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關(guān)鍵詞:大型建設(shè)工程 范圍管理
隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展,當(dāng)前國內(nèi)的大型建設(shè)工程越來越多。但是很多大型建設(shè)工程存在范圍蔓延、實際投資費用遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于估算費用的情況。而且,在大型建設(shè)工程的建設(shè)過程中,項目需求的不斷變化導(dǎo)致花費更多的時間和費用。究其原因,可以說是項目范圍管理不善所致。確定項目的范圍可以明確大型建設(shè)工程項目可交付成果,提高費用、時間和資源估算的準(zhǔn)確性,確定進度測量和控制的基準(zhǔn),更有助于清楚地分派責(zé)任[1]。因此,規(guī)范大型建設(shè)工程的范圍管理顯得很急迫。
本文在介紹大型建設(shè)工程及范圍管理的相關(guān)概念后,給出了大型建設(shè)工程范圍管理的內(nèi)容以及范圍控制的重點。
1.相關(guān)概念
1.1 大型建設(shè)工程
大型建設(shè)工程是由功能上或區(qū)域上多個相互關(guān)聯(lián)的項目組成的項目集。這些項目以協(xié)調(diào)的方式獲得項目的整體利益,實現(xiàn)組織戰(zhàn)略目標(biāo)。在中國,大型建設(shè)工程通常是政府投資的公共項目,比如上海世博會場館、上海虹橋綜合交通樞紐等。
大型建設(shè)工程的建設(shè)意圖一般都來源于建設(shè)城市發(fā)展規(guī)劃以及投資主體組織的發(fā)展戰(zhàn)略。因此,大型建設(shè)工程對于國家及地方的影響力是極大的。大型建設(shè)工程涉及到眾多的利益相關(guān)者,具有多元化的投資主體,這也決定了其具有多目標(biāo)性。其次,由于大型建設(shè)工程由相互關(guān)聯(lián)的多個項目組成,各項目間施工、投資、功能需求、運營等界面錯綜復(fù)雜,使得管理界面也變得異常繁瑣。所有的這些特點都增大了范圍管理的難度。
1.2 范圍管理
項目范圍形成于項目概念規(guī)劃階段,是對項目目標(biāo)和目的的反映。項目范圍包括兩個方面,一是項目產(chǎn)出物范圍,二是項目工作范圍。項目的范圍管理包括確保項目做且只做成功完成項目所需的全部工作的各過程。管理項目范圍主要在于定義和控制哪些工作應(yīng)包括在項目內(nèi),哪些工作不應(yīng)該包括在項目內(nèi)。項目產(chǎn)出物范圍和工作范圍的集成管理是項目范圍管理的重要內(nèi)容。只有將這二者按照具體項目的配置關(guān)系科學(xué)地進行集成管理,才能確保項目最終得到項目業(yè)主的滿意。
2.大型建設(shè)工程范圍管理的內(nèi)容
2.1定義大型建設(shè)工程目的和目標(biāo)
項目目標(biāo)是實施項目所要達到的結(jié)果。項目實施的過程就是追求項目目標(biāo)的過程。明確大型建設(shè)工程的功能目標(biāo)對于業(yè)主以及眾多利益相關(guān)者都是至關(guān)重要的。大型建設(shè)工程的目標(biāo)作為一種溝通方式,使得所有利益相關(guān)者及項目組成員明確各自的職責(zé),也使得項目與利益相關(guān)者之間達成了統(tǒng)一。
在此階段,目的和目標(biāo)可以通過客戶接收評審得以提高和優(yōu)化。接收管理是在大型建設(shè)工程內(nèi)評審可交付成果并獲得業(yè)主及利益相關(guān)者完全接受的過程,以此降低客戶的不滿情緒。
2.2 規(guī)劃大型建設(shè)工程范圍
此階段是根據(jù)大型建設(shè)工程的目標(biāo)識別和制定產(chǎn)生滿足目標(biāo)的可交付成果和收益活動的過程。該階段也是編制大型建設(shè)工程的項目范圍說明書和項目范圍管理計劃的過程。項目范圍說明書定義了項目的主要可交付成果,幫助大型建設(shè)工程的利益相關(guān)者就項目的范圍達成一致,并且可以作為將來項目決策的基礎(chǔ)。項目范圍管理計劃說明了項目范圍的管理方式以及項目范圍變化的管理方式。
2.3制定大型建設(shè)工程要求
此階段識別并詳述實施大型建設(shè)工程的要求和應(yīng)該遵守的規(guī)范。本文將構(gòu)成大型建設(shè)工程的項目或項目集稱作組件。在大型建設(shè)工程項目集層面需要有規(guī)范以保證所有內(nèi)部組件以及外部實體被充分地處理。大型建設(shè)工程的要求包括項目集層面和組件層面的要求。項目集層面的要求可以理解為高層面的、宏觀的,涉及到商務(wù)、法律、技術(shù)和環(huán)境等方面的要求和規(guī)范。組件層面的要求是指項目集要求被分解到各個組成項目承包商的要求。各個執(zhí)行組織必須有一個健全的過程來管理要求,包括涵蓋商務(wù)、業(yè)主及利益相關(guān)者、行業(yè)和其他項目集層面與企業(yè)相關(guān)領(lǐng)域的高級要求。
關(guān)鍵詞:工作分解結(jié)構(gòu)變更控制系統(tǒng)工程界面
中圖分類號:TL503文獻標(biāo)識碼: A
正文:
一、影響弱電系統(tǒng)工程范圍管理的不利因素
A 弱電工程系統(tǒng)繁多。
弱電系統(tǒng)不像強電等其它系統(tǒng)工程其子系統(tǒng)繁多,日常的子系統(tǒng)有安全防范系統(tǒng)、綜合布線系統(tǒng)、信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。各個子系統(tǒng)所包含的分項系統(tǒng)也不少,安全防范系統(tǒng)就含有閉路電視監(jiān)控系統(tǒng)、入侵報警系統(tǒng)、出入口系統(tǒng)等。這對明確各個系統(tǒng)所包含的交付物、驗收標(biāo)準(zhǔn)及所要完成的管理工作提出了不小的要求。
B弱電系統(tǒng)較復(fù)雜,前期的項目設(shè)計不明確。
弱電系統(tǒng)較為復(fù)雜,特別是前期設(shè)計業(yè)主可能對項目的需求較為模糊。例如各個視頻監(jiān)控點位、報警點位數(shù)量到項目實施的時候才發(fā)現(xiàn)不滿足實際要求,需要調(diào)整,這難免造成不斷的設(shè)計修改,從而給項目增加了控制難度和很大的風(fēng)險因素。
C工程界面不清晰。
弱電系統(tǒng)工程和其它工程組成了整個大項目的有機整體、弱電系統(tǒng)需要和土建、裝修、強電等工種相互配合實施,在項目實施過程中,明確工程界面,也是范圍管理的重要一環(huán)。
二、工程項目范圍管理的論述
1、概念
項目范圍管理簡而言之就是完成項目所必須完成的工作。
2、目的
a按照項目、合同目標(biāo)或者用戶的要求完成的活動,并詳細(xì)定義計劃這樣活動。
b 確保在預(yù)定的項目計劃中進行項目的實施和管理,既不多也不遺漏的完成工程。
C確保項目的各項活動滿足項目范圍定義所描述的要求。
3 范圍管理的對象
a 專業(yè)工作:設(shè)計是否合理、完整;施工是否規(guī)范,內(nèi)容是否遺漏;供應(yīng)商是否按要求提供貨物。
b 管理工作:例如項目的成本管理工作、進度管理工作、質(zhì)量管理工作、風(fēng)險管理工作、采購管理工作等。
4影響范圍管理的主要因素
a最終交付物:在弱電系統(tǒng)工程的各個子系統(tǒng)就是最終的交付物,例如在綜合布線系統(tǒng)中需要完成的線纜敷設(shè)、模塊安裝等工作。在入侵報警中完成各個報警點位的實時報警任務(wù)。
b 合同條款:驗收的條件、相關(guān)的責(zé)任特別是些特殊要求等。
三,范圍管理實施方法
(一)制定項目管理計劃
定義整個項目的范圍對整個項目的成功有至關(guān)重要的影響。也是項目成員熟悉了解整個項目的基礎(chǔ)。一個弱電項目需要做什么,需要根據(jù)項目施工圖紙、合同、招投標(biāo)文件羅列所有的交付物、相關(guān)產(chǎn)品、服務(wù)及驗收標(biāo)準(zhǔn)等最好再明確些范圍控制方法。匯總以上這些指定出弱電項目的范圍說明書。包括:項目的目標(biāo)、項目的需求和交付物、項目的驗收標(biāo)準(zhǔn)等。由于項目實施過程中會不斷出現(xiàn)變化,范圍說明書可以在后續(xù)階段不斷修改完善。
(二)為項目創(chuàng)建工作分解結(jié)構(gòu)
工作分解結(jié)構(gòu)(WBS)是面向項目交付物的層次型結(jié)構(gòu),是對完成項目目標(biāo)所要做的工作的分解。WBS把項目工作分為更小、更容易管理的工作單位。我們稱之為為工作包。這也是我們安排項目進度、估算成本的基礎(chǔ)。目前常用的WBS表現(xiàn)形式主要有兩種:
.分級的樹形結(jié)構(gòu):該形式層次清晰,表現(xiàn)直觀,在較小的項目中使用。
.表格形式:類似于書本的目錄,該形式可以盡可能多的反應(yīng)項目要素,直觀性較差,在大型項目中使用較多。
筆者對項目進行分解有2中方法一種是對項目的交付物、自交服務(wù)、或者目標(biāo)子目標(biāo)進行分解。例如整個項目有若干子系統(tǒng)對每個子系統(tǒng)要做的工作進行分解,綜合布線子系統(tǒng) 需要管材預(yù)埋 然后敷設(shè)隱蔽橋架管然后布線、上終端設(shè)備等等。
還有一種是對項目的實施過程進行分解。例如我們在最上層 把項目分解成需求階段、深化設(shè)計階段、基礎(chǔ)施工階段、安裝階段…….驗收階段。安裝階段再往下分解成 安防設(shè)備安裝、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備安裝、樓控設(shè)備安裝等。兩種方法根據(jù)項目管理者的習(xí)慣或者項目的實際進行選擇。有點時候兩種方法可以相結(jié)合。說不定有意想不到的效果。
在項目分解的時候注意各個底層要素是否合理必須不要遺漏,以保證合理的管理控制。對每層的項目要素進行編碼統(tǒng)計。例如第一層用1、2、3、4…..第二層用1.1、2.1、3.1、4.1……第三層用1.1.1、2.1.1、3.1.1、4.1.1….表示。
(三)范圍控制
項目的范圍控制是對項目實施中超出既定范圍的變化采用正確的方法進行處理,把項目控制在可控范圍之內(nèi)。弱電系統(tǒng)較為復(fù)雜特別是前期設(shè)計不周密詳細(xì),有錯誤和遺漏?;蛘呖蛻魧椖炕蛘弋a(chǎn)品要求發(fā)生變化等使得項目發(fā)生范圍變更。對付項目變更最為有效地方法是建立一套變更審批流程。簡稱變更控制系統(tǒng)。讓項目相關(guān)干系人明白項目不是說變就變,需要相關(guān)人員審批,需要付出成本和工期的代價的。
四 項目范圍延生論述
(一)工程項目系統(tǒng)的界面分析
在一個大型工程項目中施工單位各方與弱電施工方存在施工交界面,如前期需跟進土建工種進行管路預(yù)埋,后期配合裝修工種的進度安裝設(shè)備。哪些是對方的工作,哪些是弱電施工放的工作。這些都是需要明確的,不要做了別人的工作而得不償失。另外弱電施工方和各管理單位之間也存在組織工作界面問題。這里有建設(shè)單位、監(jiān)理單位、設(shè)計單位等的相關(guān)工作。需要建設(shè)單位出面協(xié)調(diào)的工作就讓對方完成,所有的這些都需要寫進項目范圍管理說明書中
這對解決界面之間的不協(xié)調(diào),積極的管理系統(tǒng)界面之間的關(guān)系有著非常重要的作用。
(二)對無法變更的情況的處理
我們往往在項目快竣工驗收時發(fā)現(xiàn)可能遺漏一些關(guān)鍵要素。使得項目無法順利驗收,而這些要素是項目施工方漏項,一般是無法通過變更控制審批流程的,為了盡可能減少損失采用的辦法一般是請專家?guī)兔鉀Q。專家可能是行業(yè)專家也 可能是廠家的技術(shù)人員?;蛘吆晚椖扛上等藚f(xié)商解決,采取補救措施,盡可能減少額外的工程開支。
參考文獻
關(guān)鍵詞:破產(chǎn)管理人;勤勉義務(wù);侵權(quán)責(zé)任
中圖分類號:DF411.92 文獻標(biāo)識碼:A 文章編號:1004-1605(2011)01-0080-04
所謂破產(chǎn)管理人勤勉義務(wù),是指管理人應(yīng)當(dāng)善意地以一個職業(yè)理性人所確信的最利于破產(chǎn)財產(chǎn)保護的方式履行職務(wù)?!吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》)對于管理人違反勤勉義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任問題規(guī)定得較為粗略。其中第二十七條規(guī)定:“管理人應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé),忠實執(zhí)行職務(wù)?!钡谝话偃畻l規(guī)定:“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡職,忠實執(zhí)行職務(wù)的,人民法院可以依法處以罰款;給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的,依法承擔(dān)賠償責(zé)任?!币驗槊袷仑?zé)任規(guī)定得不明確,因而管理人無從把握其管理工作的尺度,同時,債權(quán)人、債務(wù)人也不能準(zhǔn)確知道自己的權(quán)利范圍,法院的審判也沒有可供衡量的標(biāo)準(zhǔn)。這些都一定程度上削弱了《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)范作用。本文通過對管理人違反勤勉義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的分析,以期對破產(chǎn)實踐有所裨益。
一、破產(chǎn)管理人違反勤勉義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的違法行為要件
管理人違反勤勉義務(wù)的職務(wù)侵權(quán)行為將直接導(dǎo)致債務(wù)人財產(chǎn)的減少。以保護債務(wù)人財產(chǎn)為目的可對管理人違反勤勉義務(wù)的職務(wù)侵權(quán)行為作如下類型化:
第一,違反勤勉義務(wù),未能占有債務(wù)人財產(chǎn)的行為。一旦被法院任命,管理人即負(fù)有以合理的措施和步驟占有和控制債務(wù)人財產(chǎn)的義務(wù)。如果管理人未盡勤勉義務(wù),沒有采取合理的措施和步驟占有和控制債務(wù)人財產(chǎn),則管理人違法。在更換管理人的情況下,后手管理人必須采取適當(dāng)?shù)拇胧娖绕淝叭我平粋鶆?wù)人財產(chǎn),否則,后手管理人的行為即為違反勤勉義務(wù)未能占有債務(wù)人財產(chǎn)的行為。并且,占有必須在必要的和合理的時間內(nèi)完成。如果在必要的和合理的時間內(nèi)沒完成占有并導(dǎo)致債務(wù)人財產(chǎn)損失的,管理人的行為即為違法行為,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二,違反勤勉義務(wù),未能使債務(wù)人財產(chǎn)保值增值的行為。管理人以合理的注意使債務(wù)人財產(chǎn)保值增值是其應(yīng)負(fù)的義務(wù)。管理人在控制和管理債務(wù)人財產(chǎn)的過程中,如果沒有履行勤勉義務(wù),致使債務(wù)人財產(chǎn)受損的,管理人的行為即為違反勤勉義務(wù)未能使債務(wù)人財產(chǎn)保值增值的行為,管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
第三,違反勤勉義務(wù),未能使債務(wù)人財產(chǎn)獨立的行為。未能使債務(wù)人財產(chǎn)獨立有兩種情況:一種是管理人未能使債務(wù)人財產(chǎn)與管理人自己的財產(chǎn)相分離;另一種是管理人未能使債務(wù)人財產(chǎn)與其他非債務(wù)人財產(chǎn)相分離。如果管理人違反勤勉義務(wù),不能使債務(wù)人財產(chǎn)獨立,即將債務(wù)人財產(chǎn)與自己財產(chǎn)或者其他非債務(wù)人財產(chǎn)混合,將會減損債務(wù)人財產(chǎn)或者使債務(wù)人財產(chǎn)有減損的危險。管理人的這種行為,為違反勤勉義務(wù)未能使債務(wù)人財產(chǎn)獨立的行為。
有學(xué)者認(rèn)為,宜將英美法系司法規(guī)則中對董事勤勉義務(wù)的商業(yè)判斷規(guī)則引入破產(chǎn)法,以指導(dǎo)中國法院對管理人勤勉義務(wù)的判斷。[1]商業(yè)判斷規(guī)則的基本含義是,公司董事在經(jīng)營公司營業(yè)事務(wù)的過程中,如果決策是依照合理的信息和理性判斷作出的,也就是說只要董事出于善意、并且盡以合理的注意,即使董事的決策給公司造成傷害或者損害,董事也不必承擔(dān)責(zé)任。[2]商業(yè)經(jīng)營中,高風(fēng)險的投資往往不可避免,然而,董事因為勤勉義務(wù)的約束常常不愿意作出決策。沒有了風(fēng)險和投機的商業(yè)是沒有活力的商業(yè),董事的這種保守行為不利于公司本身以及經(jīng)濟社會的發(fā)展。為促進和保護董事充分行使其管理權(quán),英美判例法發(fā)展出商業(yè)判斷規(guī)則,從司法程序上減輕董事對勤勉義務(wù)的負(fù)擔(dān)。與勤勉義務(wù)相比,商業(yè)判斷規(guī)則對董事的注意和技能標(biāo)準(zhǔn)作了降低。即便決定的作出和結(jié)果的產(chǎn)生不符合一個假定的一般謹(jǐn)慎的人的行為標(biāo)準(zhǔn),只要決定的過程合乎(適當(dāng))標(biāo)準(zhǔn),董事也無須承擔(dān)責(zé)任。[3]
商業(yè)判斷規(guī)則在減輕董事勤勉義務(wù)的同時,旨在鼓勵董事履行職務(wù)時為了公司利益最大化而敢于創(chuàng)新和冒險。但從我國《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定來看,不宜引入商業(yè)判斷規(guī)則,而應(yīng)當(dāng)采取更為保守的做法來調(diào)整管理人的勤勉義務(wù),即采用職業(yè)理性人標(biāo)準(zhǔn)。職業(yè)理性人是一個虛擬的人,他不應(yīng)與任何真實的人相混同。但對于人與人之間的某些區(qū)別、行為人明顯面對的風(fēng)險、行為人對該風(fēng)險的應(yīng)對能力、行為人必須采取行動的具體情形都要有足夠的考慮。[4]與商業(yè)判斷規(guī)則相比,商業(yè)判斷規(guī)則以財產(chǎn)價值最大化為目標(biāo),職業(yè)理性人標(biāo)準(zhǔn)以保護破產(chǎn)財產(chǎn)為目標(biāo);商業(yè)判斷規(guī)則允許合理的商業(yè)投機和冒險,職業(yè)理性人標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)保管職能;商業(yè)判斷規(guī)則較自由,職業(yè)理性人標(biāo)準(zhǔn)較保守。判斷管理人違反勤勉義務(wù)的違法行為的標(biāo)準(zhǔn)為職業(yè)理性人標(biāo)準(zhǔn),管理人的行為達不到職業(yè)理性人的標(biāo)準(zhǔn)的即為違法。
之所以采取職業(yè)理性人標(biāo)準(zhǔn),是基于以下兩點考慮。第一,根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定,管理人由人民法院指定(《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條第一款),管理人報酬由人民法院確定(《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條第三款,《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》第四條),管理人向人民法院報告工作(《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十三條第一款)。換言之,管理人受人民法院指定為債務(wù)人和債權(quán)人的利益來管理債務(wù)人財產(chǎn),管理人受法院和法官控制,向法院效忠,對法院負(fù)責(zé)。[5]基于法院和管理人之間的實際控制關(guān)系,以及法官自身的知識、能力和精力的限制,如果對管理人的勤勉義務(wù)采用商業(yè)判斷規(guī)則,那么法院對于管理人的工作是否符合商業(yè)經(jīng)營規(guī)則則難以作出公正的判斷。因為管理人效忠和負(fù)責(zé)的對象是法院而不是債務(wù)人和債權(quán)人,如果放任管理人用商業(yè)判斷規(guī)則自由地進行商業(yè)冒險,而法院又不能對這種商業(yè)冒險行為作出公正的判斷,則管理人的行為將較少受到約束,這不利于債務(wù)人財產(chǎn)的保值增值,也將可能損害債權(quán)人的公平受償,與破產(chǎn)法立法趣旨相背離。因而,鑒于法院和管理人之間的密切關(guān)系,應(yīng)當(dāng)減少管理人的不確定行為,棄較自由的商業(yè)判斷規(guī)則,取較保守的職業(yè)理性人標(biāo)準(zhǔn)。
第二,為減輕職業(yè)理性人標(biāo)準(zhǔn)對債務(wù)人財產(chǎn)增值機會的損害,《企業(yè)破產(chǎn)法》中企業(yè)再生程序的設(shè)置一定程度上對此作了彌補?!镀髽I(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于處理企業(yè)債務(wù)危機規(guī)定了三種程序,即破產(chǎn)清算程序、和解程序和重整程序。破產(chǎn)清算程序的目標(biāo)是,破產(chǎn)人以其全部破產(chǎn)財產(chǎn)對全體破產(chǎn)債權(quán)為清償。破產(chǎn)清算程序純以債務(wù)清償為目的。[6]可見,破產(chǎn)清算程序并不要求管理人為冒險和投機。同時,為穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序,破產(chǎn)清算要求迅速地清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系,這種對效率的要求,也不允許管理人從事新的冒險和投機。與破產(chǎn)清算程序相比,破產(chǎn)再生程序(包括和解程序和重整程序。和解程序和重整程序以企業(yè)再生為主要目的)則強調(diào)冒險和投機。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第九十五條第一款、第九十八條規(guī)定,在和解程序中,債務(wù)人可向人民法院申請和解,和解協(xié)議通過法院裁定認(rèn)可,和解程序終止,管理人向債務(wù)人移交財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù);根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十三條第一款規(guī)定,在重整程序中,債務(wù)人可以在管理人監(jiān)督下自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)??梢姡髽I(yè)可以通過和解和重整獲得再生,再生過程中的管理人的地位有了下降,不再是再生的主導(dǎo);相反,債務(wù)人的地位得到了提升,債務(wù)人可以作出自己的商業(yè)判斷,這一定程度上彌補了職業(yè)理性人標(biāo)準(zhǔn)對債務(wù)人財產(chǎn)增值機會的損害。
考慮到管理人作為專業(yè)人士的特殊背景和資格,管理人的行為必須符合其作為專業(yè)人士的背景和資格的要求,即管理人應(yīng)以職業(yè)理性人標(biāo)準(zhǔn)要求自己。職業(yè)理性人標(biāo)準(zhǔn)是職業(yè)理性人標(biāo)準(zhǔn)的合理內(nèi)核。當(dāng)允許職業(yè)理性人可以投機和冒險時,為商業(yè)判斷規(guī)則;在不允許職業(yè)理性人投機和冒險,只以保管和保護債務(wù)人財產(chǎn)為目的的情況下,為職業(yè)理性人標(biāo)準(zhǔn)。職業(yè)理性人標(biāo)準(zhǔn)是以能勝任職務(wù)的具有職業(yè)平均水平的人為標(biāo)準(zhǔn)。只要該人處在某種專業(yè)位置,他就被視為能勝任其職務(wù)或工作的具有平均水平的人。故此,一個沒有某項專業(yè)資格或能力卻從事某項工作的人,其行為必須符合該專業(yè)一般人的標(biāo)準(zhǔn)。同理,一個擁有特別技能或?qū)I(yè)知識的專家也不會被法律挑選出來特別對待,即以超級專家標(biāo)準(zhǔn)而非以普通專家的標(biāo)準(zhǔn)衡量。[7]例如,一個沒有經(jīng)驗的實習(xí)律師或者會計師被指定為管理人,其行為也應(yīng)當(dāng)按照管理人職業(yè)的一般標(biāo)準(zhǔn)來衡量,衡量時不會考慮到他的經(jīng)歷與經(jīng)驗;同樣,對一個經(jīng)驗豐富的管理人的衡量標(biāo)準(zhǔn)也僅是管理人職業(yè)的一般標(biāo)準(zhǔn)。
二、破產(chǎn)管理人違反勤勉義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的損害事實要件
損害系指權(quán)利或利益受侵害時所生之不利益。易言之,損害發(fā)生前之狀態(tài),與損害發(fā)生后之情形,而相比較,被害人所受之不利益,即為損害之所在。[8]管理人職務(wù)行為導(dǎo)致債務(wù)人、債權(quán)人或者第三人損失的情況有兩種:一種是管理人直接與他人(包括債務(wù)人、債權(quán)人和第三人)為管理、交易或者經(jīng)營行為的情況下,導(dǎo)致債務(wù)人、債權(quán)人或者第三人的損失,即直接損失。直接損失為公益?zhèn)鶆?wù)?!镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第四十五條第五款規(guī)定的公益?zhèn)鶆?wù)即為直接損失。另一種是管理人在并不直接與他人(包括債務(wù)人、債權(quán)人和第三人)為管理、交易或者經(jīng)營行為的情況下,因侵害債務(wù)人財產(chǎn),間接地導(dǎo)致債務(wù)人、債權(quán)人或者第三人的損失,即間接損失?!镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第一百三十條規(guī)定,“管理人未依照本法規(guī)定勤勉盡責(zé)”,“給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的,依法承擔(dān)賠償責(zé)任”。這里,管理人給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成的損失,應(yīng)為管理人未盡勤勉義務(wù)致債務(wù)人財產(chǎn)受損,進而間接地?fù)p害債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人的利益,即間接損失。區(qū)分直接損失和間接損失的意義在于,直接損失為公益?zhèn)鶆?wù),由債務(wù)人財產(chǎn)承擔(dān),而非由管理人承擔(dān);間接損失由管理人自己承擔(dān),非由債務(wù)人財產(chǎn)承擔(dān)。
管理人違反勤勉義務(wù)的損害事實是指管理人違反勤勉義務(wù)的違法行為造成債務(wù)人財產(chǎn)的減少或滅失,進而造成債務(wù)人、債權(quán)人或第三人基于破產(chǎn)財產(chǎn)之上的權(quán)益受到侵害的事實。這種損害是財產(chǎn)權(quán)益的減少或滅失,不包括非財產(chǎn)權(quán)益的減少或滅失。在職業(yè)理性人標(biāo)準(zhǔn)下,損害事實是指由于管理人未盡到一個職業(yè)理性人的注意,沒有保護好債務(wù)人財產(chǎn),導(dǎo)致其減少或滅失。對于因未從事商業(yè)投機和冒險而導(dǎo)致的機會財產(chǎn)利益的損失,不應(yīng)包括在損害事實之中。這種機會財產(chǎn)利益的損失是商業(yè)判斷規(guī)則下的損失,不是職業(yè)理性人標(biāo)準(zhǔn)下的損失。
三、破產(chǎn)管理人違反勤勉義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的因果關(guān)系要件
因果關(guān)系指客觀事物之間的引起與被引起關(guān)系。這里的因果關(guān)系是指管理人違反勤勉義務(wù)的違法行為,引起債務(wù)人財產(chǎn)的減少并進而使債務(wù)人、債權(quán)人或第三人基于破產(chǎn)財產(chǎn)之上的權(quán)益受到侵害的事實的發(fā)生。破產(chǎn)管理人違反勤勉義務(wù)的違法行為是原因,債務(wù)人財產(chǎn)的減少并進而使債務(wù)人、債權(quán)人或第三人基于破產(chǎn)財產(chǎn)之上的權(quán)益受到侵害的事實的發(fā)生是結(jié)果。根據(jù)案件事實,如果沒有管理人違反勤勉義務(wù)的違法行為,損害債務(wù)人財產(chǎn)仍會減少,基于債務(wù)人財產(chǎn)之上的債務(wù)人、債權(quán)人或第三人的權(quán)益仍會受損,則該管理人的行為與損害事實之間無因果關(guān)系。在多因一果的情況下,即管理人違反勤勉義務(wù)的違法行為與其他情況共同作用導(dǎo)致?lián)p害事實的發(fā)生,管理人違反勤勉義務(wù)的違法行為只是多種原因中的一種,則可以根據(jù)原因力的大小判斷管理人違法行為的責(zé)任大小,管理人的違法在多種原因中是主要原因的,管理人承擔(dān)主要責(zé)任,是次要原因的承擔(dān)次要責(zé)任。當(dāng)無法確定原因力而又必須要確定各方責(zé)任時,可以根據(jù)過錯程度確定各方責(zé)任范圍。
四、破產(chǎn)管理人違反勤勉義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主觀過錯要件
過錯包括故意和過失兩種形式。故意指行為人明知自己的行為會導(dǎo)致他人受損害,而希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生;過失指行為人對自己行為的結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見卻沒有預(yù)見,或者雖然預(yù)見了卻輕信可以避免,結(jié)果導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。過失有重大過失和一般過失或輕微過失之分。重大過失指特別嚴(yán)重地未盡到特定環(huán)境所要求的謹(jǐn)慎的行為,或者一個人沒有注意到在此種環(huán)境中任何人都應(yīng)當(dāng)注意到的事情。[9]一般過失或者輕微過失是過失程度較重大過失為輕的過失。管理人承擔(dān)違反勤勉義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任宜以故意或重大過失為主觀歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn),理由是,第一,任何人都會犯錯誤。即使以職業(yè)理性人的標(biāo)準(zhǔn)衡量管理人的行為,也僅是以能勝任職務(wù)的具有職業(yè)平均水平的人為標(biāo)準(zhǔn)。對一個具有職業(yè)平均智力水平、技能水平和謹(jǐn)慎度的人所犯的錯誤,法律應(yīng)當(dāng)給予一定程度的寬容。第二,如果對于管理人的主觀過錯要求過于嚴(yán)格,則易引發(fā)針對破產(chǎn)管理人的法律訴訟并造成其服務(wù)費用的增加。[10]第三,考慮到破產(chǎn)管理人的報酬水平,如果對于管理人的主觀過錯要求過于嚴(yán)格,則不利于吸引具備資格的管理人員擔(dān)任破產(chǎn)管理人。
例如,某公司破產(chǎn)后,有一起追索外債的訴訟業(yè)務(wù)。有A、B、C三個律師要求承接并各自提供了其訴訟方案,管理人選擇了A律師承辦。由于A律師缺乏訴訟經(jīng)驗,一審敗訴。二審經(jīng)上述B律師承辦而獲勝。但在執(zhí)行被告財產(chǎn)時,由于貽誤時機而無財產(chǎn)可供執(zhí)行。本案中,如果管理人不知道A律師缺乏訴訟經(jīng)驗,僅根據(jù)A、B、C三個律師提供的各自的訴訟方案,從中選擇自己認(rèn)為的最優(yōu)方案而委托了A律師,則管理人的委托行為只具有一般過失,不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。如果管理人明知道A律師缺乏訴訟經(jīng)驗,卻委托其承辦案件,則管理人主觀上具有故意或重大過失,須為其委托行為承擔(dān)責(zé)任。
在管理人為職務(wù)行為導(dǎo)致債務(wù)人財產(chǎn)的減少并進而間接致債務(wù)人、債權(quán)人或者第三人損失的情況下,債務(wù)人、債權(quán)人或者第三人很難舉證證明管理人對此存有主觀過錯。為更大程度上保護該間接致?lián)p下的債務(wù)人、債權(quán)人或者第三人利益,在過錯舉證上宜采過錯推定,即債務(wù)人、債權(quán)人或者第三人只須證明管理人有違反勤勉義務(wù)的行為、債務(wù)人財產(chǎn)受損事實以及受損事實與違法行為之間的因果關(guān)系,而對于管理人是否有主觀過錯則由管理人證明,如果管理人不能證明其主觀上無過錯,則推定其主觀上有過錯,因而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。適用過錯推定,加重了管理人的責(zé)任,有利于保護債務(wù)人、債權(quán)人或者第三人的利益。
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論文關(guān)鍵詞:主觀未遂 客觀未遂 構(gòu)成要件 修正
一、國外主觀未遂的評價
(一)主觀未遂
持主觀觀點的學(xué)者把犯罪行為人的行為和后果與犯罪行為人的主觀聯(lián)系起來。日本學(xué)者大谷實認(rèn)為主觀未遂的基本內(nèi)容就是把犯罪的處罰根據(jù)解釋為行為人的意思或性格的危險性之為外部表現(xiàn)。日本學(xué)者木村龜二在《刑法總論》以及村野輾在《未遂犯研究》中所提及認(rèn)為其是”敵對法的意思”。行為人是出于~定的目的與動機才著手于危險的狀況,觸犯法律也是在其意志所能達到的范圍內(nèi)的后果。
(二)現(xiàn)代主觀未遂論
現(xiàn)代主觀未遂論者是對主觀論的發(fā)展,現(xiàn)代主觀未遂論者同樣認(rèn)為犯罪的客觀外在應(yīng)當(dāng)同犯罪行為人的主觀結(jié)合起來,但是現(xiàn)代主觀未遂論認(rèn)為區(qū)別在與如何理解”客觀行為本身”在語境意義,客觀論者認(rèn)為客觀的行為、后果都要以一定的標(biāo)準(zhǔn)進行判斷,而這個標(biāo)準(zhǔn)也是準(zhǔn)確可以衡量的?,F(xiàn)代主觀論者在這個問題上回到了主觀出發(fā)判斷事實的立場上,因此,只能在人的主觀世界中尋求未遂的意義。但是,由于過分強調(diào)行為人的內(nèi)心危險性也帶來的弊端:
1。強調(diào)人的犯罪意思的時效性
純粹的主觀未遂論對于復(fù)雜的主觀認(rèn)識就顯得簡單而難以細(xì)致的分析,因而現(xiàn)代主觀未遂論者認(rèn)為,除了主觀表露出于外的意思可以判斷犯罪的行為,判斷自身、刑罰依據(jù)的”客觀性”也應(yīng)當(dāng)提出以用于作出一定的限制。日本學(xué)者木村龜二人為是,即是否有一定的”時效性”與危險性”,德國學(xué)者考勒爾認(rèn)為,”當(dāng)該樣態(tài)的行為能否使法秩序產(chǎn)生危殆化,起著決定性的作用。因此,問題不在于該行為如何被實施,而在與如何被計劃。對于法秩序的危殆化來說,重要的不是某種計劃因可能的手段被實現(xiàn),而是在自認(rèn)法則和能夠引起的結(jié)果的計劃表現(xiàn)與外?!?/p>
2。在客觀上強調(diào)行為自身的”表征”作用
只處罰行為人的意思,而行為人意思的表現(xiàn)形式又具有客觀的因素,正如日本學(xué)者的山中敬一,說客觀未遂論”原本是客觀主義刑罰學(xué)的思考方法在未遂論中的反映”,但是今天,在客觀主義前提下,其內(nèi)部又劃分為客觀未遂論與主觀未遂論。
二、國外客觀未遂論
國外客觀未遂論主要在德日刑法中,行為客體與保護客體是相互區(qū)分的,行為客體是指構(gòu)成要件行為的實行所指向的事實對象;保護客體是指刑法法規(guī)通過構(gòu)成要件行為所保護的社會生活利益即法益。
(一)德國費爾巴哈客觀未遂論
德國費爾巴哈客觀未遂論是各種客觀未遂論的主要理論:”現(xiàn)實的權(quán)利侵害行為,其可罰性根據(jù)在與直接破壞了法的狀態(tài),但在未遂的情況下,則是間接的破壞了法的狀態(tài)”即完成的蓋然性(可能性)是未遂的前提,其根據(jù)在與”客觀的危險性”=”權(quán)利侵害的危險性”,即客觀違法論客觀的未遂論認(rèn)為未遂犯的處罰根據(jù)是惹起構(gòu)成要件結(jié)果的客觀危險性。與主觀的未遂論相比,客觀的未遂論限定了未遂犯的處罰范圍。但問題是如果不考慮行為人的主觀要素,則無法判定行為人的行為究竟是既遂還是未遂。后來威爾茲理論尤其是在《因果關(guān)系與行為》中提出,人格不法論”以至于德國主觀未遂論占了上風(fēng)。
(二)日本理論理解”客觀的危險性”
1、形式客觀說
小野清一郎在《犯罪構(gòu)成要件理論》中指出:”定型的類型化的危險就是以一般人觀念的判斷,而從第三者的立場去評判”。但第三方的判斷具體指什么,這個概念就是抽象的、形式化的。
2、實質(zhì)客觀說
客觀危險性現(xiàn)實危險性是”行為的危險性”還是”結(jié)果的危險性”。德國采用結(jié)果無價值學(xué)說,通說認(rèn)為行為的危險對社會的危害已經(jīng)形成。日本在行為無價值與結(jié)果無價值上存在爭議,通說采用的是折衷二元學(xué)說。
3、相關(guān)概念
關(guān)于行為的危險性,實質(zhì)行為說類似于形式客觀說,只是以”侵犯法益的現(xiàn)實危險性的行為的開始”認(rèn)定著手。結(jié)果無價值論的危險性為:”客觀的危險狀態(tài)”。不僅僅是限于費爾巴哈的危險行為而且包括危險判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀。
三、我國理論的困境
我國在關(guān)于主觀未遂犯與客觀未遂的界定上是模糊的。矛盾在于一方面根據(jù)”行為符合犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”把未遂犯罪解釋為修正的犯罪構(gòu)成,而未遂犯與既遂犯得區(qū)別又在于是否全部具備了犯罪構(gòu)成要件。
當(dāng)今流行的三要件理論來自于德日刑法理論中關(guān)于構(gòu)成要件的分類方法,所謂三要素即以德、目為代表的大陸法系遞進式犯罪(三階層)論體系,包括構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性,三階層不是處于同一平面考量的,而是采用遞進排除方法的。日本理論具有構(gòu)成要件的該當(dāng)性,見小野清一郎1932年《作為構(gòu)成要件修正形式的未遂犯與共犯》《犯罪構(gòu)成要件理論》日本有斐閣1969年版第84.85頁,又見川端博《刑法講義總論》日本成文堂1995年版280頁。有學(xué)說認(rèn)為修正排除結(jié)果的發(fā)生其代表是大壕仁。
我國的理論在這個問題上陷入混亂,因為德日犯罪要件只是犯罪成立的條件之一,而不是全部。我國一般持四要件說認(rèn)為,犯罪只能是客觀與主觀的有機統(tǒng)一,見高明暄《刑法學(xué)原理》,馬克昌《犯罪通論》,犯罪構(gòu)成沒有修正形式。犯罪構(gòu)成的不同層次,客觀要件下還要有行為要素,結(jié)果要素,主觀條件下還要有故意、過失、目的等。四要件是我國從前蘇聯(lián)刑法理論中介鑒過來的,目前在我國刑事司法理論及實踐中仍占具主流,這就將正當(dāng)防衛(wèi)等排除犯罪的事由很難在邏輯上被包括在四要件的犯罪構(gòu)成中。
四、從犯罪未遂看修正的犯罪構(gòu)成理論
曾有學(xué)者認(rèn)為未完成形態(tài)的犯罪的犯罪構(gòu)成是不完整的,是缺損了某一或某些構(gòu)成要件的。如特拉伊寧指出:”犯罪預(yù)備具備的只是故意這一構(gòu)成因素,犯罪預(yù)備行為不是犯罪構(gòu)成的因素;犯罪未遂缺少的是結(jié)果這一構(gòu)成因素,在客體不能犯的未遂的場合還缺少犯罪構(gòu)成所需要的犯罪客體這一構(gòu)成因素?!彼M而提出了關(guān)于犯罪預(yù)備和犯罪未遂的兩個著名的公式:預(yù)備行為=故意+不是構(gòu)成因素的行為;未遂行為=故意+是構(gòu)成因素的行為一結(jié)果。在我國刑法理論中也有論者指出:”預(yù)備犯不具有犯罪客體要件及客觀方面要件,是犯罪構(gòu)成的例外?!辈浑y看出,上述觀點違背了犯罪構(gòu)成的具備是負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)這一命題,也有悖于犯罪構(gòu)成是一個完整的統(tǒng)一體這一原理。所以,修正的犯罪構(gòu)成也是要件完整、齊備的犯罪構(gòu)成,因為犯罪構(gòu)成是一個主客觀諸要件有機統(tǒng)一和緊密結(jié)合的整體,無論是基本的犯罪構(gòu)成還是修正的犯罪構(gòu)成,是作為一個諸要件完備的統(tǒng)一體而存在,缺少任何要件,犯罪構(gòu)成都是不可能存在的。
為有利于高中地理課堂中學(xué)生行為的觀察和比較,高一地理備課組進行了必修3“農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展”的同課異構(gòu),兩節(jié)課描述如下。
二、課堂中學(xué)生行為的觀察分析
教學(xué)效果的好壞,誠然與教師的“教”有著重要關(guān)系,但作為教學(xué)活動主體的學(xué)生,能否發(fā)揮學(xué)習(xí)的內(nèi)在主動性并通過相關(guān)的自主行為形成良好的課程氛圍,是影響地理課堂實效非常重要的因素之一。為此,制定針對學(xué)生行為的觀察表格進行定量、定性分析。
1.定量觀察
從課堂教學(xué)行為時間上看,兩個課例課堂上教師展示、講解時間分別占60%、13%,課堂上學(xué)生小組活動的時間分別占總教學(xué)時間的22.2%、54.4%??梢姡n例二教師在教學(xué)過程中比較重視學(xué)生小組活動,而且在小組活動前創(chuàng)設(shè)了較開放的情境(如果你是衢州的政府官員或當(dāng)?shù)剞r(nóng)民,該如何發(fā)展衢江流域的農(nóng)業(yè)?請說出理由),給學(xué)生留出比較充分的時間去探索和發(fā)現(xiàn),學(xué)生可以自主支配時間,在合作交流中解決課堂的重難點知識,有利于學(xué)生對知識的探索,體現(xiàn)學(xué)生的主體地位。這樣的課堂符合新課程要求,屬于“學(xué)生自主取向”的課堂。而課例一教師一個人圍繞課本唱“獨角戲”,雖然有小組活動,呈現(xiàn)的問題也具有一定探究性,但是問題開放性較差,給小組活動的時間較少,學(xué)生完全沒有自主取向,也沒有實驗、合作交流與自己解決問題的時間與機會。這樣的課堂教學(xué),屬于“教師主導(dǎo)取向”的課堂。
從表4中可以看出課例一的課堂教學(xué)中學(xué)生回答問題的人數(shù)少,且不主動回答問題。對于課堂重難點知識,仍靠教師講解,并不能自主生成,屬于被動式學(xué)習(xí)。課例二中學(xué)生更為主動地參與到課堂教學(xué)中,回答問題人數(shù)多,且回答有創(chuàng)意,如政府方面可以像田納西河流域一樣充分利用衢江的水資源,建設(shè)一些水利工程,從而發(fā)展?jié)O業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)等農(nóng)業(yè);農(nóng)民方面可以充分利用流域的地形、氣候、土壤等資源,因地制宜發(fā)展農(nóng)業(yè),如茶園、橘園、水稻種植、漁業(yè)等,追求經(jīng)濟效益;不管是政府還是農(nóng)民,在發(fā)展農(nóng)業(yè)時都要注意生態(tài)環(huán)境的保護。同時也有學(xué)生主動提問:隨著氣候變暖,衢江流域是否可以種植些熱帶水果,從而增加農(nóng)業(yè)的經(jīng)濟效益?衢江流域的生態(tài)效益和經(jīng)濟效益矛盾嗎?其中,學(xué)生的第二個問題本來是教師想追問的,可是沒想到學(xué)生自主提問。教師便抓住學(xué)生提問展開討論,從而解決了衢江流域的農(nóng)業(yè)發(fā)展可能會出現(xiàn)的問題以及如何才能走可持續(xù)發(fā)展道路的問題。經(jīng)過思考、探究、討論等過程,學(xué)生則可以自主總結(jié)分析出發(fā)展區(qū)域農(nóng)業(yè)的一般步驟??梢?,課例二中學(xué)生參與課堂的廣度與深度都遠(yuǎn)遠(yuǎn)好于課例一。
2.定性觀察
在表3、表4基礎(chǔ)上,兩個課例中學(xué)生的學(xué)習(xí)狀態(tài)、學(xué)習(xí)方式、學(xué)習(xí)效果都有很大差異。課例一的教師一個人圍繞課本唱“獨角戲”, 師生之間和生生之間的交流比較少,學(xué)生處于被動灌輸狀態(tài),其主體作用不能得到有效發(fā)揮,學(xué)生的課堂參與度低,知識的獲得主要通過被動接受。
課例二的教師能有效地利用鄉(xiāng)土地理,創(chuàng)設(shè)具有一定梯度的小組活動,喚醒學(xué)生的自主意識,給學(xué)生留下獨立思考的時間和空間,讓學(xué)生在小組合作探究活動中習(xí)得知識,在此過程中,學(xué)會分析問題的方法,其課堂時效性高。
三、改善學(xué)生地理課堂有效學(xué)習(xí)行為的建議
轉(zhuǎn)變觀念,服務(wù)學(xué)生。有什么樣的教學(xué)理念,就有什么樣的課堂教學(xué)行為。課例一在整個教學(xué)活動中,教師講解時間占60%,以教師講授為主,學(xué)生基本是被動聽,即使有小組活動,留給學(xué)生活動時間也有限。這樣,會導(dǎo)致學(xué)生參與度低。課例二采取以學(xué)為主的教學(xué)方法,教師講解時間只占13%,而學(xué)生活動時間占54.4%,讓學(xué)生在小組活動中互相促進和交流學(xué)習(xí),當(dāng)然,學(xué)生參與度高,課堂效果好。
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