(rèn)對(duì)方國家認(rèn)證機(jī)構(gòu)發(fā)放的電子認(rèn)證證書的效力,以保證電子商務(wù)活動(dòng)的順利進(jìn)行。
認(rèn)證機(jī)構(gòu)在電子商務(wù)活動(dòng)中既不向在線當(dāng)事人出售任何商品,也不提供資金或勞動(dòng)力資源,它所提供的服務(wù)只是一種無形的證書信息。這種數(shù)字證書包含一個(gè)公開密鑰、交易相對(duì)人的姓名以及認(rèn)證機(jī)構(gòu)的電子簽名、密鑰的有效時(shí)間,發(fā)證機(jī)關(guān)的名稱,證書的序列號(hào)等。在整個(gè)電子交易過程中,認(rèn)證機(jī)構(gòu)不僅要對(duì)進(jìn)行電子交易的各方當(dāng)事人負(fù)責(zé),還要對(duì)整個(gè)電子商務(wù)的交易秩序負(fù)責(zé),因此,它是一個(gè)十分重要的機(jī)構(gòu)。
在認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)立上,我們必須強(qiáng)調(diào)它應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體,即是說它能夠以自己的名義提供服務(wù),能夠以自己的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保,同時(shí)能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。認(rèn)證機(jī)構(gòu)在整個(gè)電子交易過程中必須保持中立,它一般不得直接和客戶進(jìn)行商業(yè)交易,也不能代表任何一方當(dāng)事人的利益,而只能通過客觀的交易信息促成當(dāng)事人之間的交易。另外,電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)不能以盈利為目的,它應(yīng)當(dāng)是一種類似于承擔(dān)社會(huì)服務(wù)功能的公共事業(yè)。從國外的經(jīng)驗(yàn)來看,設(shè)立專門、獨(dú)立和非營利性的認(rèn)證機(jī)構(gòu)是比較合適的作法。
結(jié)合國際上電子商務(wù)立法的先例,認(rèn)證機(jī)構(gòu)一般應(yīng)承擔(dān)以下義務(wù):一、信息披露與通知義務(wù)。其根本目的就在于維護(hù)社會(huì)公共利益和保護(hù)信息弱勢群體。二、安全義務(wù)。安全可信度是公眾對(duì)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的要求,認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)采用能夠滿足條件的安全系統(tǒng)。三、保密義務(wù)。認(rèn)證機(jī)構(gòu)不得對(duì)外披露需要保密的信息。此外,認(rèn)證機(jī)構(gòu)還負(fù)有其他義務(wù),如:舉證義務(wù),即交易當(dāng)事人在使用證書過程中發(fā)生糾紛,認(rèn)證機(jī)構(gòu)可以根據(jù)交易雙方或一方的要求,為其提供舉證服務(wù)。
同時(shí),認(rèn)證機(jī)構(gòu)在提供認(rèn)證服務(wù)的過程中會(huì)面臨許多潛在風(fēng)險(xiǎn)。其風(fēng)險(xiǎn)的種類主要有:(1)運(yùn)用技術(shù)過失致使數(shù)字記錄丟失;(2)對(duì)信息未進(jìn)行嚴(yán)格審查致使證書含虛假陳述,第三人信賴其陳述,并基于證書的等級(jí)進(jìn)行交易,將損壞認(rèn)證機(jī)構(gòu)的可信度;(3)未經(jīng)過合理適當(dāng)?shù)谋鎰e而終止或撤銷證書;(4)由于服務(wù)器故障或周期性離線修整而造成認(rèn)證服務(wù)中斷;(5)內(nèi)部人員即認(rèn)證機(jī)構(gòu)有權(quán)訪問證書數(shù)據(jù)庫的雇員制作虛假證書或涂改證書記錄;(6)外部人員使用多種方法改造認(rèn)證機(jī)構(gòu)的通用協(xié)議;(7)作為網(wǎng)絡(luò)機(jī)構(gòu)隨著技術(shù)更新其淘汰率高,服務(wù)可能難以長期維持,但是某些長期證書的管理又需要服務(wù)一直持續(xù)下去不能中斷,等等。[6]
由上述認(rèn)證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)與風(fēng)險(xiǎn)分析可以看出,電子認(rèn)證的產(chǎn)生與發(fā)展將引發(fā)電子商務(wù)領(lǐng)域的許多新的法律問題,這主要包括:一、數(shù)字證書與認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律地位以及對(duì)電子認(rèn)證的法律監(jiān)管應(yīng)得到立法規(guī)范,否則無法保障電子認(rèn)證的有序發(fā)展。二、電子認(rèn)證所面臨的風(fēng)險(xiǎn)將引發(fā)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的責(zé)任問題,因?yàn)檎J(rèn)證機(jī)構(gòu)有可能在某些場合給證書持有人或證書信賴人造成損失。三、認(rèn)證機(jī)構(gòu)作為一個(gè)在電子商務(wù)領(lǐng)域具有重要價(jià)值的新型信用服務(wù)主體,將會(huì)面臨許多現(xiàn)實(shí)或潛在的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。四、電子認(rèn)證所應(yīng)實(shí)現(xiàn)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)得到相應(yīng)的規(guī)范與完善,以真正達(dá)到保障電子交易安全的目的與價(jià)值?;谝陨线@些法律問題,筆者認(rèn)為,對(duì)于在電子交易中保障網(wǎng)絡(luò)交易安全以及信用制度起重要作用的電子認(rèn)證,應(yīng)在未來的電子商務(wù)立法中占據(jù)應(yīng)有的地位。
參考文獻(xiàn):
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關(guān)鍵詞:分析實(shí)證主義 純粹法學(xué) 新分析法學(xué)
實(shí)證主義的思想方法和認(rèn)識(shí)方法的一般特點(diǎn)是:研究“確實(shí)存在的”東西,在價(jià)值問題上實(shí)證主義或者認(rèn)為價(jià)值不可知,或者堅(jiān)持價(jià)值中立或價(jià)值多元主義。
一、分析實(shí)證主義法學(xué)傳統(tǒng)
分析實(shí)證主義形成于19世紀(jì)上半葉,邊沁和奧斯汀是分析實(shí)證主義法學(xué)的鼻祖。邊沁的最大影響在于奠定了分析實(shí)證主義法學(xué)的理論和方法論的基礎(chǔ)。這一理論和方法論基礎(chǔ)是由功利主義哲學(xué)、法學(xué)方法二元論和法的命令概念三部分構(gòu)成的。
邊沁是現(xiàn)代功利主義的創(chuàng)始人。他的兩句名言代表了現(xiàn)代功利主義的基本思想:“自然將人類置于快樂和痛苦這兩個(gè)至尊主人的支配之下,只有這兩個(gè)主人會(huì)指示我們應(yīng)當(dāng)做什么,并決定我們將要做什么?!薄霸u(píng)判正確與錯(cuò)誤的,正是最大多數(shù)人的最大快樂?!?/p>
邊沁還發(fā)揮了霍布斯的法的概念,把法視為“一國之中權(quán)威者的意志表達(dá)”,并明確提出了法的命令概念——法是國家權(quán)力處罰犯罪的威嚇性命令。邊沁的思想對(duì)英美法理學(xué)和整個(gè)西方法學(xué)有重要的影響。其中實(shí)際的法和應(yīng)當(dāng)?shù)姆ǖ姆蛛x以及注釋法學(xué)和評(píng)論法學(xué)的劃分具有最重要的意義。
首創(chuàng)分析實(shí)證主義法理學(xué)體系的,是他的信徒奧斯汀。關(guān)于法理學(xué)的范圍,奧斯汀主張:“法理學(xué)研究實(shí)在法或嚴(yán)格稱謂的法,而不考慮其好壞?!睉?yīng)當(dāng)?shù)姆ㄖ皇橇⒎▽W(xué)——倫理學(xué)之分支的研究對(duì)象。他還指出,法理學(xué)的主要方法是分析,而不是評(píng)論或批判。
關(guān)于法與道德的關(guān)系,雖然奧斯汀承認(rèn)許多法律規(guī)范源自道德,但他堅(jiān)持認(rèn)為法與道德不存在必然聯(lián)系,在確定法的性質(zhì)時(shí),決不能引入道德因素。關(guān)于法的定義,奧斯汀接受并發(fā)揮了霍布斯和邊沁的命令概念,斷言“法是無限主權(quán)者的命令?!?/p>
二、純粹法學(xué)
凱爾森作為純粹法學(xué)的代表人物,他要把一切“非法律的因素”從法學(xué)理論中排除出去,建立一個(gè)真正純粹的法學(xué)理論。
1.純粹法學(xué)的方法論
凱爾森解釋純粹法學(xué)是關(guān)于實(shí)在法的理論。它是一般實(shí)在法的理論,而不是某一特定的法律秩序的理論。它是關(guān)于法的一般理論,而不是去解釋特定國家的或國際的法律規(guī)范。作為一種理論,它的絕對(duì)目的是認(rèn)識(shí)和描述對(duì)象。純粹法理論試圖回答法是什么和怎樣的,而不是去回答法應(yīng)當(dāng)如何。
2.純粹法學(xué)的規(guī)范論
凱爾森強(qiáng)調(diào)指出,法學(xué)是關(guān)于規(guī)范的科學(xué),即以“具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范”為對(duì)象的科學(xué)。作為規(guī)范,法屬于“應(yīng)當(dāng)”的范疇。自然科學(xué)關(guān)注實(shí)然的問題,規(guī)范科學(xué)關(guān)注的是應(yīng)然的問題。
法律的應(yīng)當(dāng)是實(shí)在的應(yīng)當(dāng),它是由國家主權(quán)者實(shí)際制定和事實(shí)上存在的。而道德應(yīng)當(dāng)則是道德家向人們提出來的,不具有那樣的客觀性。
三、新分析法學(xué)
新分析法學(xué)不同于舊分析法學(xué)的三個(gè)特征:
第一,新分析法學(xué)放棄了舊分析法學(xué)試圖把法理學(xué)的研究范圍嚴(yán)格限于注解法律觀念和法律概念的做法以及與此相應(yīng)的方法論上的排他性,承認(rèn)社會(huì)學(xué)和自然科學(xué)的方法的某些合理性,并把這些方法或多或少的運(yùn)用于法律制度和法律思想研究?!〉诙?,運(yùn)用了新實(shí)證主義哲學(xué)方法,其中最突出的是語義分析哲學(xué)的方法。
第三,新分析法學(xué)對(duì)司法程序進(jìn)行了比舊分析法學(xué)更多更精致的研究。
哈特的法哲學(xué)中最引人注目的是法學(xué)方法論,“最低限度內(nèi)容的自然法”命題,法的概念或法的規(guī)則模式、責(zé)任與懲罰理論。
語義分析,亦稱語言分析,是通過分析語言的要素、結(jié)構(gòu)、語源、語境,而澄清語義混亂,求得真知的一種實(shí)證研究方法,這種方法來源于語義分析哲學(xué)。
除了語義分析方法,哈特針對(duì)純粹法學(xué)拒絕考慮包括社會(huì)事實(shí)在內(nèi)的“超法律的因素”的極端主張,強(qiáng)調(diào)運(yùn)用社會(huì)學(xué)的方法。
哈特所代表的新分析法學(xué)的一個(gè)重要特征,是在堅(jiān)持法律實(shí)證主義基本立場的同時(shí),向自然法學(xué)說靠攏。這一特征集中體現(xiàn)在哈特“最低限度內(nèi)容的自然法”中。哈特指出,人類社會(huì)有一個(gè)自然目的和五個(gè)自然事實(shí)。與這些自然目的和自然事實(shí)相適應(yīng),人類社會(huì)必須有禁止使用暴力殺人或施加肉體傷害的規(guī)則,要求相互克制和妥協(xié)的規(guī)則,保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)則等等,這些規(guī)則就是“最低限度內(nèi)容的自然法?!币彩恰昂推胶驼x的法則?!?/p>
在法學(xué)研究中,語義分析法有其獨(dú)特的作用和特點(diǎn):
第一,語義分析法是以分析語言的要素、結(jié)構(gòu),考察詞語、概念的語源和語境,來確認(rèn)、選擇或者給定語義和意義,而不是直接采用定義的方法或從定義出發(fā)。這有助于克服法學(xué)研究中的“定義偏好”現(xiàn)象。
第二,在法學(xué)概念、范疇研究以至重大的法學(xué)爭論中,在很多意見對(duì)立的場合,爭論的原因和焦點(diǎn)往往是由概念、范疇的歧義引起的。所以澄清這些概念的含義和用法,能夠更好地解決爭論。
語義分析方法也存在很多局限:
第一,純粹的語義分析方法只是一種純形式、純語言的分析技術(shù),而實(shí)際上語言也是思想和文化傳統(tǒng),是文化的組成部分、標(biāo)志和象征。只有將其置于思想和文化傳統(tǒng)中,進(jìn)行多方面全方位的分析,才能精準(zhǔn)把握其含義。
第二,語義分析一般說來只能發(fā)現(xiàn)問題,找出這些問題之所在,只能使問題的某一方面消失,而不能解決全部問題。何況在法學(xué)中,并非所有的問題都因誤解語言而產(chǎn)生。
所以在肯定語義分析方法的同時(shí),也要注意語義分析方法的一些不足之處。
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關(guān)鍵詞:見死不救;不作為;刑罰化
中圖分類號(hào):D924 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號(hào):1002-2589(2014)06-0083-02
近年來,在媒體上時(shí)??梢钥吹疥P(guān)于“見死不救”事件的報(bào)道,記者們無不口誅筆伐、痛心疾首,讀者們無不扼腕嘆息、憤慨不已。一樁樁慘痛事件都有著相似之處――現(xiàn)場圍觀者的無動(dòng)于衷,使最佳救援時(shí)機(jī)喪失,造成了本可避免的悲慘結(jié)局。人們不禁要思考:為什么每當(dāng)意外發(fā)生后,圍觀者都不愿施以援手?中國人的傳統(tǒng)美德、同情憐憫之心是否將不復(fù)存在?日前更有人大代表直接提出,刑法應(yīng)增加“見死不救罪”這一罪名,主張運(yùn)用法律手段來遏制“見死不救”的現(xiàn)象。本文無意也無力分析造成當(dāng)今社會(huì)冷漠的深層原因,在此僅探討“見死不救罪”立法的合理性問題。
一、關(guān)于“見死不救”是否入罪的不同觀點(diǎn)
增設(shè)“見死不救罪”的提案一出臺(tái)便引起廣泛爭論。贊成者認(rèn)為“見死不救”的社會(huì)危害性在不斷擴(kuò)大,若僅僅停留在道德譴責(zé)的層面上來懲罰“見死不救”現(xiàn)象,那么這種惡性社會(huì)現(xiàn)象的蔓延將無法得到遏制。
反對(duì)者提出了許多增設(shè)“見死不救罪”不可行的理由。例如,有學(xué)者認(rèn)為“見死不救”僅屬于一個(gè)道德問題,只能在道德上對(duì)不施援手者譴責(zé),不能混淆道德與法律的界限,將道德層面的問題“法律化”。也有學(xué)者提出“見死不救罪”是道德問題“泛法律化”,認(rèn)為屬于公序良俗范疇的“見死不救”不應(yīng)運(yùn)用法律手段調(diào)整,或者僅因一方利益受損就給他人橫加法定義務(wù),法律的意義就會(huì)變味,變成以法律的名義過分地介入道德行為,認(rèn)為“泛法律化”的實(shí)質(zhì)就是道德專制和道德暴力。
更有學(xué)者的立場既非“贊成派”,亦非“反對(duì)派”,認(rèn)為應(yīng)具體問題具體分析,對(duì)負(fù)有特定義務(wù)的特殊主體而言必須設(shè)立“見死不救罪”,而對(duì)一般主體則不需要刑事立法考量。
二、“見死不救”行為是否入罪之己見
本文認(rèn)為,簡單地將見死不救行為入罪,存在諸多不當(dāng)之處。
(一)對(duì)特殊主體“見死不救”犯罪化屬于重復(fù)立法
我國刑法規(guī)定的危害社會(huì)行為有兩種:作為和不作為。在刑法上,“見死不救”是一種不作為。不作為,是指行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù),能夠履行而不履行的危害行為。成立不作為要具備三個(gè)條件:首先是前提條件,行為人負(fù)有實(shí)施某種作為的特定法律義務(wù)。如果行為人不負(fù)有特定的法律義務(wù),就不會(huì)存在不作為的行為形式。其次是重要條件,行為人需要具備履行特定法律義務(wù)的能力。如果行為人沒有履行特定法律義務(wù)的可能性,也不可能成立不作為。最后是關(guān)鍵條件,行為人未履行作為的特定法律義務(wù)。在不作為犯罪中,作為義務(wù)反映了不作為犯罪的基本事實(shí)和構(gòu)成要素的本質(zhì)特征。此時(shí)的“特定法律義務(wù)”中并不包括道德義務(wù)等一般社會(huì)意義上的義務(wù)。作為義務(wù)的根據(jù)包括:法律明文規(guī)定的義務(wù);職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù);法律行為引起的義務(wù);先行行為引起的義務(wù)。
“見死不救”行為的主體依照是否有特定義務(wù)劃分,可以分為兩種:特殊主體和一般主體。特殊主體是指負(fù)有特定職務(wù)或義務(wù)的行為主體。行為主體一旦負(fù)有這種義務(wù),“當(dāng)為”且“能為”卻“不作為”,就會(huì)具備典型不作為犯罪的必要條件。而此時(shí),刑法對(duì)特殊主體負(fù)有作為義務(wù)而不作為的情況,規(guī)定得十分清楚和明確,在司法實(shí)踐中只需要直接適用即可。例如,一名自愿被雇傭做小孩保姆的婦女,在合同關(guān)系的基礎(chǔ)上保姆負(fù)有特殊的義務(wù),即一定條件下于危難之時(shí)應(yīng)當(dāng)救助小孩。有一天,保姆發(fā)現(xiàn)小孩貪玩割傷了手腕動(dòng)脈,在小孩血流不止、生命垂危之際卻不聞不問,最終致使小孩失血過多死亡,保姆的行為顯然構(gòu)成不作為犯罪。司法實(shí)踐中會(huì)對(duì)其以不作為的故意殺人罪論處。此時(shí),徒增一個(gè)“見死不救罪”實(shí)無必要。
(二)對(duì)一般主體“見死不救”犯罪化有矯枉過正之虞
1.基于法律與道德的區(qū)別理論考量
法律是指由社會(huì)自發(fā)形成和人們制定的合理調(diào)節(jié)人際關(guān)系的行為規(guī)范,是全體人們的理性和意志的反應(yīng);而道德則是指人們關(guān)于善與惡、美與丑、榮與辱等觀念以及與這些觀念相適應(yīng)的、并由人們的內(nèi)心信念和傳統(tǒng)習(xí)慣來評(píng)價(jià)人們的行為,調(diào)整人與人之間相互關(guān)系的行為規(guī)范的總和。道德與法律雖然同樣都是社會(huì)的規(guī)范與社會(huì)的調(diào)整形式,二者聯(lián)系密切,但還是有區(qū)別的。法律是最底線的道德,是最基本的維持社會(huì)穩(wěn)定的基石;道德則較之法律有更為豐富的層級(jí)性。所以,法律雖然可以利用其強(qiáng)制力迫使人們“見死皆救”,但如果人們始終沒能認(rèn)清“見死不救”的本質(zhì)危害,缺乏普遍的道德認(rèn)同,沒有發(fā)自內(nèi)心的見義勇為、救助弱者的追求,結(jié)果只會(huì)有兩種:一是民眾不能認(rèn)同法律而叫苦不迭,另一則是實(shí)踐難以操作而致法律條文虛設(shè)。
“見死不救”是一種危害社會(huì)的不作為行為,就我國目前的國情看,社會(huì)道德、公共秩序、公序良俗等都不宜納入不作為犯罪的義務(wù)來源當(dāng)中,如果所有屬于公序良俗范疇的行為全都運(yùn)用法律手段調(diào)整,法律就已然變質(zhì),變成過分介入道德行為的非理性做法,只是虛晃著法律的名義而已。對(duì)于純屬道德義務(wù)的救助,若僅以法律的強(qiáng)制威懾力去硬性要求群眾見義勇為,結(jié)果可能會(huì)適得其反:不僅不能懲治冷漠、杜絕冷漠,反而會(huì)驅(qū)趕善良的人們對(duì)突發(fā)的應(yīng)該救助的事件唯恐避之不及,最終惡劣后果仍舊會(huì)發(fā)生。
2.基于刑法的寬容性和謙抑性的考量
刑法的寬容性,就是指刑法介入社會(huì)生活時(shí),應(yīng)具有尊重、保護(hù)、擴(kuò)大公民自由和權(quán)利的極大同情心、自覺性和責(zé)任心,對(duì)于人性、人的價(jià)值和尊嚴(yán)、人的發(fā)展和解放給予極大的關(guān)注并以此為自己的發(fā)展方向。刑法的謙抑性,陳興良教授認(rèn)為是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出少用甚至不用刑罰,獲取最大的社會(huì)效益有效預(yù)防和控制犯罪。
刑法的調(diào)控范圍不應(yīng)過寬,應(yīng)以維護(hù)和擴(kuò)大自由為目的,不能過多干預(yù)社會(huì)。國家使社會(huì)長足進(jìn)步的主要途徑是在經(jīng)濟(jì)上實(shí)現(xiàn)持續(xù)發(fā)展,在政治體制上保障安定和諧,在文化方面不斷提高人們的道德素質(zhì)和內(nèi)在修養(yǎng),而政府可以運(yùn)用政治、經(jīng)濟(jì)和行政法規(guī)來預(yù)防危害社會(huì)的行為,刑法調(diào)控只是治理社會(huì)整個(gè)工程中一個(gè)補(bǔ)充性的組成部分,且是最后的輔助手段。在運(yùn)用刑法之前,必須優(yōu)先考慮適用其他的法律。換言之,對(duì)于某種危害社會(huì)的行為,國家必須首先運(yùn)用民事、行政等法律手段和措施,只有預(yù)期目標(biāo)經(jīng)過其他手段調(diào)整仍難以達(dá)到時(shí),才不得不運(yùn)用刑法手段來解決。如果刑法的調(diào)控范圍過寬,超過社會(huì)普遍期望的合理水平,其必然造成人們對(duì)刑法本身的不解、憎恨以及刑法調(diào)控對(duì)象的異化,最終使刑法的效力和威信降低。正如博登海默所說:“愈來愈多的模糊的、極為彈性的、過于廣泛的和不準(zhǔn)確的規(guī)定引入法律制度中,這意味著放棄法律。這種狀況必然會(huì)使人們產(chǎn)生危險(xiǎn)感與不安全感?!?/p>
3.現(xiàn)實(shí)操作問題
本文認(rèn)為,將一般主體納入見死不救犯罪化的范圍在應(yīng)然層面不可行,在實(shí)然層面更是存在著諸多現(xiàn)實(shí)操作的問題。
關(guān)于舉證。對(duì)于“見死不救”,證人證言是最有證明力的。在危難發(fā)生之際,如果有人仗義出手相助,那么救人者固然可以成為“見死不救”者的有力證人;然而如果當(dāng)時(shí)在場恰恰僅有不施以援手之人,那么舉證的問題就會(huì)成為難題。況且“見死不救”達(dá)到刑罰化的要求,就是實(shí)際產(chǎn)生了惡劣后果,這種后果通常就是由于現(xiàn)場只有圍觀冷漠之人造成的,那么又由誰來做“見死不救”的證人呢?
關(guān)于刑事責(zé)任人的確定。不作為犯罪,往往就是主體沒有表現(xiàn)出積極的、可加辨析的外化的客觀行為,所以很難確定刑事責(zé)任主體。例如在一個(gè)當(dāng)事人因無人救助致死的現(xiàn)場,若在場群眾只有一個(gè)或少數(shù)幾個(gè)人,則責(zé)任主體較易確定;但若現(xiàn)場有大量袖手旁觀的群眾,各自心態(tài)不一卻又全都呈現(xiàn)出圍觀的狀態(tài),此時(shí)確定犯罪主體將會(huì)成為一個(gè)相當(dāng)棘手的問題:現(xiàn)場所有圍觀不作為者中,是應(yīng)當(dāng)追究其所有人的刑事責(zé)任,還是只追究部分人?如果選擇只追究部分人,那么區(qū)分適用的標(biāo)準(zhǔn)是什么?是否會(huì)存在違背“罪刑法定”、“刑法面前人人平等”原則的可能性?凡此種種無法回避卻又難以回答的實(shí)際問題,不一而足。
綜上可以看出,“見死不救”行為并沒有達(dá)到應(yīng)該利用刑法進(jìn)行懲罰的程度,因此設(shè)立“見死不救罪”缺少必要性。
三、結(jié)語――運(yùn)用一般法律而非刑法調(diào)控
“見死不救”行為的確具有社會(huì)危害性,民眾對(duì)于“見死不救”深惡痛絕是可以理解的。但作為理性的法律人,則需要在“見死不救”犯罪化的問題上保持冷靜與克制。若將一般主體的“見死不救”犯罪化、刑罰化,不僅會(huì)混淆道德與法律的界限,顛倒法治理念所要求的權(quán)利義務(wù)序位,而且還會(huì)打破刑法體系固有的協(xié)調(diào)和平衡,其后果很可能就是人人自危,現(xiàn)場旁觀者本來可能幸存的一點(diǎn)良心和正義感卻因法律的規(guī)定而喪失殆盡。正如法律名言所概括的:“法不強(qiáng)人所難”,尤其是刑法,它不應(yīng)當(dāng)以圣人、英雄為標(biāo)準(zhǔn),而應(yīng)以一般人、普通人為標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為,當(dāng)“見死不救”行為的道德強(qiáng)制機(jī)制出現(xiàn)問題時(shí),運(yùn)用法律對(duì)“見死不救”行為進(jìn)行強(qiáng)制和調(diào)控是必要的、也是可行的。但是,法律不是萬能的,它應(yīng)當(dāng)有所為而又有所不為??梢試L試有效地利用民事、經(jīng)濟(jì)和行政等法律來調(diào)控“見死不救”行為,而不是倉促設(shè)立“見死不救罪”。在從未嘗試以非刑罰處罰的方式對(duì)“見死不救”行為進(jìn)行調(diào)控之前,將“見死不救”刑罰化是不需要,也是不合適的。
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關(guān)鍵詞:中學(xué)生;法律意識(shí) 中學(xué)政治課;法律生活體驗(yàn)
作家柳青有這樣一句名言:人生的道路雖然漫長,緊要處卻常常只有幾步。我們青少年正處在人生的十字路口,要想不走錯(cuò)路,必須鋪設(shè)好自己的人生軌道,走好青春每一步,一定要學(xué)會(huì)分析,學(xué)會(huì)辯別,學(xué)會(huì)拒絕,學(xué)會(huì)自我保護(hù),自覺抵制各種不良行為及違法犯罪行為的誘惑和侵害。
一、從案例中尋找中學(xué)生法律意識(shí)畸形的足跡
2008年5月6日晚上,江蘇省泰州市某區(qū)的九位初二學(xué)生在某飯店聚餐結(jié)束后,結(jié)伴回家,席問這九位學(xué)生都喝了啤酒,大家相擁而行。當(dāng)一幫人走到一處拐角處,停在路邊的一輛小汽車突然發(fā)動(dòng),中年司機(jī)按響了喇叭.示意他們避讓一下。幾個(gè)學(xué)生不服.趁著酒意上前攔住了汽車,有的學(xué)生還用腳踢輪胎.用手敲打車窗。司機(jī)抓住一名學(xué)生的胳膊進(jìn)行制止時(shí),其他中學(xué)生一撲而上,對(duì)司機(jī)拳打腳踢,持續(xù)時(shí)間大約十幾分鐘。司機(jī)雖是成年人,但寡不敵眾。被一幫學(xué)生打得奄奄一息。隨后,學(xué)生們才逃離了現(xiàn)場。司機(jī)被送往醫(yī)院一星期后死亡。事后警方拘留了其中三名學(xué)生。這一事件引起當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門高度重視。
2011年5月3日晚11時(shí)許,隴西縣首陽鎮(zhèn)發(fā)生一起兇殺案,該鎮(zhèn)“誠鑫電腦維修中心”老板史勇忠及其8歲的女兒被人殺死在家中,尸體被肢解。起初許多人都猜測兇手不是與被害人有深仇大恨,就是因情殺人。5月8日此案告破,兇手竟然是一名年僅16歲的初中生,與被害人無冤無仇。在偵破類影視作品的影響下,犯罪嫌疑人搶劫幾百元現(xiàn)金和一部手機(jī)后居然殘忍地殺人碎尸。
二、中學(xué)政治課教學(xué)中學(xué)生法律意識(shí)培養(yǎng)存在的問題
1.沒有統(tǒng)一、規(guī)范的法律教育教材
目前,中學(xué)生法律教育中還沒有統(tǒng)一的教材,基本都是以政治課本為教材。教學(xué)過程幾乎是單純的向?qū)W生灌輸?shù)赖轮R(shí),對(duì)于學(xué)生法律意識(shí)的培養(yǎng)課幾乎都是被排除在外的,甚至附帶提一下關(guān)于法律的機(jī)會(huì)都少的可憐。有的學(xué)校雖然有自己的法律教育教材,但是教材無論是從內(nèi)容、形式上都不夠規(guī)范,往往只是簡單的法律條文累加而已,一切社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)的犯罪案例都被晦澀難懂的法律理論概念所代替。學(xué)生根本沒有興趣理會(huì)法律知識(shí)。在社會(huì)“減負(fù)”的呼聲中,一些法律教育的輔助教材,往往都被認(rèn)為是“負(fù)擔(dān)”給減掉了。
2、 教師業(yè)務(wù)不專,效果不佳
目前絕大多數(shù)學(xué)校尤其是中、小學(xué)的法制課教師沒有經(jīng)過正規(guī)的系統(tǒng)的法律基礎(chǔ)知識(shí)培訓(xùn),許多學(xué)校的法制課教師基本上是由思想品德政治課教師兼任,個(gè)別學(xué)校是由班主任或校長兼任,這些老師雖然有較豐富的教學(xué)經(jīng)驗(yàn),但就法律專業(yè)來說,他(她)們一方面缺少必要的法學(xué)理論和法律知識(shí),另一方面又缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),大部分僅依靠自學(xué)課本掌握一些理論知識(shí),遇到實(shí)際問題,就顯得束手無策,甚至解答不了學(xué)生生活中遇到的問題,教學(xué)效果大打折扣,有的學(xué)校雖然聘請(qǐng)了法制副校長或兼職法律教師,但因受課程安排和兼職教師時(shí)間、精力有限的制約,不能滿足實(shí)際需要。
3.法律教育方式與法律教育實(shí)踐相脫離
盡管加強(qiáng)中學(xué)生法律教育的呼聲較高,方法不少,形式多樣。但實(shí)際效果又如何呢?通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)效果并不十分明顯,其中主要的原因是法律教育采取的方式與法律教育實(shí)踐相脫離造成的。大多數(shù)教育工作部門一提到對(duì)學(xué)生進(jìn)行法律教育,首先提到的一定是“一講眾聽”的這種方式,通過召開法制大會(huì)組織學(xué)生聽有關(guān)法律師界人士講法律。偶爾的組織學(xué)生觀摩幾次刑事審判活動(dòng),便自詡方式創(chuàng)新。可想而知學(xué)生們被動(dòng)的一次次地接受這樣枯燥的法律知識(shí)教育,效果會(huì)怎樣。通過這種教育方式獲得的法律知識(shí),對(duì)于法律教育實(shí)踐可以說是毫無用處。
三、中學(xué)生法律意識(shí)培養(yǎng)途徑
1.通過課堂道德教育培養(yǎng)中學(xué)生的法律意識(shí)
道德行為主要依靠自我約束,但道德與法制密切相關(guān),許多道德規(guī)范就體現(xiàn)在法律條文之中. 應(yīng)當(dāng)采取多種途徑和措施,如主題班隊(duì)會(huì),以案說法等社會(huì)實(shí)踐活動(dòng), 讓學(xué)生知其然又知其所以然,在頭腦里牢固樹立"法"的觀念,將來才能以一個(gè)具有良好的法律意識(shí)的公民身份走向社會(huì). 法律知識(shí)本身較為枯燥,甚至對(duì)于中學(xué)生來講晦澀難懂,這就要求教師不斷提高自身 的法律素養(yǎng)和水平,進(jìn)一步優(yōu)化課堂教學(xué),靈活運(yùn)用現(xiàn)代教育教學(xué)方法和手段。
2.重視法律尊重的培養(yǎng)
亞里士多德認(rèn)為:“法律之所以能見效,全靠民眾的服從,而遵守法律的習(xí)性須長期的培養(yǎng)。”可見,法律尊重的培養(yǎng)是一項(xiàng)長期而艱巨的工程,即從被動(dòng)的守法轉(zhuǎn)化到積極主動(dòng)的守法。針對(duì)中學(xué)生而言.我們一開始從“害”的方面教育學(xué)生。所謂害.就是讓學(xué)生了解違法的危害結(jié)果,哪怕是一樁打架斗毆事件,讓學(xué)生認(rèn)識(shí)到違法的嚴(yán)重性,從思想中產(chǎn)生振動(dòng),從中感受到法律的懲戒性,另一方面,從“好”的方面教育學(xué)生,比如日常生活中經(jīng)常遇到的自身權(quán)益被侵害事件,讓學(xué)生自覺拿起法律的武器,切實(shí)保護(hù)自己的合法權(quán)益。從一正一反兩個(gè)方面,讓其感受到法律既是保護(hù)社會(huì)成員合法權(quán)益的利劍,又是衡最人民行為的一把最公平的尺子,從而認(rèn)識(shí)到法律的價(jià)值,只有法律能夠使人民獲取自由、安全、權(quán)利。當(dāng)中學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中認(rèn)識(shí)到法律及各種法律規(guī)則的價(jià)值時(shí).會(huì)在潛移默化中調(diào)整自己的內(nèi)心需要,在尊重自己,尊重別人的同時(shí)更加尊重法律.接受與法律規(guī)范相一致的人與人之間的行為準(zhǔn)則和價(jià)值觀念。
3.強(qiáng)化生命意識(shí)教育
對(duì)中學(xué)生生命意識(shí)的教育應(yīng)當(dāng)成為中學(xué)道德教育的重要組成成部分。對(duì)他人生命的尊重和對(duì)自己生命的保護(hù)是每一個(gè)中學(xué)生應(yīng)當(dāng)牢記終生的警句,也是法律賦予他們的權(quán)益?,F(xiàn)實(shí)生活中,初中生對(duì)于生命歷程中的種種曲折、不幸等,往往缺乏必要的應(yīng)對(duì)準(zhǔn)備,面對(duì)某些生命歷程中的意外事件,他們可能缺乏適當(dāng)?shù)膽?yīng)對(duì)能力。如片面追求升學(xué)率使一些心理脆弱的孩子可能因此產(chǎn)生輕生念頭;因人際關(guān)系及情感導(dǎo)致心理問題并最終導(dǎo)致自殺的事件屢見不鮮;因自制能力缺乏,容易沖動(dòng)產(chǎn)生仇恨而去傷害他人生命從而將自己年輕的生命送上了不歸路。單親家庭引發(fā)的社會(huì)矛盾層出不窮,他們的孩子其生命意識(shí)的淡薄、生命力的脆弱已成為了一種社會(huì)問題。因此,在道德教育教學(xué)中應(yīng)當(dāng)滲透生命教育,對(duì)學(xué)生實(shí)現(xiàn)真正意義上的生命教育,努力達(dá)到學(xué)生珍愛生命、教師關(guān)愛生命、學(xué)校充滿生命的效果。幫助青少年從小開始探索與認(rèn)識(shí)生命的意義,了解生命的有限性,欣賞生命、敬畏生命、珍愛生命、體驗(yàn)生命,樹立遠(yuǎn)大的人生目標(biāo)與理想,最終實(shí)現(xiàn)自我人生價(jià)值。
關(guān)鍵詞:行政強(qiáng)制;行政強(qiáng)制執(zhí)行;行政強(qiáng)制執(zhí)行措施;即時(shí)強(qiáng)制;行政強(qiáng)制行為
中國的行政強(qiáng)制立法自1996年以來一直在緊鑼密鼓進(jìn)行著,到此已近尾聲且進(jìn)入該法制定的實(shí)質(zhì)性操作階段。然而,相對(duì)于不成熟的中國行政法學(xué)理論來說,行政強(qiáng)制時(shí)至今日亦未蓋棺定論,達(dá)成共識(shí)。盡管該法征求意見稿采用折衷之法,但卻仍不能克服和避免理論的不周延和實(shí)踐的缺陷,以至導(dǎo)致行政法理論和實(shí)踐的失范和缺失。正所謂,“世界上大多數(shù)糾紛都是由詞語引起的。”在法律界和法學(xué)界,對(duì)法律要領(lǐng)把握和理解的不同,常常是引起爭論和討論之根源。行政強(qiáng)制,即將進(jìn)入法律之門的法學(xué)概念,從誕生以來一直并正在經(jīng)受這樣的洗禮和考辨。為此,從實(shí)踐和理論出發(fā),立足現(xiàn)代、法治和行政法的新范式,我們對(duì)之行政法語義梳理、析辨和檢討,以供商榷。
一、行政強(qiáng)制——行政強(qiáng)制執(zhí)行——行政強(qiáng)制措施
縱觀我國行政法的發(fā)展,關(guān)于行政強(qiáng)制有三種觀點(diǎn):
1、行政強(qiáng)制被等同于行政強(qiáng)制執(zhí)行。
2、行政強(qiáng)制等同于行政強(qiáng)制措施。
3、行政強(qiáng)制是行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施的合稱和總稱。時(shí)至今日,由此形成的“行政強(qiáng)制=行政強(qiáng)制執(zhí)行+行政強(qiáng)制措施”的認(rèn)識(shí)不僅被學(xué)者們所推崇,而且為我國立法工作部門所初步認(rèn)可,這將影響到我國對(duì)即將制定的法規(guī)名稱的考慮。圍繞此,正如應(yīng)松年教授所解釋的那樣:“由于考慮到這部法律既要規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行,又要規(guī)范行政強(qiáng)制措施,因此有人建議將該法稱為行政強(qiáng)制法而不是行政強(qiáng)制執(zhí)行法?!睆钠浒l(fā)展進(jìn)程,我們不難洞察出:中國立法的經(jīng)驗(yàn)性,同時(shí)也凸現(xiàn)出概念對(duì)立法的重要意義。立法,固然離不開經(jīng)驗(yàn)。法律的生命在于經(jīng)驗(yàn):它不在于邏輯。然而,經(jīng)驗(yàn)的過程本身就是邏輯的過程,尊重經(jīng)驗(yàn)并不等于停留于經(jīng)驗(yàn)之上。如是,便成了經(jīng)驗(yàn)主義。任何事物都是實(shí)踐的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的,但經(jīng)驗(yàn)或經(jīng)驗(yàn)性從來不是該事物。因此霍姆斯的哲語名言僅強(qiáng)調(diào)了經(jīng)驗(yàn)的重要性,并非說法律就是經(jīng)驗(yàn)。這樣,認(rèn)識(shí)和把握行政強(qiáng)制便不能僅從經(jīng)驗(yàn)的角度去考察,必須置入邏輯的系統(tǒng)和視角中才能得出一個(gè)科學(xué)的解,這就是法律概念,即必須把行政強(qiáng)制置入法律系統(tǒng)中得出一個(gè)法律概念。只有這樣,理論和實(shí)踐才得以周延。法律概念是對(duì)各種法律事實(shí)進(jìn)行高度抽象和概括后形成的權(quán)威性范疇,它是理解一部法律基本精神和基本內(nèi)容的鑰匙,也是正確適用法律規(guī)范的先決問題——如果對(duì)法律的內(nèi)涵和外延沒有正確的理解,那法律規(guī)范的適用就可能是一種“濫用”或者構(gòu)成違法行為??梢哉f,法律概念是法律的骨骼,是法律思維和實(shí)踐的邏輯起點(diǎn),是法律構(gòu)成的基本必備要素。只有借助法律概念,立法者才能制定文件;只有借助法律概念,司法者才能對(duì)事物進(jìn)行分析,作出司法判斷;只有借助法律概念,民眾才能認(rèn)識(shí)法律,法律研究者才能研究、改進(jìn)法律,也只有借助法律概念,政府(行政主體)及人員才能依法行政。因此,行政強(qiáng)制、行政強(qiáng)制執(zhí)行、行政強(qiáng)制措施三概念并非簡單的等同或包含,不能單據(jù)經(jīng)驗(yàn)的實(shí)踐和實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)對(duì)之加以界定,但不可否認(rèn)行政強(qiáng)制包含著行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施。反審之,后二者是前者的表現(xiàn)形式和載體,但不是全部。從法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)分析,在假定、處理、制裁中,行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施僅是其處理的部分,而行政強(qiáng)制卻是其全部;在法律事實(shí)、法律關(guān)系、法律責(zé)任的法律邏輯結(jié)構(gòu)中,也是同樣道理。如下:
由上可見,行政強(qiáng)制,從整體而言是法律規(guī)范論;從個(gè)體而言是法律規(guī)范。行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施都屬處理和法律關(guān)系中的內(nèi)容。前者是以強(qiáng)制行為為內(nèi)容的過程,是核心;后者是強(qiáng)制選取的方式、方法和手段,是行為對(duì)外發(fā)生作用的工具。一個(gè)是動(dòng)態(tài),一個(gè)是靜態(tài)。然而,相對(duì)于非行政強(qiáng)制的行政強(qiáng)制,不僅融入行政法律體系中,而且還有自己獨(dú)立的體系,它包容了二態(tài)并涵蓋諸多內(nèi)容,是一個(gè)復(fù)合性的法律概念。所以,行政強(qiáng)制的內(nèi)涵和外延大于行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施的內(nèi)涵和外延。
二、行政強(qiáng)制——即時(shí)強(qiáng)制——行政強(qiáng)制執(zhí)行
目前,對(duì)三者的關(guān)系有三種觀點(diǎn):一種意見認(rèn)為,行政強(qiáng)制執(zhí)行包含即時(shí)強(qiáng)制,行政強(qiáng)制即行政強(qiáng)制執(zhí)行;另一種意見認(rèn)為,行政強(qiáng)制是指行政機(jī)關(guān)對(duì)不履行義務(wù)的相對(duì)人采取的直接強(qiáng)制措施;第三種意見認(rèn)為,行政強(qiáng)制是指行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政管理目的而采取的各種強(qiáng)制性的手段,不僅包括行政強(qiáng)制執(zhí)行,也包括即時(shí)強(qiáng)制。我們認(rèn)為,前二種意見不周延,后一種意見雖有可取之處,但仍不全面、周延,存在失范。在國家的法律體系中,強(qiáng)制以強(qiáng)制與否有強(qiáng)制與非強(qiáng)制之分,以即時(shí)與否有即時(shí)強(qiáng)制與非即時(shí)強(qiáng)制之分;以國家權(quán)能有立法、行政、司法強(qiáng)制之分,即時(shí)強(qiáng)制也可作同樣的劃分。在行政法(學(xué))的視閾內(nèi),對(duì)強(qiáng)制研究和界定,首先得出的便是行政強(qiáng)制。當(dāng)行政強(qiáng)制以時(shí)間情勢狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)也有即時(shí)行政強(qiáng)制和非即時(shí)行政強(qiáng)制之分。而即時(shí)強(qiáng)制是以時(shí)間情勢狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)強(qiáng)制歸類和劃分的一種情形,并未置入行政法學(xué)的視域內(nèi)。置入其中繼續(xù)劃分同樣可得出:即時(shí)行政強(qiáng)制和非即時(shí)行政強(qiáng)制??梢姡姓?qiáng)制和即時(shí)強(qiáng)制是對(duì)強(qiáng)制以不同標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分和歸類的平行或同位概念。其關(guān)系可表為:
強(qiáng)制(權(quán)能)——行政強(qiáng)制(時(shí)間情勢)——即時(shí)行政強(qiáng)制和非即時(shí)行政強(qiáng)制
強(qiáng)制(時(shí)間情勢)——即時(shí)強(qiáng)制(權(quán)能)——即時(shí)行政強(qiáng)制、非即時(shí)行政強(qiáng)制
由此可以看出,行政強(qiáng)制和即時(shí)強(qiáng)制是在不同視角下的即時(shí)行政強(qiáng)制的屬概念,二者是交叉的,共同部分是即時(shí)行政強(qiáng)制。即時(shí)行政強(qiáng)制或行政即時(shí)強(qiáng)制的概念是本世紀(jì)初德國學(xué)者佛萊納率先提出和使用的,后逐漸為學(xué)者所接受。對(duì)行政即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制執(zhí)行的關(guān)系,行政法學(xué)上有三種不同的學(xué)說:
1、包含說。該說認(rèn)為,行政即時(shí)強(qiáng)制是行政強(qiáng)制執(zhí)行的一種,是一種直接強(qiáng)制執(zhí)行??梢哉f,該說是行政法學(xué)初期的通說。
2.交叉說。該說認(rèn)為,行政即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種交叉關(guān)系,即行政即時(shí)強(qiáng)制的部分內(nèi)容或某些行政即時(shí)強(qiáng)制屬于行政強(qiáng)制執(zhí)行。
3.并列說。該說認(rèn)為,行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政即時(shí)強(qiáng)制都是行政強(qiáng)制,但卻是二種互相獨(dú)立、互不隸屬的行政強(qiáng)制。各國的相關(guān)立法,也體現(xiàn)了該說。可以說,并列說基本上已成當(dāng)前行政法學(xué)的通說。
上述三種學(xué)說產(chǎn)生或存在于相同或不同的歷史時(shí)段,在當(dāng)時(shí)的情勢下應(yīng)該說不論理論或?qū)崉?wù)都有其合理性。然而,站在科學(xué)、完整的行政法學(xué)的角度,行政即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制執(zhí)行是不同位次和位階的概念。前者是集合概念、全稱判斷;后者是非集合概念、特稱判斷。即行政即時(shí)強(qiáng)制的概念下存在行政即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行,并且還包括其他的要素和內(nèi)容。而行政強(qiáng)制執(zhí)行以行為過程為核心,強(qiáng)調(diào)過程的程序性和行政主體。同樣,以時(shí)間情勢為標(biāo)準(zhǔn)可分為行政即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行和行政非即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說,行政即時(shí)強(qiáng)制存在行政即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行問題,反之,行政強(qiáng)制執(zhí)行也存在行政即時(shí)強(qiáng)制的情形或階段。只有行政即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行是二者共同視角下的一個(gè)概念。因此,二者是內(nèi)容上的交叉關(guān)系。就此,我們贊同前述第二種學(xué)說,但須清楚二者是不同域下的不同概念,不能在同一域下共同使用。
對(duì)行政強(qiáng)制與行政強(qiáng)制執(zhí)行的關(guān)系問題,學(xué)界仍然持把后者包含于前者的觀點(diǎn)。然而,我們?nèi)匀徽J(rèn)為,前者是一個(gè)集合概念、全稱判斷;后者是一個(gè)非集合概念、特稱判斷,是前者的一個(gè)要素或內(nèi)容,并貫穿始終。同時(shí),行政強(qiáng)制措施也是同行政強(qiáng)制執(zhí)行相并列的概念,其只能是行政強(qiáng)制的方法或手段。執(zhí)行與措施是密不可分的,執(zhí)行離不開措施。離開措施,執(zhí)行就流于形式;措施也離不開執(zhí)行,否則,就失去應(yīng)有的生命力和價(jià)值。所以,行政強(qiáng)制執(zhí)行和措施是行政強(qiáng)制的二個(gè)貫穿始終的必備要件,是動(dòng)態(tài)要件和靜態(tài)要件的最佳配置和結(jié)合。此外,從認(rèn)識(shí)論和方法論的角度,這二個(gè)要件實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政強(qiáng)制從不同價(jià)值取向的概括和抽象。
三、行政強(qiáng)制——行政強(qiáng)制行為
一切社會(huì)關(guān)系的構(gòu)成或變化,都是通過人們的意志行為實(shí)現(xiàn)的,人的行為是一切社會(huì)關(guān)系的中介,只有通過調(diào)整人的意志行為,才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。正如韋伯所言:“社會(huì)‘關(guān)系’應(yīng)該是一種根據(jù)行為的意向內(nèi)容相互調(diào)節(jié)的、并以此為取向的若干人的舉止?!币蛑?,法律是針對(duì)行為而設(shè)立的,因而他首先對(duì)行為起作用,首先調(diào)整人的行為。[27]正如馬克思所言,“對(duì)于法律來說,除了我的行為之外,我是根本不存在的,我根本不是法律的對(duì)象”。一言以蔽之,行為關(guān)系是法律的調(diào)整對(duì)象??梢?,行為,任何事物外化的關(guān)鍵和核心要素,作為法學(xué)意義的法律行為也是如此。行政強(qiáng)制是行政法(學(xué))的概念,必須充分揭示和反映該領(lǐng)域關(guān)于行政強(qiáng)制根本性和普遍性的東西,并以行政強(qiáng)制行為作為實(shí)施或?qū)崿F(xiàn)的外化方式和途徑,以各種形式表現(xiàn)出來??梢哉f,一個(gè)行政強(qiáng)制行為可謂之為行政強(qiáng)制;但行政強(qiáng)制卻不必然是行政強(qiáng)制行為,還包括諸多內(nèi)容和形式。
綜上所述,行政強(qiáng)制可作以下歸類和劃分:
行政即時(shí)強(qiáng)制——行政即時(shí)強(qiáng)制行為——行政即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行或措施
行政非即時(shí)強(qiáng)制(一般或普通)——行政強(qiáng)制行為——執(zhí)行或措施