民事法律行為的種類
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民事法律行為的種類范文第1篇
[關(guān)鍵詞]民事法律行為，民事事實(shí)行為，人為事件，區(qū)別
在民法中，要產(chǎn)生民事法律關(guān)系除需具備主體、客體和相關(guān)的法律規(guī)范外，還需具備一個(gè)重要的條件，就是促使法律規(guī)范從客觀權(quán)利轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利，形成法律關(guān)系的原因，這就是民事法律事實(shí)。
民事法律事實(shí)是由法律規(guī)范將其和法律后果（法律關(guān)系）的產(chǎn)生、變更或消滅聯(lián)系起來的具體生活情況。法律事實(shí)是反映現(xiàn)實(shí)生活情況的存在，具有使法律規(guī)范發(fā)生作用的杠桿的意義，是把法律規(guī)范和具體主體的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系起來的環(huán)節(jié)。因此，法律事實(shí)伴隨法律關(guān)系的整個(gè)生命過程-產(chǎn)生、變更、消滅。[1]
根據(jù)民事法律事實(shí)是否具有直接的人的意志性，可以分為事件與行為。其中，事件是指與人的意志無關(guān)而且不直接含有人的意志性的事實(shí)，反之，就是行為。[2]事件的法律后果由法律直接規(guī)定，行為的法律后果的內(nèi)容則既可能是根據(jù)行為人意志的內(nèi)容來確定的，也可能是法律直接規(guī)定的，這與行為自身的種類有關(guān)。
一般認(rèn)為，事件可以分為自然事件（絕對(duì)事件）和人為事件（相對(duì)事件）。[3]自然事件是其發(fā)生與人類的活動(dòng)完全無關(guān)的事實(shí)，人為事件則是人的活動(dòng)引起的，但是在民事法律效果中法律不考慮行為人的意思內(nèi)容（如，就罷工在民法上的意義而言，罷工工人的主觀狀態(tài)就不是民法關(guān)注的內(nèi)容），即視為該事件中不存在人的意思。
自然事件包括人的出生和死亡、自然災(zāi)害、一定時(shí)間的經(jīng)過、天然孳息的產(chǎn)生等；人為事件則包括戰(zhàn)爭、罷工、動(dòng)亂等。[4]
至于作為法律事實(shí)的行為的分類，正是本文要討論的問題，但由于分類標(biāo)準(zhǔn)很多，[5]本文僅從如何區(qū)分民事事實(shí)行為的角度討論一下行為的分類問題。
一、民事法律行為的歷史和本質(zhì)
大家公認(rèn)，民事法律行為是行為法律事實(shí)的一種。但是，在中國對(duì)民事法律行為的確切含義存在爭論，至今沒有停息。為解決這個(gè)問題，我認(rèn)為只有求助于考察民事法律行為的歷史才能弄清楚。
法律行為的概念據(jù)說來源于德國注釋法學(xué)派，許多學(xué)者認(rèn)為，最早使用“法律行為”概念的是德國學(xué)者丹尼埃奈特爾布蘭德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行為理論體系的形成，則是以近代德國法學(xué)大師、歷史法學(xué)派薩維尼的著作《當(dāng)代羅馬法體系》于1848年的出版作為標(biāo)志的。[7]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學(xué)派的研究成果，最早采納了法律行為的概念。[8] 法律行為之最先成為民法上的專項(xiàng)制度， 則始于1896年的《德國民法典》。[9]由此可見，法律行為制度的出現(xiàn)不會(huì)早于19世紀(jì)。
從1794年的普魯士邦法的規(guī)定中可以看出，意思表示、法律行為這些概念的使用，首先是為了對(duì)公共權(quán)力的限制，是代表民法向公法主張權(quán)利。后來，經(jīng)過薩維尼和潘德克頓法學(xué)的改造，法律行為成為民法科學(xué)的基礎(chǔ)。[10]現(xiàn)代民事法律行為誕生了。
在法律行為概念業(yè)已出現(xiàn)的19世紀(jì)，所謂的法律行為，客觀上是指意思表示，而意思表示是不包含違法性質(zhì)亦即為立法所絕對(duì)禁止性質(zhì)的，故而專指主體將自己期望發(fā)生一定私法效果的內(nèi)心意愿表達(dá)出來的適法性行為[11]（何為適法性行為，學(xué)者也爭論不休）。
到了20世紀(jì)，人們發(fā)現(xiàn)，意思表示并不全然等同于法律行為，遂又將意思表示僅僅作為法律行為的核心構(gòu)成要素。 這至少有兩個(gè)方面的原因：一是在法律行為概念的最新表述中，無論是“旨在于發(fā)生私法上的效果”之說，或者是“意思之表達(dá)不為現(xiàn)行立法所禁止”之義，都是為了限定意思表示才得以出現(xiàn)的附加條件：二是作為法律行為所能夠引發(fā)的法律后果，事實(shí)上“皆以意思表示之內(nèi)容定之……因此意思表示之問題，遂為法律行為之中心問題焉”。[12]
據(jù)舒國瀅先生的考察，德文的Rechtsgechaft準(zhǔn)確的漢譯只能是“表意行為”或如有些學(xué)者主張的表示行為、設(shè)權(quán)行為，與事實(shí)行為處在同一位階；而與中文“法律行為”（在民法中稱為民事法律行為）相當(dāng)?shù)牡挛氖荝echtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行為和事實(shí)行為兩種。[13]孫憲忠也認(rèn)為，法律行為一詞在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft構(gòu)成。Recht本身是法律和權(quán)利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、讓渡等。這個(gè)詞翻譯為“法律行為”不算太確切。因?yàn)槿说男袨橛袑ｉT的詞Handle，跟英文的hand詞根是一致的，人的純粹行為用hand.以個(gè)人所為的、能夠產(chǎn)生法律效果的行為，在德文中表示為Rechthandlung，從其本意來看，這個(gè)概念并沒有要求以當(dāng)事人的意思表示為要素。但是“法律行為”作為一項(xiàng)交易，就必須以當(dāng)事人的意思表示為要素，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓權(quán)利必須符合出讓人的意思，也必須符合受讓人的意思[14]（由此，可見翻譯與引進(jìn)外國法律理論的艱難）。
因此，法律行為中應(yīng)當(dāng)含有行為人的意志，只有以意思表示為要素的才是法律行為，其概念可以表述為：民事主體的以意思表示為要素，旨在發(fā)生私法上效果的行為。法律行為的本質(zhì)是表意行為。
二、民事事實(shí)行為
關(guān)于民事事實(shí)行為的含義，據(jù)有關(guān)學(xué)者的歸納主要有四種：[15]
①只要是行為都是事實(shí)行為，這是最廣泛意義上的事實(shí)行為；
②廣義上的事實(shí)行為是引起民事法律關(guān)系變化的行為，包括合法行為和違法行為；
③廣義上的事實(shí)行為中的合法行為則是狹義的事實(shí)行為；
④狹義事實(shí)行為又可以分為最狹義的事實(shí)行為和法律行為，這最狹義的事實(shí)行為被直接以事實(shí)行為稱呼。
其實(shí)，要明確事實(shí)行為的內(nèi)涵就必須有所取舍，如果不作出必要的限制，所謂的事實(shí)行為也許在法律上根本就不可能確定化，也就沒有任何意義。前述①②③種看法過于寬泛，有的甚至把民事法律行為也包括進(jìn)去了，而我們恰恰需要一個(gè)詞來概括除法律行為以外的人的各種有法律意義的行為。
既然，民事法律行為實(shí)際上是表意行為，那么依照法律后果是否與表意人的意思內(nèi)容有關(guān)，就可以把民法上的行為分為表意行為和非表意行為。[16]前者就是民事法律行為（前文引述的舒國瀅先生的觀點(diǎn)也是一個(gè)佐證），后者由于其法律效果不必考慮當(dāng)事人的意思，屬于法律對(duì)于一種事實(shí)情況直接賦予一個(gè)法律后果，可以稱為事實(shí)上的行為或事實(shí)行為。
因此，我認(rèn)為，事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)是與民事法律行為相對(duì)應(yīng)而存在的，在界定了什么是民事法律行為后，其他的凡不以意思表示決定其法律后果的行為都可以看作事實(shí)行為。
三、民事事實(shí)行為的區(qū)分
1、民事事實(shí)行為與民事法律行為-行為的基本分類
我國《民法通則》54條規(guī)定“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。這一定義著重強(qiáng)調(diào)民事法律行為是合法行為，但未明確民事法律行為的本質(zhì)是意思表示，被學(xué)者認(rèn)為有重大缺陷而受到批評(píng)。[17]同時(shí)，《民法通則》創(chuàng)立了“民事行為”作為民事法律行為的上位概念，以避免使用“無效民事法律行為”的說法，因?yàn)椋蠹艺J(rèn)為這種說法存在邏輯錯(cuò)誤。[18]民事行為則是指民事主體為了設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系而實(shí)施的以意思表示為要素的行為，即民事表意行為。[19]這實(shí)際上是用“民事行為”取代了傳統(tǒng)上的“民事法律行為”，從而縮小了“民事法律行為”在中國的外延。正是這一改變，造成了多年來學(xué)界對(duì)于民事法律行為的爭議。所以，未來的立法應(yīng)當(dāng)正本清源，確立科學(xué)的民事法律行為的概念，結(jié)束無謂的爭執(zhí)。
實(shí)際上，民事法律行為的定義是從“標(biāo)準(zhǔn)”或“典型”意義上下的，它只能在一般正常的情況下得到完全的適用，不可能適用于全部的情況。其實(shí)，任何定義都是這樣，只有找到一個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)（或穩(wěn)定態(tài)）才可以下定義，而這個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)常常就是出現(xiàn)幾率最高的情況，符合這個(gè)情況的就是正常的（常態(tài)），否則就屬于異常情況（異態(tài)）。而所謂“無效民事法律行為”等違反邏輯的說法，在我看來就是因?yàn)榇舭宓剡m用民事法律行為定義的結(jié)果。一種行為是否合法、有效是法律對(duì)它作出的評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)與定義的基準(zhǔn)點(diǎn)是密切相關(guān)的。只有和基準(zhǔn)情況一致的才會(huì)被法律認(rèn)可，否則，它的效力就不完全，不論是可撤銷、可變更、效力待定還是無效的民事法律行為，這些都不違背民事法律行為的定義，也不存在什么邏輯矛盾。同時(shí)，這幾種情況也不是一種穩(wěn)定的狀態(tài)，它們最終會(huì)變成完全有效的民事法律行為或者完全不是民事法律行為。所以，根本不會(huì)有邏輯矛盾，也不存在用語不當(dāng)?shù)膯栴}。
民事法律行為是一種理論的抽象，這樣，我們在給現(xiàn)實(shí)中的行為“貼標(biāo)簽”的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)慎重。只有完全符合民事法律行為特征的才是民事法律行為，否則就不是，不存在模棱兩可的情況。如果，可撤銷可變更的行為沒有在法定期間內(nèi)被撤銷或變更，那它就是完全有效的民事法律行為；如果，效力待定的行為，沒在法定期間內(nèi)得到追認(rèn)，那它就是無效的法律行為。無效的法律行為就其實(shí)質(zhì)來說和事實(shí)行為是一樣的，因此它就屬于事實(shí)行為。綜上可知，法律行為其實(shí)也是一個(gè)過程，它可以發(fā)展為有完全效力的法律行為，也可以轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦?shí)行為。
由上述分析可見，表意行為與非表意行為的分類也是應(yīng)當(dāng)作出限制的，它并不完全等同于法律行為與事實(shí)行為。法律行為與事實(shí)行為劃分的“標(biāo)準(zhǔn)時(shí)刻”不是行為做出時(shí)，而是其效力確定時(shí)（只有這時(shí)才是穩(wěn)定狀態(tài)）。如果可以產(chǎn)生完全的法律效力，這種表意行為就是法律行為，否則就是事實(shí)行為，不管其中是否有當(dāng)事人的意思表示。這樣對(duì)有法律意義的行為作出區(qū)分，其分類就是很清楚的，不會(huì)再有模棱兩可或無法歸類的情況出現(xiàn)。
另外，學(xué)術(shù)上認(rèn)為，作為法律事實(shí)的行為還應(yīng)當(dāng)包括準(zhǔn)民事法律行為，它的法律后果也不是意思表示的內(nèi)容確定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律規(guī)定發(fā)生的與意思表示有關(guān)的其他民事法律后果。準(zhǔn)法律行為可以說是處于法律行為和事實(shí)行為之間的一種情況，但就其最終的法律效果而言，一般可以歸入法律行為。[20]
至于行為合法（或適法）與違法（或非法）的區(qū)分由于采用的是另一個(gè)分類標(biāo)準(zhǔn)，與法律行為和事實(shí)行為的區(qū)分沒有必然的關(guān)系。法律既規(guī)范合法（或適法）行為也限制違法（或非法）行為，即使是法律行為，它也可能存在違法（或非法）的目的，法律同樣不會(huì)袖手旁觀，違法（或非法）行為在法律上也會(huì)產(chǎn)生后果。因此，合法（或適法）與否也無法將法律行為和事實(shí)行為區(qū)分開。[21]
2、民事事實(shí)行為與人為事件
在法律效果上，事實(shí)行為和人為事件都是法律直接賦予的，他們之間的區(qū)別在于前者為一種行為，后者為此種行為的結(jié)果。因此，無意志能力人實(shí)施的“行為”、造成人為事故的行為等，在這個(gè)意義上都可以算作事實(shí)行為，而其結(jié)果對(duì)于局外人來講一般就是人為事件。這是從不同的角度作出的區(qū)分，反映了事實(shí)行為與人為事件的聯(lián)系，這也說明任何分類都是相對(duì)的，只有有限的意義。另外，人為事件一般具有規(guī)模大的特點(diǎn)，如罷工、戰(zhàn)爭，同時(shí)，人為事件也不限于事實(shí)行為的結(jié)果（如，人的失蹤就不能看作是失蹤人的事實(shí)行為）。所以，區(qū)分事實(shí)行為和人為事件也要具體分析，不存在一個(gè)絕對(duì)的界限。
由于事實(shí)行為范圍廣泛，且各具特點(diǎn)，屬于事實(shí)行為的制度只能分散在法律各處，不象法律行為那樣系統(tǒng)。從事實(shí)行為的法律后果不考慮行為人的意思而言，違法行為、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、發(fā)現(xiàn)等在一定程度上皆為事實(shí)行為。
在此要特別提到不當(dāng)?shù)美２划?dāng)?shù)美?，?yán)格來說是一種事實(shí)狀態(tài)，其產(chǎn)生原因既可以是行為也可以是事件。如有學(xué)者歸納，不當(dāng)?shù)美漠a(chǎn)生可以基于人的行為，也可以是事件的后果，甚至純粹是法律規(guī)定的后果。[22]所以，籠統(tǒng)地說不當(dāng)?shù)美且环N事實(shí)行為是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>
注釋：
[1]「蘇C·C·阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第537-539頁。
[2]江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174頁。
從后文可以看出，這種分類只有相對(duì)的意義，即在一般意義上可以起到區(qū)分事件和行為的作用。
[3] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174-176頁。
另見，「蘇C.C.阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第550頁。
[4] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174-176頁。
鑒于本文的觀點(diǎn)與該書有一點(diǎn)不同，所以，剔除了其中不合本文觀點(diǎn)的例證。
[5] 關(guān)于行為的分類，可參見江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第176-178頁。
[6]王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm
[7]高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁。
[8] 王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm
[9] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁。
[10]孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm
[11] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第77頁。
因此，有人直接以法律行為稱呼古羅馬法上的“適法行為”。參見高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁。
[12] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第77-78頁。
[13]李小華、王曙光《民事法律行為不僅為表意行為》，《法學(xué)》2001年12期，第46頁。
[14] 孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。
[15]曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社，2001年10月，第188-189頁。
[16] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第177-178頁。
[17] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第181頁。
[18] 梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年，第190頁。
[19] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第183-184頁。
[20] 曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社，2001年10月，第159頁。
[21]申衛(wèi)星《對(duì)民事法律行為的重新思考》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，1995年6期，第43頁。
民事法律行為的種類范文第2篇
關(guān)鍵詞：私法行為；訴訟行為；主要效果說；修正
中圖分類號(hào)：DF721
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關(guān)系。現(xiàn)在關(guān)于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個(gè)領(lǐng)域內(nèi)同時(shí)使用的，一是法理學(xué)，一是民法學(xué)。在法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，法理學(xué)學(xué)者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實(shí)施的，能夠發(fā)生法律上效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為?！?參見:張文顯.法理學(xué)［M］.北京:高等教育出版社，北京大學(xué)出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創(chuàng)造，屬于民法的專用術(shù)語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學(xué)科以及法理學(xué)的發(fā)展，更由于法律行為概念的科學(xué)性，其他法律學(xué)科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學(xué)為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個(gè)意義上講，包括民法上的法律行為在內(nèi)，訴訟行為也是屬于法理學(xué)意義上的法律行為。在民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，大陸法系的學(xué)者以及我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學(xué)者因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發(fā)源地和主要陣地，訴訟法學(xué)者則通常用“私法行為”來表示民法學(xué)上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應(yīng)該包括民法學(xué)上的法律行為在內(nèi)，但在討論訴訟契約性質(zhì)問題的時(shí)候，民事訴訟法學(xué)者們更習(xí)慣于使用“私法行為”這個(gè)概念。為表達(dá)習(xí)慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)）與私法行為同指。
現(xiàn)代民法學(xué)意義上的法律行為（私法行為）概念和系統(tǒng)的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認(rèn)為是19世紀(jì)德國民法中最輝煌的成就。第一次系統(tǒng)地論述法律行為理論的是德國法學(xué)史上著名的“學(xué)說匯纂”學(xué)派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學(xué)說匯纂學(xué)說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學(xué)家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當(dāng)代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進(jìn)一步精致化［2］。
德國學(xué)者卡爾?拉倫茨教授認(rèn)為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個(gè)人或多個(gè)人從事的一項(xiàng)行為或者若干項(xiàng)具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個(gè)人與個(gè)人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更。每個(gè)人都通過法律行為的手段來構(gòu)建他與其他人之間的法律關(guān)系。法律行為是實(shí)現(xiàn)德國民法典的基本原則――私法自治的工具?！保?］迪特爾?梅迪庫斯教授認(rèn)為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質(zhì)旨在引起法律效果之意思的實(shí)現(xiàn)，在于法律制度以承認(rèn)該意思表示而于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷?！保?］
日本學(xué)者山本敬三教授認(rèn)為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內(nèi)容的效果將得到認(rèn)可的行為?！保?］
我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的認(rèn)識(shí)較為一致，多認(rèn)為法律行為是以意思表示為要素而發(fā)生一定私法上效果的法律事實(shí)。
例如：梅仲協(xié)認(rèn)為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規(guī)定可以達(dá)到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協(xié).民法要義［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,1998:88)；王澤鑒認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)者?！?參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:250.)；鄭玉波認(rèn)為，“法律行為者，乃以欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實(shí)也?！?參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:295.)；李宜琛認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生私法效果之法律要件也。”(參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)
由此可見，大陸法系包括我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在內(nèi)的民法理論，對(duì)法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內(nèi)容卻是較為一致的，即將具有設(shè)權(quán)意圖的表意行為統(tǒng)稱為法律行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的意思表示要素。
在祖國大陸，民法學(xué)者對(duì)于法律行為的概念存在兩種不同的認(rèn)識(shí)。一部分學(xué)者受前蘇聯(lián)民法學(xué)上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規(guī)定，
為了區(qū)別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學(xué)上的法律行為，我國《民法通則》首創(chuàng)“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統(tǒng)民法上法律行為不能對(duì)等使用。為此，《民法通則》又創(chuàng)造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時(shí)存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認(rèn)為法律行為應(yīng)是一種合法行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，也即僅將傳統(tǒng)民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關(guān)內(nèi)容可參見:張俊浩.民法學(xué)原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學(xué)者還是堅(jiān)持傳統(tǒng)民法理論的觀點(diǎn)。并且對(duì)于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)該行為為無效之前，該行為應(yīng)該被推定為具有法律效力，以此維護(hù)民事交易秩序的穩(wěn)定性”［6］，“法律行為的本質(zhì)屬性為一種設(shè)權(quán)的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力。”［7］
訴訟法學(xué)者陳桂明教授則認(rèn)為，“私法行為是指可能產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系而就其行為要件及效果加以規(guī)定的私人行為。”［8］其強(qiáng)調(diào)要件及效果都由法律（私法）加以規(guī)定，本文認(rèn)為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定，私法行為都可以成立并產(chǎn)生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評(píng)價(jià)問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規(guī)定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動(dòng)的開展以及民事主體對(duì)權(quán)利的尋求，乃至影響到私法的整體發(fā)展。經(jīng)過上述分析，本文認(rèn)為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內(nèi)容而發(fā)生一定私法上效果的行為。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論和學(xué)者們主流的觀點(diǎn)，對(duì)私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個(gè)方面:
更加詳細(xì)的內(nèi)容請(qǐng)參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學(xué)［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.
（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區(qū)別于非私法行為的關(guān)鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。
（2）私法行為是設(shè)權(quán)行為，這是私法行為區(qū)別于事實(shí)行為的關(guān)鍵。所謂設(shè)權(quán)行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設(shè)定私法上的權(quán)利，權(quán)利的產(chǎn)生或形成是其進(jìn)行行為的目的。質(zhì)言之，私法行為的目的在于設(shè)定具體的私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實(shí)。
（4）私法行為的本質(zhì)為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具?！保?］142
二、訴訟行為界定的傳統(tǒng)理論及其評(píng)價(jià)
正如法理學(xué)上的法律行為理論來源于民法學(xué)上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀(jì)末，隨著法律行為理論在民法領(lǐng)域內(nèi)的成熟以及訴訟法與實(shí)體法的分離，訴訟法領(lǐng)域的學(xué)者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學(xué)界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發(fā)表了《訴訟行為與法律行為》一文，對(duì)訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進(jìn)行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關(guān)法律行為的規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關(guān)訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發(fā)展并日益形成系統(tǒng)的理論體系。
訴訟行為理論是構(gòu)筑獨(dú)立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點(diǎn)［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內(nèi)，始構(gòu)成訴訟行為？亦即關(guān)于訴訟行為的定義及判斷標(biāo)準(zhǔn)，是必須首先弄清楚的一個(gè)問題。傳統(tǒng)學(xué)說上主要有兩種觀點(diǎn)，分別是：
（1）要件效果說 該說認(rèn)為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規(guī)定之行為［11］。換言之，倘若當(dāng)事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規(guī)定，那么當(dāng)事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統(tǒng)觀點(diǎn)，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導(dǎo)，現(xiàn)為德國、日本通說［12］。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，訴訟程序系由多階段有連續(xù)的訴訟行為所構(gòu)成，故訴訟行為之內(nèi)容與形成，不宜任由當(dāng)事人自由決定，而應(yīng)由訴訟法予以規(guī)定［13］。例如當(dāng)事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規(guī)定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認(rèn)為凡發(fā)生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導(dǎo)。根據(jù)該說，舍棄、認(rèn)諾等行為雖無要件規(guī)定，但仍為訴訟行為?！靶Чf”與“要件效果說”不同，凡足以直接發(fā)生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實(shí)體法之規(guī)定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學(xué)者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據(jù)我國學(xué)術(shù)界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實(shí)施的，能夠使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學(xué)中采用的是“效果說”［16］?！耙Чf”盡管于實(shí)務(wù)操作和認(rèn)定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當(dāng)事人訴訟活動(dòng)的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對(duì)規(guī)范性的注重，一般來說，民事訴訟法對(duì)訴訟行為的要件以及法律效果均設(shè)有明文規(guī)定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關(guān)的復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，而且隨著社會(huì)的發(fā)展不斷發(fā)生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現(xiàn)實(shí)的訴訟行為形態(tài)。因此，對(duì)于訴訟行為的認(rèn)識(shí)，一方面要以現(xiàn)行的法律規(guī)定為基礎(chǔ)，另一方面，又不能局限于法律的明文規(guī)定。
“效果說”并不局限于當(dāng)事人行為的要件是訴訟法所明文規(guī)定，相反，“效果說則探究訴訟行為對(duì)訴訟之影響（效果，即對(duì)訴訟目的與訴訟進(jìn)展在功能上之重要性），個(gè)別判斷要件規(guī)制之問題，容忍民法之原則及價(jià)值得有侵透于訴訟法領(lǐng)域之余地”［15］73，大大擴(kuò)展了訴訟行為的范圍，更有利于當(dāng)事人程序利益的保障。但是，這種擴(kuò)大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數(shù)人利用，但為了保持程序系統(tǒng)的連續(xù)性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當(dāng)。并且根據(jù)該說，當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法，其行為性質(zhì)的認(rèn)定也會(huì)出現(xiàn)難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發(fā)生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實(shí)狀態(tài)，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當(dāng)事人就特定權(quán)利或法律關(guān)系的爭議，在雙方當(dāng)事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態(tài)。訴訟系屬的效力因而發(fā)生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結(jié)等原因而終了。訴訟系屬反映了某個(gè)訴訟現(xiàn)正處于某個(gè)法院的審理過程中，是對(duì)訴訟自時(shí)起到訴訟終了之整個(gè)訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個(gè)法院，就會(huì)產(chǎn)生一系列的法律效果，無論是當(dāng)事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時(shí)也規(guī)定了發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的實(shí)體法效果。在此類情況下，到底以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。
三、訴訟行為界定的新說及其修正
縱觀以上兩種學(xué)說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現(xiàn)了關(guān)于訴訟行為界定的第三種學(xué)說――“主要效果說”?！爸饕Чf”認(rèn)為，在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)，應(yīng)當(dāng)視當(dāng)事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質(zhì)。若主要效果在訴訟法，而實(shí)體法上的效果為次要者，即認(rèn)定該項(xiàng)當(dāng)事人的行為為訴訟行為，而不認(rèn)定其為私法行為，反之亦然［17］。
“要件效果說”的倡導(dǎo)者――德國著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點(diǎn)，“由于訴訟行為也可能具有實(shí)體法的后果，因此應(yīng)當(dāng)以行為的典型功能為準(zhǔn)，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關(guān)行為的直接主效力。一方面，一個(gè)行為引發(fā)訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個(gè)訴訟行為，如，不會(huì)因?yàn)樗鶕?jù)《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項(xiàng)停止消滅時(shí)效而成為實(shí)體法律行為。”［18］另一位德國學(xué)者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認(rèn)為“如果行為（指當(dāng)事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規(guī)定……在這些情況下，對(duì)于當(dāng)事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的?！保?9］
根據(jù)“主要效果說”的解釋，前述當(dāng)事人的行為盡管同時(shí)發(fā)生訴訟系屬和消滅時(shí)效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實(shí)體法上的消滅時(shí)效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權(quán)人在訴訟系屬中將本案的訴訟標(biāo)的――債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，盡管同時(shí)發(fā)生訴訟法上效果――不影響當(dāng)事人的訴訟地位，相關(guān)立法，可參見我國臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系，雖移轉(zhuǎn)于第三人，于訴訟無影響?！钡珎鶛?quán)人行為的主要效果卻是實(shí)體法上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。
在當(dāng)事人的行為只產(chǎn)生訴訟法上的效果時(shí)，“效果說”和“主要效果說”的結(jié)論是一致的，而“主要效果說”解決了在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)其性質(zhì)的界定問題，實(shí)際上是對(duì)“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。但是“主要效果說”也存在一個(gè)無法回避的問題：主要效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關(guān)介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關(guān)解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺(tái)灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實(shí)在的操作性。
有鑒于此，本文認(rèn)為可以對(duì)“主要效果說”進(jìn)一步進(jìn)行修正，將當(dāng)事人行為的效力（效果）分為基礎(chǔ)效力和附隨效力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項(xiàng)當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會(huì)產(chǎn)生任何預(yù)期的效果，則其基礎(chǔ)效力就歸屬于訴訟法領(lǐng)域，該項(xiàng)當(dāng)事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時(shí)也可能產(chǎn)生了實(shí)體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現(xiàn)，也就是基礎(chǔ)效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質(zhì)。仍以行為為例，其同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨(dú)存在，對(duì)訴訟程序具有依賴性，其基礎(chǔ)效力是導(dǎo)致訴訟法上的訴訟系屬，而實(shí)體法上消滅時(shí)效中斷則是附隨效力，從這個(gè)意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎(chǔ)效力不在訴訟法領(lǐng)域而在實(shí)體法領(lǐng)域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產(chǎn)生預(yù)期的效果，對(duì)訴訟程序不具有依賴性，其基礎(chǔ)效力在實(shí)體法領(lǐng)域而不在訴訟法領(lǐng)域，根據(jù)其前提條件和效力仍然是民事實(shí)體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權(quán)效力的單方法律行為。
綜上，本文認(rèn)為，界定訴訟行為宜采取經(jīng)修正的“主要效果說”，在當(dāng)事人行為只產(chǎn)生訴訟法上效果時(shí)，其行為當(dāng)然屬于訴訟行為自不待言；在當(dāng)事人行為同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果時(shí)，則根據(jù)該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴性，區(qū)別其基礎(chǔ)效力和附隨效力，進(jìn)而界定該行為的性質(zhì)。
為了進(jìn)一步認(rèn)清訴訟行為，便于與私法行為進(jìn)行比較，有必要對(duì)訴訟行為本身的特征作出精要的分析：
相關(guān)文獻(xiàn)請(qǐng)參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會(huì).論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學(xué),2005，(1):135.
（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對(duì)實(shí)施訴訟行為的主體資格進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。這又包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面是指訴訟行為的實(shí)施人必須是訴訟法律關(guān)系的主體，除訴訟法律關(guān)系主體之外的所有人實(shí)施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關(guān)系的主體在實(shí)施具體訴訟行為時(shí)，其實(shí)施的行為必須與自己的訴訟地位相適應(yīng)。否則，其為越權(quán)實(shí)施行為，這樣的行為不能產(chǎn)生應(yīng)有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。
（2）訴訟行為具有關(guān)聯(lián)性。任何一個(gè)訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關(guān)系主體一系列訴訟行為相互聯(lián)系共同推進(jìn)的動(dòng)態(tài)過程。訴訟行為的關(guān)聯(lián)性要求訴訟法律關(guān)系主體在實(shí)施訴訟行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)識(shí)到自己的訴訟行為可能會(huì)給其他訴訟法律關(guān)系主體以及整個(gè)訴訟程序產(chǎn)生的影響，進(jìn)而認(rèn)真選擇自己適當(dāng)?shù)脑V訟行為。它既包括原因與結(jié)果的聯(lián)系，也包括目的與手段的聯(lián)系；既包括同一訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為之間的聯(lián)系，也包括不同訴訟法律關(guān)系主體之間的聯(lián)系。
（3）訴訟行為具有時(shí)限性。它是指訴訟法律關(guān)系主體所實(shí)施的訴訟行為，必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)進(jìn)行。訴訟行為是當(dāng)事人權(quán)利行使的具體體現(xiàn)，“基于訴訟效率和時(shí)間經(jīng)濟(jì)性考慮，當(dāng)事人權(quán)利的行使或權(quán)利的存在就要受到時(shí)間的限制”［20］，它要求訴訟法律關(guān)系主體除有法律規(guī)定的正當(dāng)理由外，其所有的訴訟活動(dòng)都必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)完成。當(dāng)事人在法定的時(shí)限內(nèi)不實(shí)施法律規(guī)定的訴訟行為，將導(dǎo)致訴訟上的失權(quán)。
（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關(guān)系主體的訴訟行為必須按照法律的規(guī)定，在一種有序的狀態(tài)中進(jìn)行，訴訟行為的實(shí)施具有明確的階段性和漸進(jìn)性。在訴訟過程中，訴訟行為應(yīng)當(dāng)在特定的訴訟階段進(jìn)行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個(gè)方面。
四、訴訟行為與私法行為的比較
根據(jù)前文的分析，再結(jié)合通說觀點(diǎn)，訴訟行為（尤指當(dāng)事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區(qū)別。例如在法律性質(zhì)方面，前者有程序性和公法性，后者有實(shí)體性和私法性；在法律規(guī)范方面，前者受程序法調(diào)整，后者受實(shí)體法調(diào)整；在法律效果方面，前者主要引發(fā)訴訟法上的效果，后者主要產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面：
（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會(huì)使已進(jìn)行的全部程序而變?yōu)闊o效，從而損害訴訟程序的安定性，使當(dāng)事人無從信賴訴訟程序，且會(huì)因?yàn)槌绦蚍磸?fù)而導(dǎo)致遲延。因此對(duì)于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學(xué)者主張，對(duì)程序安定影響不大且對(duì)訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。
（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經(jīng)協(xié)商可以自由的附條件或附期限?；谠V訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎(chǔ)上，訴訟行為之間的關(guān)系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對(duì)方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進(jìn)行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進(jìn)行，還可導(dǎo)致遲延。當(dāng)然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預(yù)備合并之訴，二是所謂預(yù)備之抵銷。
關(guān)于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學(xué)學(xué)報(bào),2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84
（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉(zhuǎn)引自廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84.對(duì)于有瑕疵的訴訟行為，原則上當(dāng)事人可以實(shí)施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內(nèi)重新實(shí)施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因?yàn)閷?duì)方當(dāng)事人放棄責(zé)問權(quán)或者不予異議而獲得其原有效果。承認(rèn)拋棄或喪失責(zé)問權(quán)可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規(guī)定，其目的是專為保護(hù)當(dāng)事人的利益，遵守這些規(guī)定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規(guī)定未被遵守，而當(dāng)事人又放棄主張其違法的權(quán)利，或者未適時(shí)行使責(zé)問權(quán)，則無須再對(duì)該違法行為作無效的處理。反之，如不承認(rèn)這種形式的治療，則行為后進(jìn)行的程序往往仍有可能產(chǎn)生問題，并可能有害程序的安定［23］。
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Restatement of the Standard of the Litigation Action:
On the Difference between the Private Act and the Litigation Action
ZOU Zheng
(The People’s Court of Hu Qiu District, Suzhou 215007, China) Abstract:
民事法律行為的種類范文第3篇
茲有×××（可以是公民個(gè)人也可以是法人單位，如果是公民個(gè)人，應(yīng)寫明姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址；如果是法人單位，應(yīng)寫明法人名稱、住所、法定代表人）授權(quán)委托×××（可以是公民個(gè)人也可以是法人單位，如果是公民個(gè)人，應(yīng)寫明姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址；如果是法人單位，應(yīng)寫明法人名稱、住所、法定代表人）下列活動(dòng)：
（寫明授權(quán)的范圍和具體權(quán)限，這是委托書的核心，要明確、具體）
授權(quán)人：（簽字或者蓋章）
×年×月×日
格式二 委托協(xié)議
人：×××（姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址，如果是法人單位的，則應(yīng)寫明法人名稱、法定代表人、住址）
被人：×××（姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址，如果是法人單位的，則應(yīng)寫明法人名稱、法定代表人、住址）
代表人與被人經(jīng)過協(xié)商，達(dá)成委托協(xié)議如下：
第一條 被人授權(quán)人在下列范圍內(nèi)以被人的名義從事活動(dòng)：
（委托的權(quán)限和具體內(nèi)容）
第二條 人必須按照被人的授權(quán)委托的范圍和內(nèi)容，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)被人的合法權(quán)益。
第三條 人超越權(quán)實(shí)施的民事行為，由人自己承擔(dān)法律責(zé)任。如果是為了被人的利益而實(shí)施的行為，事后經(jīng)過被人的追認(rèn)，視為在權(quán)限內(nèi)。
第四條 人不履行職責(zé)或者其他違法行為而給被人造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償被人的實(shí)際損失。
第五條 被人按照×××（雙方約定的條件），在××期限內(nèi)，支付費(fèi)××元。
第六條 本協(xié)議自雙方簽字之日起生效。本協(xié)議一式
份，當(dāng)事人各執(zhí)一份。
人：×××（簽字或蓋章）
被人：×××（簽字或蓋章）
××××年×月×日
二、說明
是指人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果由被人承擔(dān)。公民為了及時(shí)、正確地行使民事權(quán)利，可以通過人實(shí)施民事法律行為。的特征為：①是一種民事法律行為；②人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實(shí)施民事法律行為；③人在權(quán)限內(nèi)獨(dú)立為意思表示；④人的行為所產(chǎn)生的法律后果由被人承擔(dān)民事責(zé)任；⑤依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得。
應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)有：
（1）人能夠以被的名義從事活動(dòng)，其基礎(chǔ)是基于權(quán)的規(guī)定。權(quán)是指為了便于人充分發(fā)揮其行為能力或使其欠缺的行為能力在法律上得到補(bǔ)救，而通過被人的意思表示或者法律的直接規(guī)定，賦予人以被人名義進(jìn)行民事活動(dòng)的一種資格。人須在權(quán)限內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)。人在權(quán)限內(nèi)所為的行為由被人直接承擔(dān)法律后果。人超越權(quán)所為的行為，未經(jīng)被人追認(rèn)，由其自己承擔(dān)民事責(zé)任，給被人造成損害的，由人承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任。
民事法律行為的種類范文第4篇
[關(guān)鍵詞]反哺農(nóng)業(yè)法律行為；獨(dú)有特性；構(gòu)成要件；類型化；適用邏輯
[中圖分類號(hào)]F303 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1002-736X（2014）02-0071-04
反哺農(nóng)業(yè)是指“在國家產(chǎn)業(yè)政策的引導(dǎo)下，依市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則通過非農(nóng)產(chǎn)業(yè)、城市對(duì)農(nóng)業(yè)、農(nóng)村的扶持，實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)現(xiàn)代化、推動(dòng)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展、提升農(nóng)民收入水平的各項(xiàng)活動(dòng)。”反哺農(nóng)業(yè)法律行為即指根據(jù)反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人的意愿形成的、由反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法所調(diào)整的、能夠引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的各種行為。探究反哺農(nóng)業(yè)法律行為既能拓寬法律行為相關(guān)理論的研究范疇，又能為反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)的科學(xué)推進(jìn)提供必需的規(guī)范指引。但學(xué)界目前從法律行為乃至法學(xué)視角研究反哺農(nóng)業(yè)問題的范例鮮有出現(xiàn)，不多的相關(guān)研究僅限于權(quán)利反哺、反哺農(nóng)業(yè)法律概念等方面。因此，研究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵與適用更顯其理論價(jià)值與現(xiàn)實(shí)意義。
一、反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵
研究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵可運(yùn)用形式邏輯的方法，以厘清反哺農(nóng)業(yè)法律行為的邏輯形式及其規(guī)律?！案拍畹膬?nèi)涵，就是概念所反映的事物的特有屬性。定義是揭示概念的內(nèi)涵的邏輯方法?！狈床皋r(nóng)業(yè)法律行為的內(nèi)涵，就是反哺農(nóng)業(yè)法律行為作為一個(gè)概念所反映之反哺農(nóng)業(yè)法律行為的特有屬性，該特有屬性往往表現(xiàn)為獨(dú)有特性與構(gòu)成要件兩個(gè)方面。
（一）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的獨(dú)有特征
反哺農(nóng)業(yè)法律行為當(dāng)然地具備法律行為所共有的“社會(huì)性、法律性、可控性、價(jià)值性”這四個(gè)方面普遍性特征，也基于反哺農(nóng)業(yè)的自身特點(diǎn)而顯其獨(dú)有特性。
1.政策引導(dǎo)性。工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)自身“便是一個(gè)政策性概念，是政策選擇的結(jié)果?！碑?dāng)前我國各地所進(jìn)行的反哺農(nóng)業(yè)實(shí)踐大多是宏觀政策與各種低位階的規(guī)范性文件所規(guī)制，缺乏來自規(guī)范性法律文件層面的法律規(guī)制，使得我國的反哺農(nóng)業(yè)行為政策性有余而法律規(guī)范性不足。反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)具體實(shí)踐上往往以國家工業(yè)反哺農(nóng)業(yè)、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展等政策導(dǎo)向?yàn)榍疤幔氹S相關(guān)政策變化作相應(yīng)調(diào)整，在穩(wěn)定性、連續(xù)性上也存在一定問題。
2.范疇多元性。反哺農(nóng)業(yè)法律行為的范疇多元性主要體現(xiàn)于反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人、反哺農(nóng)業(yè)路徑和反哺農(nóng)業(yè)機(jī)制三個(gè)方面。就反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人而言，應(yīng)實(shí)現(xiàn)包括政府相關(guān)職能部門、涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關(guān)社會(huì)組織與農(nóng)民在內(nèi)的多方當(dāng)事人參與反哺農(nóng)業(yè)。就反哺農(nóng)業(yè)路徑而言，應(yīng)設(shè)定包括管理被管理式反哺、競爭協(xié)作式反哺、市場自治式反哺在內(nèi)的復(fù)合型反哺農(nóng)業(yè)路徑。就反哺農(nóng)業(yè)機(jī)制而言，應(yīng)從資金、科技、人力資本、產(chǎn)業(yè)化等多個(gè)層面推進(jìn)反哺農(nóng)業(yè)。“通過這四大機(jī)制促使工業(yè)剩余向農(nóng)業(yè)有序流動(dòng)，支持農(nóng)村發(fā)展?！?/p>
3.實(shí)質(zhì)公平性。反哺農(nóng)業(yè)的終極目的旨在實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平，“主要是基于二次分配通過國家財(cái)政來進(jìn)行，即國家把來自于工業(yè)和城市經(jīng)濟(jì)部門的財(cái)政收入，通過國家財(cái)政支出，更多的用于‘三農(nóng)’?！狈床皋r(nóng)業(yè)中的二次分配實(shí)質(zhì)就是縮小城鄉(xiāng)差距、降低基尼系數(shù)、改善農(nóng)民收入水平而真正實(shí)現(xiàn)反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)在實(shí)體上與程序上的雙重正義。反哺農(nóng)業(yè)法律行為在形式上雖僅追求一種機(jī)會(huì)平等，強(qiáng)調(diào)以遵從當(dāng)事人意思自治為前提，但在實(shí)質(zhì)上要讓反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)的實(shí)踐結(jié)果達(dá)到預(yù)期效益，實(shí)現(xiàn)在農(nóng)業(yè)、農(nóng)村可持續(xù)發(fā)展上的多元化有效治理。
（二）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的構(gòu)成要件
學(xué)界界定的法律行為構(gòu)成要件大體包括客觀要件與主觀要件兩個(gè)方面，如“客觀要件是指法律行為外在表現(xiàn)的一切方面，包含三個(gè)要素：外在的行動(dòng)（行為）、行為方式（手段）和具有法律意義的結(jié)果。主觀要件是法律行為內(nèi)在表現(xiàn)的一切方面，是行為主體在實(shí)施行為時(shí)一切心理活動(dòng)、精神狀態(tài)及認(rèn)知能力的總和，包括兩個(gè)要素：行為意思（意志）和行為認(rèn)知。”界定反哺農(nóng)業(yè)法律行為的構(gòu)成也不妨從這兩個(gè)方面展開。
1.客觀要件。首先，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之外在的行動(dòng)（行為）而言。它是反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人作用于對(duì)象的中介及方式，也可分為身體行為和語言行為。反哺農(nóng)業(yè)身體行為往往表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)各方當(dāng)事人所做的各種為人所感知的外部舉動(dòng)，如農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼資金撥付、實(shí)用農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣、農(nóng)村勞動(dòng)力技能培訓(xùn)、農(nóng)民專業(yè)合作社成立等行為。反哺農(nóng)業(yè)語言行為即反哺農(nóng)業(yè)各方當(dāng)事人通過語言表達(dá)對(duì)他人產(chǎn)生影響的行為，也可分為書面語言行為和言語行為。反哺農(nóng)業(yè)書面語言行為往往表現(xiàn)為各項(xiàng)反哺農(nóng)業(yè)政策和反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)規(guī)范性法律文件；反哺農(nóng)業(yè)言語行為則更多地顯現(xiàn)為具體管理被管理式反哺、競爭協(xié)作式反哺、市場自治式反哺活動(dòng)中伴隨各方當(dāng)事人各種身體行為的不同意思表示行為。其次，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之行為方式（手段）而言，它是反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在實(shí)施反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)中所采取的各種方式和方法。目前相關(guān)政策及立法設(shè)定的合法反哺農(nóng)業(yè)手段主要表現(xiàn)為資金反哺、技術(shù)反哺、人力資本反哺和產(chǎn)業(yè)化反哺四種。當(dāng)然在具體行為方式（手段）的設(shè)定與甄別上須結(jié)合反哺農(nóng)業(yè)法律行為的綜合性法律行為屬性，主要從行政法和經(jīng)濟(jì)法的角度基于特定情景、特定主體身份、特定時(shí)間空間、特定對(duì)象等因素來界定。最后，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之具有法律意義的結(jié)果而言。反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法借此而區(qū)分反哺農(nóng)業(yè)行為的法律性質(zhì)和反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人對(duì)行為負(fù)責(zé)的界限與范圍。評(píng)判反哺農(nóng)業(yè)法律行為的結(jié)果應(yīng)以該類行為所造成的利害影響、有形無形影響和直接間接影響為基石，進(jìn)而判定該行為的合法或違法之法律性質(zhì)與民事行為、行政行為或刑事行為之法律類別。最終基于對(duì)反哺農(nóng)業(yè)法律行為客觀要件的界定，考察反哺農(nóng)業(yè)行為的目的而判定行為合法與否并構(gòu)建相應(yīng)歸責(zé)機(jī)制。
2.主觀要件。首先，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之動(dòng)機(jī)而言，即指推動(dòng)反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人去行動(dòng)而實(shí)現(xiàn)調(diào)節(jié)城鄉(xiāng)發(fā)展失衡目的的內(nèi)在動(dòng)因。動(dòng)因的差別直接影響當(dāng)事人對(duì)行為的選擇，而產(chǎn)生不同后果。須就各類當(dāng)事人的反哺農(nóng)業(yè)行為動(dòng)因作全面綜合考察，以確定其是否正當(dāng)合法。究竟是因逐私利最大化而為還是因踐成公益職責(zé)逐公共利益或國家利益最大化而為抑或兩者兼有？均能就各類當(dāng)事人的具體反哺農(nóng)業(yè)行為表現(xiàn)產(chǎn)生直接影響，至少將關(guān)聯(lián)其參與反哺農(nóng)業(yè)的積極性。其次，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之目的而言。即指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人通過實(shí)施相應(yīng)行為達(dá)到某種目標(biāo)和結(jié)果的主觀意圖。可通過具體反哺農(nóng)業(yè)行為的方式、情節(jié)等推斷其目的，也可通過各方當(dāng)事人的各種意思表示顯現(xiàn)出來。反哺農(nóng)業(yè)法律行為的宏觀目的往往與調(diào)節(jié)城鄉(xiāng)發(fā)展失衡、有效緩解農(nóng)村、農(nóng)業(yè)和農(nóng)民問題相關(guān)聯(lián)；微觀目的則可具體到村集體、合作組織或農(nóng)民自身的收益增長、素質(zhì)技能提升、生存環(huán)境改善等方面。最后，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為之認(rèn)知能力而言。即指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人對(duì)自身行為的法律意義和后果的認(rèn)識(shí)能力。要盡量避免因各方當(dāng)事人主觀認(rèn)識(shí)與客觀存在不一致而誘發(fā)的事實(shí)錯(cuò)誤與法律錯(cuò)誤。事實(shí)錯(cuò)誤更多地表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)中“拍腦袋決策”使然的“事與愿違”，相關(guān)政策、立法應(yīng)就此予以更為系統(tǒng)、科學(xué)的規(guī)制，更好地實(shí)現(xiàn)對(duì)事實(shí)錯(cuò)誤的事先預(yù)防。法律錯(cuò)誤則往往表現(xiàn)于各方當(dāng)事人對(duì)相關(guān)政策、立法的誤解或無知上，包括反哺農(nóng)業(yè)行為程序、反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容、反哺農(nóng)業(yè)行為的法律性質(zhì)與類別、反哺農(nóng)業(yè)行為的法律后果、當(dāng)事人自身的行為資格等方面。最終基于對(duì)反哺農(nóng)業(yè)法律行為主觀要件的界定，推動(dòng)相關(guān)立法設(shè)定之應(yīng)然反哺農(nóng)業(yè)行為真正轉(zhuǎn)進(jìn)為反哺農(nóng)業(yè)有效事實(shí)。
二、反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用
反哺農(nóng)業(yè)立法作為一種調(diào)整反哺農(nóng)業(yè)活動(dòng)的規(guī)范性文件，是相關(guān)行為規(guī)則或行為標(biāo)準(zhǔn)的集合，其基本作用在于通過對(duì)行動(dòng)或行為的限制“使人類為數(shù)眾多、種類紛繁、各不相同的行為與關(guān)系達(dá)致某種合理程度的秩序”?？梢姺床皋r(nóng)業(yè)法律行為當(dāng)是反哺農(nóng)業(yè)立法這種規(guī)范性文件的作用對(duì)象之一。厘清反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用路徑可為科學(xué)構(gòu)建反哺農(nóng)業(yè)立法提供更為現(xiàn)實(shí)、具體的目標(biāo)指引。
（一）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的類型化
反哺農(nóng)業(yè)法律行為的類型化即是將反哺農(nóng)業(yè)法律行為所涉各項(xiàng)類似的事實(shí)進(jìn)行歸類的結(jié)果。“法律行為的下位概念的類型化、系統(tǒng)化、精確化，有助于促使法律適用更加清晰化、合理化；有助于將抽象的法律規(guī)范落實(shí)于個(gè)案，并在個(gè)案中具體確定公民權(quán)利義務(wù)的特征性?！惫识床皋r(nóng)業(yè)法律行為的類型化當(dāng)是研究其適用問題的必要前提，就反哺農(nóng)業(yè)法律行為這一相對(duì)抽象的概念進(jìn)行具體劃分有助于將前文所厘清的內(nèi)涵要素更好地轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。
1.所適用法律規(guī)范屬性之分類。根據(jù)所適用法律規(guī)范屬性的不同，可分為反哺農(nóng)業(yè)行政法律行為、反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)法律行為與反哺農(nóng)業(yè)民事法律行為。反哺農(nóng)業(yè)行政法律行為主要是政府在反哺農(nóng)業(yè)過程中做出的具有法律意義的行為，一般體現(xiàn)于政府相關(guān)職能部門對(duì)涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關(guān)社會(huì)組織與農(nóng)民的反哺農(nóng)業(yè)實(shí)踐進(jìn)行有效監(jiān)管的過程中。反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)法律行為主要是政府在反哺農(nóng)業(yè)過程中根據(jù)相關(guān)立法就市場機(jī)制缺陷與政府管制失靈所做出的宏觀調(diào)控行為，一般通過涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織與其他相關(guān)社會(huì)組織在反哺農(nóng)業(yè)實(shí)踐中的競爭協(xié)作顯現(xiàn)出來。反哺農(nóng)業(yè)民事法律行為主要是在市場化反哺農(nóng)業(yè)過程中涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關(guān)社會(huì)組織與農(nóng)民等各類平等主體做出的具有法律意義的市場自治行為。三種不同類型的反哺農(nóng)業(yè)法律行為在部門法的適用上各有所側(cè)重，在具體領(lǐng)域中遵循相應(yīng)準(zhǔn)則而予以規(guī)制。
2.所適用法律規(guī)范評(píng)價(jià)之分類。根據(jù)所適用法律規(guī)范對(duì)法律行為評(píng)價(jià)的不同，可分為反哺農(nóng)業(yè)合法行為和反哺農(nóng)業(yè)違法行為。這種分類有助于發(fā)揮相關(guān)立法的指引與評(píng)價(jià)作用，指引各類反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人依法而為。反哺農(nóng)業(yè)合法行為是指當(dāng)事人實(shí)施的符合反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法內(nèi)容要求的具有法律意義的行為。該類行為一般表現(xiàn)為對(duì)反哺農(nóng)業(yè)法律規(guī)范所指引之行為模式的遵守，其作為受國家強(qiáng)制力保護(hù)之行為往往引發(fā)肯定性法律后果，如稅收減免或農(nóng)業(yè)直接補(bǔ)貼等。反哺農(nóng)業(yè)違法行為是指當(dāng)事人實(shí)施的違反反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)立法內(nèi)容要求、應(yīng)受懲罰的行為。反哺農(nóng)業(yè)法律行為作為一種綜合性法律行為，其違法行為亦可大致分為行政違法行為、經(jīng)濟(jì)違法行為與民事違法行為。反哺農(nóng)業(yè)行政違法行為不僅包括作為行政主體的反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)政府職能部門的違法行為，還包括作為行政相對(duì)人的公民、涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織與其他相關(guān)社會(huì)組織的違法行為；反哺農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)違法行為一般為反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人的不正當(dāng)競爭行為及其他不符合對(duì)反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)具社會(huì)公共性之經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行干預(yù)、管理和調(diào)控的法律規(guī)范的行為；反哺農(nóng)業(yè)民事違法行為則一般表現(xiàn)為反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人的民事侵權(quán)、違約行為等。反哺農(nóng)業(yè)合法行為是形成相應(yīng)法律調(diào)整機(jī)制的前提，各類當(dāng)事人皆合法而為是推動(dòng)反哺農(nóng)業(yè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)要件。
3.行為主體之分類。根據(jù)行為主體的不同，可分為公民個(gè)人反哺農(nóng)業(yè)法律行為、社會(huì)團(tuán)體反哺農(nóng)業(yè)法律行為與國家反哺農(nóng)業(yè)法律行為。公民個(gè)人反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是農(nóng)民根據(jù)其個(gè)人意愿而實(shí)施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。社會(huì)團(tuán)體反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是涉農(nóng)事業(yè)單位、生產(chǎn)經(jīng)營組織、其他相關(guān)社會(huì)組織實(shí)施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。國家反哺農(nóng)業(yè)法律行為主要是政府相關(guān)職能部門以國家名義實(shí)施的具有法律意義的反哺農(nóng)業(yè)行為。個(gè)人行為主要體現(xiàn)個(gè)人意志，多適用民事法律規(guī)范來予以調(diào)整，法律責(zé)任也多由個(gè)人來承擔(dān)；社會(huì)團(tuán)體行為主要體現(xiàn)整個(gè)團(tuán)體的共同意志，若社會(huì)團(tuán)體成員根據(jù)個(gè)人意志基于私人利益而實(shí)施相應(yīng)行為，則該類行為就不屬于社會(huì)團(tuán)體行為，其行為的后果則不應(yīng)由社會(huì)團(tuán)體承擔(dān)；國家行為的主體必須是政府相關(guān)職能部門及其執(zhí)行職務(wù)的工作人員，若相關(guān)工作人員非依據(jù)有關(guān)反哺農(nóng)業(yè)的國家意志基于公共利益而實(shí)施相應(yīng)行為，則該類行為就不屬于國家行為，其行為的后果主要應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)。
4.行為手段之分類。根據(jù)行為手段的不同，可分為資金反哺農(nóng)業(yè)法律行為、技術(shù)反哺農(nóng)業(yè)法律行為、人力資本反哺農(nóng)業(yè)法律行為和產(chǎn)業(yè)化反哺農(nóng)業(yè)法律行為。資金反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)資金渠道以及撥付、使用反哺農(nóng)業(yè)資金過程中，實(shí)施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。技術(shù)反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)技術(shù)渠道以及推廣、應(yīng)用反哺農(nóng)業(yè)相關(guān)非物質(zhì)化技術(shù)成果過程中，實(shí)施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。人力資本反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)人力資本渠道以及強(qiáng)化、推進(jìn)農(nóng)村勞動(dòng)力技能培訓(xùn)過程中，實(shí)施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。產(chǎn)業(yè)化反哺農(nóng)業(yè)法律行為是指反哺農(nóng)業(yè)當(dāng)事人在依據(jù)相關(guān)立法確立、豐富反哺農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化渠道以及通過農(nóng)民專業(yè)合作社等組織化形態(tài)拓展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)鏈過程中，實(shí)施的引起反哺農(nóng)業(yè)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為。
（二）反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯
反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用是反哺農(nóng)業(yè)法律適用的重要組成部分，“法律之適用是一個(gè)復(fù)雜的邏輯思維活動(dòng)”，0反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯當(dāng)是研究其適用問題的重要內(nèi)容。探究反哺農(nóng)業(yè)法律行為的適用邏輯不妨從法律推理和法律解釋這兩個(gè)方面展開。
1.法律推理邏輯。法律推理的慣常邏輯結(jié)構(gòu)是：“TR（當(dāng)具備T的要件時(shí)，即適用R的法的效果）；S=T（特定的案件事實(shí)符合T的要件）；SR（特定案件事實(shí)S適用T得到法的效果R）”。這種邏輯結(jié)構(gòu)的法律推理主要適用于規(guī)則詳細(xì)、明確，案情簡單、清楚的案件。但若法律規(guī)范大前提相對(duì)模糊，具體案件事實(shí)不甚明了，該類型法律推理下的法律適用過程之合理性則易存疑。在慣常法律推理中探明法律規(guī)范大前提的結(jié)果大致有六種類型：“其一、有可供適用的法律規(guī)范；其二、在現(xiàn)行法律中，對(duì)有關(guān)主題本身沒有明文規(guī)定，存在法律漏洞；其三、法律雖有規(guī)定，但規(guī)定過于概括、籠統(tǒng)，使得規(guī)定本身的意義含糊不明；其四、法律雖有規(guī)定，但不同規(guī)定之間互相交叉，存在規(guī)范沖突；其五、法律雖有規(guī)定，但法律規(guī)定有兩種或兩種以上可供適用或者選擇的情形；其六、法律雖有明確規(guī)定，但因社會(huì)情勢變更，而在法律適用中出現(xiàn)合法與合理之矛盾、沖突?！边@六類法律規(guī)范大前提探查結(jié)果在復(fù)合的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用中皆有存在，特別是后五類結(jié)果因反哺農(nóng)業(yè)立法自身的模糊性而表現(xiàn)尤為突出。
第一種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用通過前述慣常邏輯結(jié)構(gòu)之法律推理即可進(jìn)行。第二種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前述反哺農(nóng)業(yè)法律行為類型化的所適用法律規(guī)范屬性之分類，將不同類型法律行為置于所對(duì)應(yīng)部門法規(guī)范中進(jìn)行具體適用，存在的法律漏洞則通過同一部門法規(guī)范中的類推適用來彌合。第三種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前述反哺農(nóng)業(yè)法律行為類型化的行為主體與行為手段之分類，通過反哺農(nóng)業(yè)法律行為的微觀化與具體化來推進(jìn)。第四、五種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前文所厘清的反哺農(nóng)業(yè)法律行為內(nèi)涵要素，比較不同沖突規(guī)范、或然規(guī)范與各內(nèi)涵要素的貼合程度而做出選擇。第六種結(jié)果下的反哺農(nóng)業(yè)法律行為適用可立足于前述反哺農(nóng)業(yè)法律行為類型化的所適用法律規(guī)范評(píng)價(jià)之分類，基于對(duì)具體行為主觀要件的分析而做出價(jià)值評(píng)判。
民事法律行為的種類范文第5篇
關(guān)鍵詞：商行為；界定標(biāo)準(zhǔn)；商事主體；營利性；法律行為；意義
一、商行為的內(nèi)涵界定
（一）商行為內(nèi)涵界定標(biāo)準(zhǔn)的不同立法例
商行為在立法和學(xué)理上有多種界定標(biāo)準(zhǔn)，有主觀主義、客觀主義以及折中主義三種立法例，以下以典型代表國家為例簡要介紹不同立法例的特點(diǎn)以及發(fā)生的變化。
在主觀主義體系下，商人及商人資格是認(rèn)定商行為、確定商法規(guī)范適用的核心標(biāo)準(zhǔn)。德國是主觀主義立法例的代表?！兜聡谭ǖ洹返?43條規(guī)定：“商行為是指屬于經(jīng)營商人的營業(yè)的一切行為?！鄙倘嘶蛘呱倘速Y格是決定商法規(guī)范適用的核心因素，商行為是派生于商人的特別概念。在認(rèn)定商行為時(shí)，必須考慮兩個(gè)重要的構(gòu)成要件，即商人身份和有關(guān)行為屬于經(jīng)營商事營業(yè)。為此，德國建立了比較嚴(yán)謹(jǐn)?shù)纳淌碌怯涹w系而且德國法院還發(fā)展了表見商人和表見非商人等概念。德國證券交易法、匯票和支票法、破產(chǎn)法、保險(xiǎn)法以及商事組織法并非完全遵從主觀主義傳統(tǒng)，按照這些商事特別法的規(guī)定不具備商事法典規(guī)定的商人資格但卻實(shí)施了商事特別法規(guī)定的行為也應(yīng)當(dāng)遵守商事特別法的規(guī)定。在此意義上，《德國商法典》堅(jiān)持了主觀主義思想，而德國商法卻絕非完全排斥客觀主義色彩。1
在客觀主義體系下，商行為的范圍和種類由商法典明確規(guī)定?！段靼嘌郎谭ǖ洹肥菆?jiān)持客觀主義傳統(tǒng)的代表。其第2條第1款規(guī)定，凡從事商事交易者，無論是否具有商人身份，也無論本法是否詳細(xì)指明，均受本法約束；本法沒有相應(yīng)規(guī)定的，受普遍認(rèn)可的商業(yè)習(xí)慣約束；兩者均無相應(yīng)規(guī)定的，受一般規(guī)則的約束。該條第2款還就商業(yè)交易做出概括規(guī)定，還規(guī)定了“其他性質(zhì)相似的交易”作為兜底條款。至于何謂“性質(zhì)相似的交易”沒有做出明文規(guī)定，這就為引入主體標(biāo)準(zhǔn)留下缺口。因此，有學(xué)者認(rèn)為《西班牙商法典》也不是采取純粹的客觀主義體系。2 當(dāng)今西班牙法學(xué)界幾乎一致主張摒棄現(xiàn)有的商法典，因?yàn)樵摲ǖ錈o法證明它能夠形成一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目陀^主義體系；而商人的概念（尤其是企業(yè)的概念）正在以一種微弱的方式再次被重視。西班牙法學(xué)界的主導(dǎo)思想是以商業(yè)企業(yè)概念為核心，以重建主體標(biāo)準(zhǔn)為方向來復(fù)興商法，這就意味著要徹底變革現(xiàn)行商法典。3
以日本為代表的多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)采取折中主義，對(duì)商行為概念的概括，不同程度的采取了主觀主義和客觀主義雙重標(biāo)準(zhǔn)。商行為不僅包括任何主體從事的營利性的營業(yè)行為，即客觀商行為，也包括商事主體從事的任何營業(yè)活動(dòng)，即主觀商行為。4 《日本商法典》第501、502條分別對(duì)任何主體基于任何目的而從事的“絕對(duì)商行為”與商事主體基于營利性營業(yè)目的而從事的“營業(yè)的商行為”作了詳細(xì)的列舉式規(guī)定，同時(shí)又在第503條就“附屬商行為”作了規(guī)定。5
由此我們可以看出，各國商法典對(duì)商行為界定的差異不完全是采取主觀主義或者是客觀主義的區(qū)別，而是在于接受主觀主義和客觀主義的程度不同。商行為界定的標(biāo)準(zhǔn)隨著社會(huì)的發(fā)展和市場的需求而不斷變化發(fā)展。而且無論是大陸法系國家還是英美法系國家對(duì)商行為都只是予以抽象的概括，因此，對(duì)于商行為內(nèi)涵的界定仍有必要進(jìn)行研究，明確其構(gòu)成要件。
（二）商行為的構(gòu)成要件
商行為的實(shí)施主體以及商行為的營利性是界定商行為的兩大重要的構(gòu)成要件，本文重點(diǎn)從商行為的這兩大構(gòu)成要件來進(jìn)行說明。
商行為的實(shí)施主體為商事主體以及一般民事主體。商事主體之外是否存在一般民事主體實(shí)施的商行為？探討此問題的核心應(yīng)該以商行為的特殊性為出發(fā)點(diǎn)來研究。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展以及交易的頻繁和普遍化，在現(xiàn)代社會(huì)中，存在大量的一般民事主體參與商事交易活動(dòng)的現(xiàn)象，這些行為與一般民事主體之間簡單的民事交易行為是不同的。二者在交易標(biāo)的、交易性質(zhì)、交易目的以及對(duì)交易雙方和市場經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生的影響等方面都是存在巨大差別的。如果用民事規(guī)范加以規(guī)制這些行為會(huì)導(dǎo)致不合理的結(jié)果，因此，應(yīng)該將這些行為納入到商行為的范疇中。
商行為具有營利性。商行為本質(zhì)為市場行為，其根本目標(biāo)在于實(shí)現(xiàn)利益最大化，此即營利性。以營利為目的使商行為區(qū)別于行政行為、司法行為、公益行為等非以營利為目的的行為。6營利性是界定商行為的關(guān)鍵性要素，尤其是對(duì)一般民事主體實(shí)施的商行為的界定。對(duì)于營利性的理解，我們不應(yīng)將其理解為商行為實(shí)施主體的終極目標(biāo)，應(yīng)理解為直接目的，這樣就可以把一般民事主體實(shí)施的以營利為直接目的的行為納入到商行為之中。但是，一般民事主體實(shí)施的以營利為直接目的的行為并不都為商行為，例如，如果將自然人偶爾從事的以營利為目的的一般商品交易行為也作為商行為納入到商法調(diào)整規(guī)范中，不僅使自然人受到嚴(yán)格的法律規(guī)制，而且也使民法變成范圍極其狹小的家庭法。7這就涉及到應(yīng)如何界定一般民事主體實(shí)施的商行為的營利性，有的學(xué)者把一般民事主體實(shí)施的商行為稱作“投資行為”與商事主體實(shí)施的營業(yè)行為相區(qū)分。8但是，對(duì)于投資行為與一般的商品交易行為的區(qū)別卻沒有詳細(xì)說明筆者贊同把一般民事主體實(shí)施的商行為認(rèn)定為投資行為，對(duì)于投資行為與一般交易行為的區(qū)別可以從投資行為標(biāo)的，具體投資行為的種類以及對(duì)其規(guī)范的嚴(yán)格程度等方面加以區(qū)分，典型的投資行為如證券、期貨投資行為還有社會(huì)保險(xiǎn)基金等。
二、商行為的性質(zhì)—一種特殊的法律行為
法律行為以意思表示為構(gòu)成要素，最大限度的展現(xiàn)私法自治的精神。私法自治原則經(jīng)由法律行為而實(shí)踐，法律行為乃實(shí)踐私法自治的主要機(jī)制。9商法作為私法的特別法，也要遵循私法自治的原則，商行為不能獨(dú)立于法律行為模式之外，其屬于法律行為范疇，以意思表示為其核心要素，但是，商行為與一般的法律行為相比存在著很大的特殊性，這種特殊性體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：
商行為的營利性。學(xué)者們在研究商行為概念時(shí)重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)商行為的營利性，而很少提及商行為中的意思表示構(gòu)成要素，但是這并不代表商行為中不包含意思表示的因素。商行為以營利性為核心，這就是意思表示的體現(xiàn)，即營利性就是以營利為目的的意思表示。而且，對(duì)于以爭取巨大利益為目的的行為，行為人往往是不會(huì)在無意識(shí)的情形下實(shí)施的。因此，只要行為人實(shí)施以營利為目的的行為，就可以判定其具有以營利為目的的意思表示。商行為以營利性為核心要素，正是法律行為以意思表示為核心要素的特殊體現(xiàn)。
商行為具有社會(huì)主義。商行為與一般的法律行為的不同之處還在于商行為不僅僅對(duì)于交易雙方以及第三人的利益影響大，而且對(duì)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展影響也很巨大，商行為涉及到的利益主體眾多，利益復(fù)雜化、變動(dòng)化特征明顯，甚至有時(shí)還會(huì)涉及到社會(huì)公共利益。因此，商行為具有社會(huì)主義。因此，商行為要受到商法的嚴(yán)格規(guī)制，在商法中體現(xiàn)為存在大量的強(qiáng)制性規(guī)范，對(duì)于行為主體實(shí)施商行為時(shí)的意思自治的干預(yù)程度大，這是商法規(guī)范的一大特色。
商行為的效率性。在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，為了促進(jìn)交易行為的有效、快速進(jìn)行從而增強(qiáng)市場經(jīng)濟(jì)活力，增加社會(huì)財(cái)富，商行為具有不同于民事法律行為的一大特征，即商行為的實(shí)施注重效率，商行為的外觀主義制度和短期消滅時(shí)效制度為其重要體現(xiàn)。商行為的外觀主義是指商事交易行為人實(shí)施的商行為的效果意思以其實(shí)施行為的外觀來加以認(rèn)定，當(dāng)行為人公示的事項(xiàng)與事實(shí)不符時(shí)，交易相對(duì)人可依外觀主義主張權(quán)利。外觀主義并不是為了說明商行為不受實(shí)施行為人意思表示的束縛，而是涉及到法律行為解釋的問題。法律行為解釋原則有意思主義、表示主義和折中主義三種。10 在商事領(lǐng)域，由于商行為注重效率，因此對(duì)于商行為的解釋采取表示主義原則，即不探求行為人的內(nèi)心真意，而以其行為的外在表現(xiàn)來決定其行為的性質(zhì)，但這并不是說商行為不需要意思表示的構(gòu)成要素，只是對(duì)于商行為的解釋采取的解釋原則不同而已。
商行為是以營利為直接目的的對(duì)外進(jìn)行交易的法律行為。這主要針對(duì)于商事主體而言，尤其是企業(yè)法人。商事主體實(shí)施的一切行為不都屬于商行為。商事主體實(shí)施的商行為僅僅指其對(duì)外直接以營利為目的的交易行為，而不包括企業(yè)的內(nèi)部行為，如企業(yè)的管理行為、商事行為、企業(yè)的自主經(jīng)營活動(dòng)以及企業(yè)做出決議的行為等等。之所以不把這些行為歸入商行為范疇，主要就是因?yàn)檫@些行為并不直接表現(xiàn)出營利的目的。商行為是具有獨(dú)立性的，而其獨(dú)立性的表現(xiàn)就是直接表現(xiàn)為以營利為目的。而企業(yè)內(nèi)部的行為，如股東會(huì)作決議的行為或者監(jiān)事會(huì)履行職責(zé)的行為，這些行為都不具有獨(dú)立性，都沒有直接體現(xiàn)出營利的目的，只是依附于企業(yè)的對(duì)外交易行為。
三、研究商行為內(nèi)涵界定和性質(zhì)的意義
（一）明確商法不為獨(dú)立于私法的新的體系
商行為雖然與一般的法律行為有很大的區(qū)別，具有特殊性，但是其卻不能從法律行為模式中獨(dú)立出來。民法和商法是私法的組成部分，都是以私法自治為基本理念。民法作為私法普通法，其普適性私法規(guī)范在適用上不可避免的具有局限性。在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，商事關(guān)系復(fù)雜多變，且與民事法律關(guān)系有很大的差異，如果對(duì)商事關(guān)系的調(diào)整也適用民法普遍性規(guī)范的話，那樣容易導(dǎo)致法律調(diào)整效果的不公平。因此，立法者主張制定商法，這也只是立法技術(shù)的選擇，是為了在規(guī)范某些私法關(guān)系時(shí)優(yōu)先適用更合適于規(guī)范這些私法關(guān)系的特別法規(guī)范。制定商法典不是為了創(chuàng)造某種獨(dú)立于私法的新體系，也從未改變商事關(guān)系的私人關(guān)系屬性。各種具有“商”屬性的私人關(guān)系，都存在由商法與民法調(diào)整的可能性。如果商法做出特別的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用商法規(guī)范，在商法沒有做出特別規(guī)定時(shí)，就直接適用普通私法規(guī)范。在調(diào)整私人關(guān)系上，商法和民法共同發(fā)揮作用，二者相互配合，而不是此進(jìn)彼退、彼此替代的關(guān)系。11
（二）有利于建立商行為制度
首先，從上述對(duì)商行為性質(zhì)的論述可以看出，盡管商行為仍以法律行為為其制度基礎(chǔ)，但是由于商行為所具有的不能為一般法律行為制度所包含的特殊性，只能在一般法律行為之外，設(shè)立商行為制度方能科學(xué)地調(diào)整基于商行為而發(fā)生的商事法律關(guān)系。12其次，從上述各國對(duì)商行為界定的規(guī)定現(xiàn)狀可以看出，無論是大陸法系還是英美法系對(duì)商行為都只是予以抽象的概括。建立商行為制度的前提就是如何定義商行為。商行為跟商事主體是不同的，商行為不具有法定性，我們不能像以經(jīng)驗(yàn)主義為原則的英美法系國家那樣列舉商行為的種類，而是應(yīng)當(dāng)區(qū)分一般商行為和典型商行為，而各單行法已經(jīng)對(duì)典型商行為進(jìn)行了規(guī)制，那么在將來出臺(tái)的商事通則中要對(duì)一般商行為做出規(guī)定。筆者贊同將商行為劃分為商事主體實(shí)施的營業(yè)行為和一般民事主體實(shí)施的投資行為，應(yīng)對(duì)二者加以規(guī)定，但是也只能為抽象界定，但是隨著實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累可以出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋明確對(duì)其外延的界定。再次，對(duì)商行為的規(guī)制方法，筆者認(rèn)為可以采取一般規(guī)制方式和對(duì)具體商行為的規(guī)制方式的模式。最后，要正確認(rèn)識(shí)和處理商事一般法律規(guī)范與單行法規(guī)范之間的關(guān)系，二者應(yīng)為配合和協(xié)作的關(guān)系，而不應(yīng)相互沖突和矛盾。
（三）有助于認(rèn)識(shí)商事主體、商行為以及商法規(guī)范三者之間的相互關(guān)系
首先，商事主體與商行為不為一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，之所以要把一般民事主體實(shí)施的投資行為納入到商行為的范疇，是因?yàn)檫@些行為如果適用民法規(guī)范加以調(diào)整將會(huì)出現(xiàn)不合理的現(xiàn)象。但是無論對(duì)于商事主體還是一般民事主體，界定其行為是否為商行為時(shí)，一定要看其是否以營利為直接目的。其次，商法規(guī)范不僅僅只是對(duì)商事主體的規(guī)范，例如，《公司法》對(duì)股東、監(jiān)事以及高管人員進(jìn)行了規(guī)制，因?yàn)檫@些與公司的經(jīng)營是分不開的，依附于公司的經(jīng)營行為。同樣的，商法規(guī)范也不僅僅是對(duì)商行為的規(guī)范，例如，公司的設(shè)立行為、變更組織形式的行為、終止過程中的行為以及公司內(nèi)部行為是屬于商法規(guī)范規(guī)制的范疇。我們要明確商事主體、商行為以及商法規(guī)范三者之間的關(guān)系，這不僅可以體現(xiàn)出商法為特殊私法的特征，而且對(duì)于以后商事通則在結(jié)構(gòu)安排和制度設(shè)定上能夠給我們提供明確的思路，同時(shí)也有助于我們理解各種商事法律制度。（作者單位：天津師范大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
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