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法律效力論文范文第1篇

[內(nèi)容提要]

《人民調(diào)解法》和最高院《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》確立的司法確認制度，作為調(diào)解制度和訴訟制度效力的銜接，不僅是司法改革最大的亮點，還賦予了非訴調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力，增強了調(diào)解協(xié)議的公信力。然而轟轟烈烈的大調(diào)解運動要實現(xiàn)創(chuàng)新社會管理的目的,有效幫助訴訟分流,重點要解決兩個問題：一是非訟調(diào)解法制化，二是非訟調(diào)解效力性。第一個問題已然解決，第二個問題在修改后的《民事訴訟法》在第一百九十四條、一百九十五條也做了相應(yīng)的規(guī)定，明確了經(jīng)司法確認有效的調(diào)解協(xié)議與其它司法文書同樣的強制執(zhí)行力，以及調(diào)解協(xié)議確認無效后的救濟方式。但是,從現(xiàn)有相關(guān)法律及司法解釋的安排看,司法確認的法律效力尚未明確。本文擬從司法確認理論觀點、司法實踐及實然機制的建立入手探討司法確認的法律效力問題，以期最大限度地發(fā)揮它作為我國訴訟與非訴訟糾紛解決機制對接的橋梁作用。

引　言

隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，民事糾紛數(shù)量呈倍數(shù)級增長，司法資源的有限性制約了這些糾紛的迅速化解，各種類型的非訴調(diào)解作為替代性糾紛解決方式蓬勃發(fā)展。相繼出臺的《人民調(diào)解法》和最高院《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》確立的司法確認制度，使得人民調(diào)解這朵被西方人譽為"東方之花"的奇葩，以全新的姿態(tài)參與到創(chuàng)新社會管理中。美國學(xué)者科恩曾經(jīng)指出:"中國法律制度最引人注目的一個方面是調(diào)解在解決糾紛中不尋常的重要地位 。"作為調(diào)解制度和訴訟制度效力銜接的司法確認制度不僅是司法改革最大的亮點，它還賦予了非訴調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力，增強了調(diào)解協(xié)議的公信力，它不僅符合糾紛解決機制多元化的潮流和趨勢，更順應(yīng)了構(gòu)建社會主義法治需求。但是,從現(xiàn)有相關(guān)法律及司法解釋的安排看,司法確認的法律效力尚未明確。修改后的《民事訴訟法》在第一百九十四條、一百九十五條中相應(yīng)的規(guī)定，也只是明確了經(jīng)司法確認有效的調(diào)解協(xié)議與其它司法文書同樣的強制執(zhí)行力，以及調(diào)解協(xié)議確認無效后的救濟方式。

一、司法確認法律效力理論觀點集萃

調(diào)解制度是指"在第三方的主持下，以國家的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會公德為依據(jù)，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，消除紛爭的活動" 。主要有法院調(diào)解、行政調(diào)解、人民調(diào)解、仲裁調(diào)解四種類型。要對人民調(diào)解協(xié)議司法確認制度的法律效力進行法理學(xué)分析，就必須首先對該制度的內(nèi)涵作一個科學(xué)的界定，為后續(xù)的研究和制度完善打下基礎(chǔ)。無論是最高人民法院的《銜接意見》、《人民調(diào)解法》還是《若干規(guī)定》，均未對人民調(diào)解協(xié)議司法確認作出明確定義。目前在學(xué)理界和實務(wù)界也均無對此創(chuàng)新制度的權(quán)威定義，筆者認為，"司法確認"應(yīng)是法院對某種事實的承認，結(jié)合字面解釋和實務(wù)界對司法確認的改革實踐，當前我國的人民調(diào)解協(xié)議司法確認制度，指的是人民法院為推進多元化解決糾紛，對當事人雙方達成的人民調(diào)解協(xié)議依照法定程序進行司法審查來確認該協(xié)議是否合法有效，對合法有效的人民調(diào)解協(xié)議內(nèi)容以司法強制力保障其執(zhí)行的司法制度。

（一）第一種理論觀點司法確認的法律效力等同于其強制執(zhí)行力

正是由于人民調(diào)解協(xié)議司法確認制度的內(nèi)涵重點突出了有效的調(diào)解協(xié)議有司法強制執(zhí)行力這個特征，因此司法確認的法律效力在現(xiàn)有研究的眾多論著中，都被簡單地等同于司法確認的強制執(zhí)行力，如唐力在《非訴民事調(diào)解協(xié)議司法確認程序若干問題研究--兼論〈中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)〉第38、39條》中，認為最高人民法院20__ 年的《人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》規(guī)定了可以通過司法確認解決調(diào)解協(xié)議的強制執(zhí)行力問題，就是從根本上肯定了司法確認的法律效力；李秀梅在《我國人民調(diào)解協(xié)議司法確認制度的考察》一文中也提到，"定西創(chuàng)新"使得司法確認的法律效力得以固定，然而無論是"定西創(chuàng)新"還是最高人民法院于20__年出臺的《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱 20__ 年《若干意見》），僅僅是賦予了調(diào)解協(xié)議于司法確認后有了強制執(zhí)行力，簡單來說，就是"訴前司法確認機制"就是將原來沒有法律約束力的一紙調(diào)解"協(xié)議"，經(jīng)過人民法院審查"確認"后，便等同于人民法院的直接判決，有了強制執(zhí)行的法律效力。在目前的制度框架下，執(zhí)行力不只是司法確認法律效力的核心內(nèi)容，甚至可以說是司法確認法律效力的全部內(nèi)容。當前相關(guān)的理論研究和探討非常欠缺，相應(yīng)的制度設(shè)計也比較粗疏。因此，這種觀點忽略了對與人民調(diào)解協(xié)議司法確認法律效力相關(guān)的許多深層次問題，比如司法確認被賦予強制執(zhí)行力的正當性是什么?確認決定書是否具有既判力?既判力的有無對于司法確認制度分別會產(chǎn)生何種影響?

（二）第二種理論觀點司法確認與判決、裁定、調(diào)解書等司法文書具有同等法律效力

第二種觀點針對上述問題，認為法院對調(diào)解協(xié)議內(nèi)容進行確認后，當事人不得就相關(guān)內(nèi)容再行，法院也不得受理相關(guān)內(nèi)容的。對調(diào)解協(xié)議的司法確認就如同法院的生效判決一樣具有拘束力、執(zhí)行力、形成力及確定力。其中，實質(zhì)上的確定力又稱為既判力，即"訴訟是根據(jù)國家審判權(quán)作出的公權(quán)性的法律判斷，是以解決當事人之間的糾紛為目的的，而終局判決正是這種判斷。它不但拘束雙方當事人服從該判斷的內(nèi)容，使之不得重復(fù)提出同一爭執(zhí)，同時作為國家機關(guān)的法院也必須尊重國家自己作出的判決，即使是把同一事項再次作為問題在訴訟中提出時，也應(yīng)以該判斷為基礎(chǔ)衡量當事人之間的關(guān)系。這種確定判決表示的判斷不論對當事人還是法院都有強制性通用力，不得進行違反它的主張或者判斷的效果就是既判力。"法院調(diào)解作為一種調(diào)解類型具有終結(jié)訴訟的效力。然而對于法院調(diào)解有無預(yù)決效力，眾多學(xué)者并未對此作出明確論斷，

第二種觀點也是我國臺灣地區(qū)的主流觀點，認為要考察經(jīng)司法確認的法律效力，就需要認真研究訴訟上和解的效力，根據(jù)臺灣地區(qū)民事訴訟法規(guī)定，和解成立的，與確定判決有同一效力。臺灣地區(qū)的一般學(xué)說認為和解有羈束力、形式確定力、執(zhí)行力。而和解是否具有實質(zhì)確定力，也就是既判力方面，這一觀點認為只要不是以不法或不能事項為內(nèi)容，或者以違背公序良俗事項為目的，或者有無權(quán)等情形時，該和解為無效，當事人可以主張在該范圍內(nèi)和解不生既判力，也就是說，以和解內(nèi)容正當為前提承認既判力。我國臺灣地區(qū)，法官對調(diào)解協(xié)議進行審核時，要進行必要的實體審查，因此經(jīng)核定后的調(diào)解協(xié)議具有一定的既判力也是合理的。

（三）第三種理論觀點司法確認裁定應(yīng)當具有一定的消極意義的既判力

司法確認是通過國家司法權(quán)的行使，對調(diào)解協(xié)議進行司法審查，將只有合同效力的人民調(diào)解協(xié)議"化身"為具有強制執(zhí)行力的司法確認決定書。即法院對調(diào)解協(xié)議內(nèi)容進行確認后，當事人不得就相關(guān)內(nèi)容再行，法院也不得受理相關(guān)內(nèi)容的在法院調(diào)解過程中，程序因強調(diào)合意而遭到弱化，因而當事人的程序保障權(quán)不如審判過程那樣嚴格、規(guī)范，這種弱化必然體現(xiàn)在既判力上，即沒有經(jīng)過嚴格程序過濾而確定的事實和權(quán)利義務(wù)，不具有預(yù)決效力，主要基于以下兩點理由：一是司法確認制度本身化解糾紛的"制度性效力"。司法確認制度設(shè)立的主要目的，是為了方便民眾簡便、快捷、經(jīng)濟和徹底地解決糾紛，同時促進以人民調(diào)解為主體的替代性糾紛解決機制的發(fā)展，使其在糾紛解決方面發(fā)揮更大作用。如果作為司法確認程序最終成果的確認裁定書不具有消極意義上的既判力，那么就意味著當事人在確認程序結(jié)束后，依然可以就同一糾紛再行。換言之，就是調(diào)解協(xié)議經(jīng)過確認程序之后，除了增加了強制執(zhí)行力外，依然與普通民事合同無異；當事人之間的糾紛并未得到徹底解決，依然處于一種不確定狀態(tài)，隨時可能陷入紛爭再起的境地。對當事人而言，造成時間和精力無謂的消耗，最后導(dǎo)致當事人失去利用司法確認程序的興趣和熱情；于法院而言，也是一種司法資源的極大浪費。這顯然與司法確認制度設(shè)立的目的背道而馳。二是司法確認中當事人程序保障的自我責(zé)任。盡管司法確認程序并不具有普通審判程序一樣的程序保障，但依然存在產(chǎn)生當事人自我責(zé)任的基礎(chǔ)，即雙方當事人的合意。既然當事人自愿達成調(diào)解協(xié)議，并共同自愿地選擇將協(xié)議交由法院確認，那么就應(yīng)該承認法院作出的確認裁定書，并自覺接受其對自己的拘束。這是民事領(lǐng)域處分原則的應(yīng)有之義，也是誠實信用原則的必然要求。因此，賦予確認裁定書以消極意義上的既判力，是一種必然選擇。

（四）第四種理論觀點部分司法確認有預(yù)決效力

這個觀點是折衷觀點，賦予了司法確認極大的自愿裁量權(quán)。經(jīng)司法確認的調(diào)解協(xié)議具有執(zhí)行力不存疑義，但其既判力卻是有爭議的。即使承認其有既判力，這種既判力也是相對的，在存在無效和可撤銷事由時，當事人可以向原法院提起宣告調(diào)解無效或者撤銷調(diào)解之訴。法國新民事訴訟法第130條規(guī)定，以筆錄方式對和解協(xié)議的確認不具有既判力。這種筆錄只能具有可以簽發(fā)執(zhí)行根據(jù)的效果。這種形式的確認判決文書具有行政性質(zhì)，不是一種訴訟性質(zhì)的裁判決定，法官只不過對協(xié)議予以見證，而并不賦予其既判力。當事人可以經(jīng)本訴途徑對其提出攻擊，但不能向上訴法院提出上訴，第三人也不能針對其提出取消裁判的異議。在我國法律對法院司法確認決定是否具有既判力沒有明確規(guī)定情況下，我們不能從既判力的概念出發(fā)尋找是否具有既判力的答案，而必須在現(xiàn)實和需求中尋找線索。既判力不是判決裁定與生俱來的，而是通過法律賦予的。是否通過立法賦予司法確認決定以既判力，并不是絕對的，既可以賦予，也可以不賦予，關(guān)鍵看兩點因素：第一，賦予既判力是否有利于公正地解決糾紛；第二，賦予既判力是否有利于有效率地解決糾紛。一個調(diào)解協(xié)議，如果法官并未對其合法性、自愿性進行必要審查，就賦予其既判力，對當事人來講可能并不公正，對案外人或公共利益而言，則存在更大的受損風(fēng)險；如果一個調(diào)解協(xié)議，經(jīng)過法官必要審查（投入足夠的司法資源），確保了其合法性和自愿性，但對調(diào)解協(xié)議的確認決定仍沒有任何既判力，就會使法律秩序處于不確定狀態(tài)，不斷提起的訴訟也會使前期投入的大量司法資源付之東流。而調(diào)解協(xié)議經(jīng)司法確認，其被賦予的效力顯然不具有上述效力。所謂"和解為當事人自主解決糾紛的方式，因而以當事人的合意為核心，法院不過加以斡旋，且就和解的內(nèi)容作形式上的審查而已，并未令當事人就和解是否存在有瑕疵提出充分的攻擊防御方法后作出訴訟上的判斷，故不能承認訴訟上和解有既判力以遮斷當事人瑕疵之主張 "，其原理也適用于調(diào)解協(xié)議的司法確認。立法及司法解釋將更多的注意力放在"強制執(zhí)行力"上，即對于通過非訟程序加以審查并確認的調(diào)解協(xié)議，其法律效力主要表現(xiàn)為執(zhí)行力，其執(zhí)行根據(jù)是司法確認決定書，屬民事訴訟法第212條第2款所規(guī)定的"其他應(yīng)當由法院執(zhí)行的法律文書"。調(diào)解協(xié)議是司法確認決定書的附件，通常是其經(jīng)司法審查能夠予以確認并執(zhí)行的內(nèi)容，不一定是整個調(diào)解協(xié)議或其全部內(nèi)容。

二、司法確認法律效力的司法實踐演變

在我國的司法實踐中，司法確認制度也是隨著調(diào)解協(xié)議的效力變更而逐步建立起來的，主要經(jīng)歷了四個階段。

（一）完全依賴當事人自覺履行階段

1982年《憲法》第111條第二款規(guī)定:"居民委員會、村民委員會設(shè)人民調(diào)解、治安保衛(wèi)、公共衛(wèi)生等委員會，辦理本居住地區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護社會治安，并且向人民政府反映群眾的意見、要求和提出建議。"這為我國人民調(diào)解工作奠定了憲法基礎(chǔ)。1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》規(guī)定人民調(diào)解委員會依照法律規(guī)定，根據(jù)自愿原則進行調(diào)解工作。當事人對達成的協(xié)議應(yīng)當履行;不愿履行或調(diào)解不成的，可以向人民法院。調(diào)解中如有違背法律規(guī)定的，人民法院應(yīng)當予以糾正。從此，人民調(diào)解制度與民事訴訟產(chǎn)生了緊密的聯(lián)系。1991年4月頒行的《中華人民共和國民事訴訟法》第16條對此做了類似的規(guī)定。從上述規(guī)定及當時的司法實踐來看，人民調(diào)解協(xié)議是指發(fā)生民事糾紛的當事人雙方在第三方即人民調(diào)解委員會的主持下，本著平等、自愿的原則，為解決民事糾紛而達成的具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、并由當事人雙方簽字或蓋章的書面協(xié)議。人民調(diào)解協(xié)議的實現(xiàn)，幾乎完全取決于當事人的自覺，調(diào)解協(xié)議的效力沒有得到法律的明確，缺乏法律強制力的保障，調(diào)解協(xié)議的司法確認制度完全處于空白狀態(tài)。

（二）"雙方合意"的民事合同性質(zhì)階段

僅僅依靠當事人自覺履行很難保證人民調(diào)解協(xié)議的實現(xiàn)。面對這一問題，司法實踐中一些地方法院首先突破傳統(tǒng)規(guī)定，認可了人民調(diào)解協(xié)議是具有"雙方合意"的民事合同性質(zhì)的法律效力。例如，北京市豐臺區(qū)人民法院規(guī)定，人民調(diào)解組織的合法調(diào)解協(xié)議將被法院作為證據(jù)采納。20__年7月，上海市高級人民法院明確規(guī)定，人民調(diào)解協(xié)議是平等主體之間權(quán)利義務(wù)的約定，具有合同效力。20__年9月16日，最高人民法院在吸納各地各級法院創(chuàng)新經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，為了公正審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件，出臺了《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》，該司法解釋首次明確:"經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成的、有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并由雙方當事人簽字或者蓋章的調(diào)解協(xié)議，具有民事合同性質(zhì)。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除調(diào)解協(xié)議。"《若干規(guī)定》第一次將人民調(diào)解協(xié)議的效力確定為"雙方合意"的合同性質(zhì)，司法確認制度在這一階段有了最初的原型，這在一定程度上提升了人民調(diào)解委員會調(diào)解民事案件的權(quán)威性和實效性。

（三）部分有"法律約束力"的探索階段

這一階段各地法院和司法行政部門巧妙試驗，將人民調(diào)解協(xié)議與我國《民事訴訟法》中規(guī)定的"督促程序"進行嫁接使用。20__年、20__年，最高人民法院、司法部兩度聯(lián)合了《關(guān)于進一步加強人民調(diào)解工作，切實維護社會穩(wěn)定的意見》，要求"依法適用督促程序"，要求"進一步加強人民調(diào)解與訴訟程序的銜接配合"，"當事人持已經(jīng)生效的人民調(diào)解隴議向人民法院申清支付令的，人民法院應(yīng)當及時審查，符合法定條件的，應(yīng)當及時發(fā)出支付令"。這樣，人民調(diào)解協(xié)議便捷執(zhí)行的途徑漸漸明朗起來其次，人民法院可以將人民調(diào)解主動吸納到民事審判工作中來。經(jīng)各方當事人同意，人民法院可以委托法律規(guī)定的單位或者個人對案件進行調(diào)解，達成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當依法予以確認。至此，一部分人民調(diào)解協(xié)議就自然而然地獲得了司法確認，同民事判決書、調(diào)解書一樣獲得了法律確定力。

（四）人民調(diào)解協(xié)議司法確認的"定西創(chuàng)新"

提到人民調(diào)解司法確認程序，就不能不提到這一制度的探索者--甘肅省定西市中級人民法院。20__年1月，甘肅省定西中級人民法院創(chuàng)立人民調(diào)解協(xié)議訴前司法確認機制，制定了《關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議訴前司法確認機制的實施意見(試行)》。該意見規(guī)定:"人民調(diào)解協(xié)議訴前司法確認機制，是指人民調(diào)解委員會、行政機關(guān)等非訴調(diào)解組織對當事人之間的矛盾糾紛調(diào)解達成協(xié)議后，經(jīng)當事人申請，人民法院審查認為協(xié)議合法有效，出具法律文書確認該調(diào)解協(xié)議，賦予該調(diào)解協(xié)議以強制執(zhí)行效力的制度。確認文書送達后即發(fā)生法律效力，當事人必須履行，不能反悔，不能另行;如果一方拒絕履行，另一方可依據(jù)確認文書依法申請人民法院強制執(zhí)行。"簡單來說，"訴前司法確認機制"就是將原來沒有法律約束力的一紙調(diào)解協(xié)議，經(jīng)過人民法院審查"確認"后，便等同于人民法院的直接判決，有了強制執(zhí)行的法律效力。20__年最高人民法院出臺了《若干意見》，完全吸納了"定西創(chuàng)新"，統(tǒng)一確定了"人民調(diào)解協(xié)議的司法確認"名稱并面向全國實施這項制度，使這項制度有了明確的政策參考，其對促進人民調(diào)解制度在新時期的發(fā)展以及建立健全多元化的矛盾糾紛解決機制具有突破性的指導(dǎo)意義。這一階段人民調(diào)解協(xié)議司法確認制度基本成型了。

（五）人民調(diào)解協(xié)議司法確認制度的立法確立階段

人民調(diào)解事業(yè)的發(fā)展，亟需從國家立法層面予以調(diào)整。20__年1月1日起實施的《中華人民共和國人民調(diào)解法》，它的主要價值就是明確了人民調(diào)解協(xié)議的效力和司法確認制度?！度嗣裾{(diào)解法》第31條規(guī)定:"經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，具有法律約束力，當事人應(yīng)當按照約定履行。"該法第33條中規(guī)定:"經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議后，雙方當事人認為有必要的，可以自協(xié)議生效之日起30日內(nèi)共同向人民法院申清司法確認，人民法院應(yīng)當及時對調(diào)解協(xié)議進行審查，依法確認調(diào)解協(xié)議的效力。人民法院依法確認調(diào)解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申清強制執(zhí)行。"從這條規(guī)定，我們可以概括出司法確認是由法院啟動司法審查快速確認程序，對協(xié)議內(nèi)容進行合法性審查，符合確認條件的，則以人民法院有關(guān)法律文書的形式固定調(diào)解成果，賦予其法律強制力。這是近年來人民調(diào)解工作的一項重要制度創(chuàng)新，是人民調(diào)解的一座里程碑，是運用司法機制對人民調(diào)解給予支持的重要保障性措施。20__年修訂后的《民事訴訟法》將司法確認案件的法律文書形式由確認書調(diào)整為裁定書，該法第一百九十五條規(guī)定："人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定調(diào)解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以通過調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向人民法院提訟"。該法條賦予人民法院作出調(diào)解協(xié)議有效的裁定具有法律執(zhí)行力。至此，人民調(diào)解內(nèi)容第一次進入我國訴訟法典，但是修訂后的《民事訴訟法》仍然沒有明確確認裁定的內(nèi)容是否具有既判力呢？

三、司法確認法律效力的缺陷及完善機制

司法確認的主體為法院，司法確認的具體審查為法院法官，因此，除雙方當事人外，法官之中立裁判者的地位使其對司法確認的評價更具客觀性。理論上，司法確認雖已被稱為融合民事糾紛之法官的精英型化解與社會的大眾型化解的完美媒介，但在司法確認的具體運行過程中，確實還存在立法及實踐層面制約其發(fā)展的諸多問題。

(一)立法缺陷

1．立法數(shù)量明顯不足。目前，人民調(diào)解法第33條和新《民事訴訟法》第194條、第195條是司法確認制度在基本法層面的全部法律淵源；此外，最高人民法院法釋[20__]5號若干規(guī)定作為規(guī)范司法確認具體流程最具體系性的法律淵源，其全部規(guī)范也不過 13條。顯而易見，16個法律條文難以對這一新型銜接機制做出完整規(guī)范。此外，若針對各種訴外調(diào)解協(xié)議進行更具類型的分析，司法確認立法數(shù)量不足的窘境將更加凸顯。司法確認的性質(zhì)、司法確認的審查部門、司法確認決定書是否發(fā)生既判力等諸多問題尚未在立法中得以明確。

2．立法層級亟待提高。目前，司法確認的法律淵源主要包括基本法和司法解釋兩類。但是從法條數(shù)量上分析，司法確認絕大部分內(nèi)容被規(guī)范在了司法解釋層面。雖然，司法解釋作為我國特有法律淵源的正當性不容否認，但是制定司法解釋畢竟不能與傳統(tǒng)"立法"簡單等同；從頒布時間上來看，司法解釋往往后于"立法"；從法律效力上來看，司法解釋不得與法律沖突，司法解釋更強調(diào)在遵照既存法律的基礎(chǔ)上對其進行"闡釋"，而立法則更強調(diào)從無到有式的"造法"。因此，司法確認法律體系主要由司法解釋構(gòu)成將直接導(dǎo)致問題的出現(xiàn)。

3．立法內(nèi)容仍具爭議。自20__年該制度創(chuàng)設(shè)以來，有關(guān)司法確認的理論思辨就未曾停歇。爭辯的焦點在于對于是否賦予訴訟調(diào)解以既判力所據(jù)以判斷的標準是不同的，這涉及既判力理論中非常重要的一個問題，即既判力正當性的根據(jù)是什么?對此，主要有四種觀點。一是民事訴訟制度性效力說。該說認為，既判力是民事訴訟制度為實現(xiàn)其解決糾紛目的所不可或缺的結(jié)構(gòu)性裝置。如果沒有既判力，確定判決的判斷就會隨時被，敗訴的當事人就可以對糾紛反復(fù)地進行爭議，糾紛就永遠不會得到解決;二是程序保障下的自我責(zé)任說。該說認為，當事人一旦在前訴中獲得程序保障，就產(chǎn)生了在前訴中應(yīng)當盡力提出主張及證據(jù)的自我責(zé)任，如果當事人不能把握程序保障的機會，就應(yīng)當自己承擔責(zé)任。三是制度性效力與程序保障自我責(zé)任二元根據(jù)說。四是國家審判權(quán)說。該說主張，終局判決的判斷是根據(jù)國家審判權(quán)作出的，因此，國家審判權(quán)是既判力產(chǎn)生的根據(jù)。而且，即使是在相關(guān)立法出臺之后，對該項制度之立法內(nèi)容的科學(xué)性也有爭議。部分學(xué)者主張該類法律文書具有既判力，"既然對民事糾紛的實體問題已經(jīng)做出了終局解決，并且這種解決獲得國家正式制度上的承認，就不該對此案件由民事訴訟再次解決，這種做法不僅符合既判力的精神，而且也是在民事訴訟制度上對其他解決糾紛方式的尊重和支持"；而亦有部分學(xué)者認為既判力的真正根基在于正當程序保障下的自我歸責(zé)。司法確認作為一種非訟程序僅通過不包括任何實質(zhì)性辯論的審查程序就將訴外調(diào)解協(xié)議轉(zhuǎn)化成為執(zhí)行依據(jù)，顯然并沒有完成足以賦予其結(jié)論以既判力的 "正當程序"，"從程序保障的角度而言，查清事實、分清是非必須經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論才能完成 ，否則就無從談起" 。

(二)實踐缺陷

1．當事人對司法確認的認識仍顯不足。當事人作為司法確認的具體應(yīng)用人，對于司法確認機制的接納和認可才是該項制度得以存活和發(fā)展的根本。然而，在這一方面，基于該項制度運行的時間較短、訴外調(diào)解協(xié)議質(zhì)量往往不高、法律淵源多集中于司法解釋層面等多重原因的綜合影響：當事人對司法確認制度的"認知度"不高、"認可度"亦不足，當事人雙方能夠共同申請司法確認的案件比例較低，任何一方當事人只需不同意對方當事人的司法確認申請就可以使訴外調(diào)解協(xié)議無法獲得確認，這種立法設(shè)置大大降低了司法確認的實踐效果(詳見圖1的調(diào)查問卷) 。

2．人民法院對其在司法確認中角色定位尚欠明晰。人民法院與訴外調(diào)解機構(gòu)在司法確認制度中的職責(zé)不分明：前者負責(zé)調(diào)解協(xié)議的審查和確認，后者負責(zé)民事糾紛的具體調(diào)解。 但是，我國訴外調(diào)解機構(gòu)水平不一以及調(diào)解員素質(zhì)參差不齊，在這樣的背景下，訴外調(diào)解機構(gòu)業(yè)務(wù)指導(dǎo)者的角色容易使法院走向兩個極端。一是法院容易過度干預(yù)訴外調(diào)解。人民法院為保證調(diào)解協(xié)議的正當性而過早干預(yù)訴外調(diào)解機構(gòu)的調(diào)解。另一方面人民法院對于訴外調(diào)解的宏觀指導(dǎo)往往流于表面，審判人員"跟著質(zhì)效評估數(shù)據(jù)’指揮棒’走，不愿花力氣經(jīng)常下基層推進和指導(dǎo)訴調(diào)對接"的現(xiàn)象比較明顯。

3．訴外調(diào)解機構(gòu)的調(diào)解質(zhì)量有待提高。目前，我國民事糾紛的訴外調(diào)解機構(gòu)比較多元，但幾乎所有的訴外調(diào)解機構(gòu)均面臨調(diào)解員素質(zhì)參差不齊、訴外調(diào)解質(zhì)量不高的問題，而訴外調(diào)解協(xié)議的質(zhì)量又將在公正和效率方面對未來的司法確認工作產(chǎn)生直接影響。因此，提高訴外調(diào)解機構(gòu)的調(diào)解質(zhì)量已成為司法確認發(fā)展中的關(guān)鍵所在。

四、司法確認制度的完善路徑

(一)加大司法確認制度的宣傳力度

隨著現(xiàn)代訴訟理念的興起，注重通過當事人的意思自治解決民事糾紛逐漸成為各國共識，從這個角度分析，司法確認的創(chuàng)設(shè)無疑契合了這樣一種國際化視野。我國的司法確認制度在借鑒美國的法院附設(shè)調(diào)解、德國的訴前強制調(diào)解以及日本的調(diào)停制度等合理因素的基礎(chǔ)上，重在發(fā)揮我國訴外調(diào)解在糾紛解決中所特有的和諧性、便捷性優(yōu)勢，用通俗易懂的方式向老百姓宣講綱常道德。新生事物的推廣通常需要一段較長的時間、歷經(jīng)一個漸次展開的過程，司法確認制度也不能例外。"當事人的認可度不高"成為影響司法確認工作的最突出原因。

(二)完善司法確認制度的法律體系

目前，司法確認制度尚屬于一種較為新型的民事訴訟與訴外調(diào)解的對接機制，因此，需要結(jié)合其自身特點逐漸完成司法確認制度法律體系的構(gòu)建。與其他民事訴訟與訴外調(diào)解的對接機制相比，司法確認職權(quán)化特色突出，不能適用調(diào)解和再審。此外，司法確認的特點還包括：(1)對象的有限性；(2)啟動的合意性；(3)審查的非訟性；(4)終結(jié)的二元性。司法確認制度的上述特點均要求對其完成更為體系化的法律規(guī)制。結(jié)合前文所述司法確認制度現(xiàn)有立法層級較低、數(shù)量不足、內(nèi)容之科學(xué)性尚存爭議的弊端。未來在完善司法確認法律體系方面的主要工作包括以下幾個方面。第一，提升司法確認的立法等次；第二，增加人民調(diào)解協(xié)議之外其他訴外調(diào)解協(xié)議進行司法確認的相關(guān)立法；第三，解答司法確認制度的疑難問題。

(三)調(diào)整人民法院的內(nèi)部工作機制

人民法院需嚴格按照最高人民法院法釋[20__]5號(若干規(guī)定)開展司法確認工作，充分發(fā)揮司法確認快速立案、即時結(jié)案、程序簡單、操作便捷的制度優(yōu)勢，以盡快理順有效平衡效率價值和公正價值、無縫對接民事訴訟與訴外調(diào)解的司法確認工作機制。人民法院各職能部門需進一步調(diào)整其工作機制，在堅持權(quán)責(zé)明晰、互相配合的基礎(chǔ)上促使司法確認制度良性發(fā)展。

法律效力論文范文第2篇

法理學(xué)中對法律行為效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我們法理學(xué)界對法律行為效力問題的漠視？這一問題的癥結(jié)在于民法帝國主義的影響與我國法理學(xué)界的封閉性、研究的滯后性。

本文希望能在現(xiàn)有的法理學(xué)視野范圍內(nèi)為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎(chǔ)，而法律的效力正是這一理論基礎(chǔ)。

一、問題的提出

筆者對國內(nèi)現(xiàn)在流行的法理學(xué)教材和專著[2]進行了細致的考察，發(fā)現(xiàn)這些教材或?qū)Ｖ谘芯糠尚袨榉矫嬉粗蛔植惶?，要么研究的非常少。法律行為制度是一個相當豐富的法律領(lǐng)域，為什么國內(nèi)這些專家學(xué)者對于此問題會有這樣的態(tài)度，是由于國內(nèi)學(xué)者的學(xué)識水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學(xué)教材或?qū)Ｖ际菄鴥?nèi)公認的最有權(quán)威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因為法律行為制度本身的屬性與法理學(xué)的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學(xué)與法律行為制度為什么會相互排斥呢？對于以上一連串的疑問，我們試圖想通過某一個切入點來發(fā)掘這些問題背后所隱藏的真理。那么，這個切入點是什么呢？耶林說過，沒有法律效力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問題[4].那么，我們來試著從法律行為的效力問題入手來揭示法律行為的效力與法理學(xué)的關(guān)系，進而指出法律行為效力研究當中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對法理學(xué)上法律行為制度的研究，有所幫助。

二、研究法律行為的效力的意義

從法理學(xué)的角度來講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實踐意義

（一）理論意義

1、研究法律行為的效力是由其在民法當中的核心地位所決定的。法理學(xué)作為法律科學(xué)的一般理論，它的研究對象必須對部門法學(xué)的制度建立，理念貫徹提供理論指導(dǎo)。民法作為市場經(jīng)濟的法，其與人們?nèi)粘Ｉ铌P(guān)聯(lián)程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學(xué)應(yīng)當對它的存在有所反應(yīng)，并且也必須對它進行研究。

2、對于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會談到，我國目前的立法多關(guān)注的是法律的應(yīng)然效力，而對于法律的實然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國立法過程當中許多法律理念的流失。比如，我國行政立法當中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時沒有對法律的實然效力作深入研究，即使個別立法者依靠自己良好的法律素質(zhì)，也考慮到了法律的實然效力，可是卻沒有法律實然效力的反饋途徑，沒有從制度上解決法的效力的反饋問題。而沒有從制度上構(gòu)建好這一反饋途徑，恰恰是因為我們對法律行為效力研究的不深入。

3、法律行為作為法律事實的一種，其對法律關(guān)系理論的重要性是勿庸置疑的。對法律行為進行深入，細致乃至詳盡的分析和研究，必然會促進法律關(guān)系理論的發(fā)展。進而從結(jié)構(gòu)上豐富法律關(guān)系理論體系，從內(nèi)容上充實法律關(guān)系理論。

（二）現(xiàn)實意義

1、對于當前制定當中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門的關(guān)系，有著重大的現(xiàn)實意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現(xiàn)，對法律行為效力進行深入研究，勢必對民事法律行為帶來豐富的指導(dǎo)思想。從更深層次促進民法典的完善和發(fā)展。

2、有利于貫徹法律的諸多價值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對于當前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無疑對于提高立法者的素質(zhì)，提高立法的質(zhì)量，增強司法者的法律意識有著巨大的促進作用。立法者，司法人員如果對法律行為的效力理論有充分的知識，那么無疑對于法律理念的貫徹和推行具有無可替代的作用。從而為建設(shè)法治社會，構(gòu)建和諧的人文、法律環(huán)境作出更大的貢獻。

三、我國目前法律行為效力研究的尷尬境地

正如筆者在文章一開頭所講的，目前國內(nèi)法理學(xué)的研究，對于法律行為的效力來說是相當?shù)谋∪醯摹？梢院敛豢蜌獾恼f，在中國的法理學(xué)家當中，還沒有一個人對法律行為效力的研究能做到，可以從部門法理論當中將法律行為效力理論提煉出來，就是說，還沒有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對于法理學(xué)者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認為，應(yīng)從兩方面來分析：

（一）法律行為的法理學(xué)定義要求其具有法理學(xué)的氣質(zhì)

有法理學(xué)者將法律行為定義為：“指能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為，即根據(jù)當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動[5]”。有的法理學(xué)者認為：“法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語[6]”。有的法理學(xué)者認為：“法律行為就是法律所調(diào)整的、具有法律意義的行為[7]”。也有學(xué)者認為：“法律行為乃基于意思表示，而發(fā)生法律上效力之行為也[8]”。也有學(xué)者認為：“具有合法權(quán)能的人所做的、能夠產(chǎn)生特定法律后果的或產(chǎn)生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。從以上這么多的定義當中我們很容易發(fā)現(xiàn)，正如李龍教授指出的一樣“我國的法學(xué)家尤其是法理學(xué)家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發(fā)生法律效力的人們的意志行為或由法律所調(diào)整、能發(fā)生法律效力的行為[10]”。

很顯然，法理學(xué)上的法律行為的定義，表明法理學(xué)家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學(xué)的研究視野當中?？墒?，我們回過頭來看看，所謂的法律行為的通說定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點。法律行為的通說定義根本沒有說明任何問題，這種定義根本解決不了任何的實際和理論問題，也沒有提供出法理學(xué)可資利用的手段來指導(dǎo)具體部門法，而且該定義看起來除了同義反復(fù)之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學(xué)的研究當中，而且煞有介事的說法律行為制度是法理學(xué)當中重要的領(lǐng)域。那么法理學(xué)家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學(xué)的研究當中來呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國主義[11]的影響。由于民法帝國主義的影響，使得莫多的法理學(xué)家把羅馬法視為人類有史以來最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關(guān)的理論經(jīng)過了數(shù)千年，經(jīng)過幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個法律人從內(nèi)心來講，都自然不自然的生發(fā)出對它那種天然般的純真崇拜，因此對民法及其理論深信不疑。對民法的具體制度也由于對民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來的眾多法學(xué)者推重備至。它所代表和維護的人文主義精神，對人的終極關(guān)懷，對人性的最大范圍的張揚，至今在法學(xué)者心中還不住的激起對真善美的熱切追求。那么，就難免我們現(xiàn)在的，不僅法理學(xué)者，還有民法學(xué)者，甚至行政法學(xué)者會對法律行為制度產(chǎn)生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會認為法律本身就不完滿了。

（二）法律行為的內(nèi)涵卻要求法律行為的民法品質(zhì)

就像前邊所提到的，有的法理學(xué)者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術(shù)的意圖，是顯而易見的。那么，除了上文提到的民法帝國主義的影響以外，這些法理學(xué)者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術(shù)來描述、定義法理學(xué)意義上的法律行為制度呢？因為法律行為制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示對于法律行為制度來講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因為，首先從民法和法理學(xué)產(chǎn)生的先后時間上來說，我們認為，先有民法而后才有獨立意義上的法理學(xué)，因為法理學(xué)是關(guān)于法律的一般規(guī)范，法理學(xué)的研究以部門法的研究為基礎(chǔ)，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學(xué)構(gòu)造。那么，意思表示就肯定會殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發(fā)出民法的品質(zhì)。

綜合以上兩部分，我們認為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開的。這種尷尬是由于：一邊法理學(xué)家提不出具有基礎(chǔ)性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學(xué)研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學(xué)研究的當然領(lǐng)域；另一方面，法理學(xué)家若真要研究法律行為制度及其相關(guān)的法律效力等問題，就不可避免的繞不過對民事法律行為的研究。換句話說，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學(xué)上的法律行為制度，在方法論及內(nèi)容上又不得不以民事法律行為為藍版。這種互相矛盾的狀況，直接導(dǎo)致了目前我國法律行為效力研究的尷尬境地。

四、探求法律行為效力的研究進路

固然，我國法律行為效力研究進入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應(yīng)該停止對法律行為效力的研究。只不過我們應(yīng)該轉(zhuǎn)換思維，從不同的角度來探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實面目。我們認為，應(yīng)該至少從兩個方面來進行我們的研究和思考。

（一）著重探討法律行為的效力來源。

關(guān)于法律行為的效力來源問題，本文不想展開對法律行為效力來源的具體的多層次的研究，而是想說明法律行為效力來源的理論。目的僅僅是給大家提供一個研究的方向，至于方向下有關(guān)的具體問題，每個人都可以有自己的觀點，有自己的結(jié)論。也就是說對于法律行為效力的研究是開放性的，沒有最終結(jié)論的。筆者只是想讓大家明白，對于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領(lǐng)域。效力來源只是個研究方向。

目前我國法律學(xué)者還沒有對法律行為的效力來源問題作出來實質(zhì)性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來源，已經(jīng)有學(xué)者在探討了[12].只有越來越多的學(xué)者參與到這個問題的討論當中來，法律行為的效力來源問題才能得到更深層次的探討。

（二）著重分析法律行為效力的種類

我們通常理解的法律行為效力的種類是指無效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態(tài)來分析，而且這種分類明顯的帶有民法學(xué)的氣質(zhì)。當然，在法理學(xué)中對于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒有其他的什么標準來對法律行為的效力作出新的分類？筆者對西方法理理論考察后發(fā)現(xiàn)，對于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應(yīng)然效力”“實然效力”“道德效力”[13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對于我們的研究來講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結(jié)果是否與我國的政治意識形態(tài)沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應(yīng)然效力、實然效力、道德效力。而且這種研究有部分學(xué)者已經(jīng)走出了第一步[14].

綜上所述，我們認為，對于法律行為效力的研究應(yīng)當從效力來源和效力種類來進行。而且唯有這樣才能進一步推動對法律行為效力更深層次價值的揭示，才能發(fā)展、完善法理學(xué)意義上的法律行為制度。

五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）

對于我們法律人而言，根據(jù)一般的法理素養(yǎng)會認為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因為，法律行為是法律的一個下位概念，也就是說法律包括了法律行為制度的所有內(nèi)容。說法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點的人往往還不在少數(shù)。但“真理往往掌握在少數(shù)人手里”而且人類的文明、歷史發(fā)展一再地證明的確如此。筆者認為法律行為的效力其實就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的調(diào)整對象的客觀要求

法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范體系[15].那么很顯然，人們的行為是法律的調(diào)整對象。根據(jù)法的定義，并結(jié)合概念和語言使用的習(xí)慣來看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規(guī)范，也可以被理解為法律規(guī)范組成的體系[16].也就是說，法和法律規(guī)范是相同的事物，具有相同的性質(zhì)和特征[17].由此，我們說法律規(guī)范的效力也可以稱為“法律的效力”[18].

法律的效力其實質(zhì)就是指法律對人們行為的拘束力，不論這種拘束力來自哪里。而在實際的法學(xué)研究中，我們往往研究這種拘束力的來源問題，以至于出現(xiàn)了很多種關(guān)于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認為法律的效力來自于“基礎(chǔ)規(guī)范”，然而這種基礎(chǔ)規(guī)范的效力又來自哪里？凱爾森認為基礎(chǔ)規(guī)范是不證自明的具有效力，它的效力來自它本身。顯然，他的這種學(xué)說有欠說服力。它最終導(dǎo)致了把效力來源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認為法律效力來源于承認規(guī)則。自然法學(xué)派認為法律的效力來源于自然、理性、上帝等等。我們在這里無意于探討法律的效力來源問題，正如德國著名學(xué)者霍恩指出的，“有關(guān)法律效力的理論主要是關(guān)于人們遵守法律的理由”[19].我們的目的在于說明法律的效力僅僅是對人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內(nèi)的存在。換句話說就是，人們的行為在法律上有意義的描述。回過頭來，法理學(xué)界對法律行為的通說是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問題與法律行為問題是同一個問題，只不過是同一個問題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認或認知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來表述法律行為。從本質(zhì)上來說，兩者沒有什么區(qū)別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究內(nèi)容和范圍有所不同，但兩者都可以統(tǒng)一于人們的行為，統(tǒng)一于效力問題。

（二）是法律行為效力研究現(xiàn)狀的客觀需要

前文已經(jīng)提到了，我國法理學(xué)界對于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現(xiàn)，是由民法情感和民法帝國主義的交叉作用產(chǎn)生的。但是，其間還有一個更為深層次的原因就是，法理學(xué)界還沒有找到法律行為制度的一般理論，還沒有找到溝通法理學(xué)與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過對法理學(xué)研究范圍和研究基點的分析，我們認為，法律的效力領(lǐng)域就是連通法理學(xué)與法律行為效力的橋梁。當然，效力領(lǐng)域并非唯一的橋梁，只不過是，我們認為在當下研究法律行為效力問題的一個出路而已。

六、結(jié)語

我們認為，要想在法理學(xué)視野范圍內(nèi)研究法律行為制度的相關(guān)問題，就必須總結(jié)出能夠指導(dǎo)具體法律部門法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學(xué)上的法律行為制度根本不能指導(dǎo)部門法，那么它就失去了存在的價值。換句話來說，就是法律行為制度不應(yīng)當納入到法理學(xué)的研究范圍當中。但是，法律行為制度研究領(lǐng)域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對于法律行為效力問題的研究，因為法理學(xué)雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態(tài)，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎(chǔ)。即使國內(nèi)學(xué)者沒有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國外有相當一部分成果是可以拿來用的。特別是在改革開放的今天，我們就更應(yīng)該以開放的姿態(tài)來研究法理學(xué)。

具體到本文的論題，我們認為應(yīng)注意以下幾個方面：

（一）盡快建立我國本土的完整意義上的法理學(xué)，也就是說建立我國的法理學(xué)科學(xué)，這種法理學(xué)應(yīng)當包括了一切法律領(lǐng)域的所有一般理論問題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國主義的影響，特別是在當下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀最科學(xué)的民法典”當中去，就更應(yīng)該提防民法帝國主義的負面影響。我們一定要謹慎對待部門法的研究超越法理學(xué)研究的狀況，否則，我們的法理學(xué)就會有被部門法研究侵蝕、包容的危險。所以，當下，特別要排除民法帝國主義在法理學(xué)領(lǐng)域當中造成的不適當影響。

（二）僅僅就法律行為的效力問題，我們認為，要想在法理學(xué)范圍內(nèi)研究此問題，可以通過把法律行為的效力等同于法律的效力來實現(xiàn)。也就是說要用法律的效力領(lǐng)域內(nèi)的豐富的法律思想，來指導(dǎo)具體部門法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來研究法律行為的效力，仍然會存在很多問題，但是，最起碼，它是一種當下法理學(xué)研究此問題的一種思路。一種思路無所謂好壞，關(guān)鍵是看我們能否用這樣的思路來解決理論和實踐當中的問題。

「注釋

[2]這些教材或?qū)Ｖǎ簭埼娘@主編：《法理學(xué)》高等教育出版社和北京大學(xué)出版社2003年版孫國華主編：《法理學(xué)》人民大學(xué)出版社2004年第二版張文顯主編：《法理學(xué)》法律出版社1997年版沈宗靈主編：《法理學(xué)》北京大學(xué)出版社2002年版周永坤著：《法理學(xué)》法律出版社1999年版

[3]博登海默《法理學(xué)－法哲學(xué)及其方法》1987年版華夏出版社105頁

[4]張文顯《二十世紀西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版法律出版社365頁

[5]《中國大百科全書？法學(xué)》，中國大百科全書出版社，1984年版，第102頁

[6]張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第130頁

[7]卓澤淵主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1998年版，第128頁

[8]袁坤祥編著：《法學(xué)緒論》，三民書局，1980年版，第164頁

[9]《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988年版，第493頁

[10]李龍主編：《法理學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1996年版，第280－281頁

[11]此處的民法帝國主義僅僅就民法的理論和具體制度設(shè)計、技術(shù)對其他法律制度的影響而論。與徐國棟教授的觀點不完全相同。

[12]李永軍教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239頁。李軍博士《法律行為的效力依據(jù)》載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年27卷第1期。

[13]參見魏德士著《法理學(xué)》法律出版社2005年版第148——150頁

[14]張文顯著《二十世紀西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版法律出版社第365――376頁

[15]張文顯主編《法理學(xué)》高等教育出版社第二版第58頁

[16]劉作翔主編《法理學(xué)》社會科學(xué)文獻出版社2005年版第69頁

[17]同上書

第69頁

法律效力論文范文第3篇

1.1高校獨立學(xué)院對學(xué)生法律教育重視程度不夠

我國高等教育正處在大發(fā)展時期，高校培養(yǎng)的應(yīng)是德智體全面發(fā)展的人才，“德”與“能”缺任何一個都是不完整的。然而，受市場經(jīng)濟的影響，高等教育價值觀出現(xiàn)了嚴重的功利化傾向，高等教育幾乎就等同于就業(yè)教育，圍繞著市場這根指揮棒團團轉(zhuǎn)。高等教育價值觀是大學(xué)理念的核心，自覺或不自覺地影響大學(xué)的理念和實踐，反映到具體的教育實踐上就是重智育輕德育，就業(yè)率高低成了衡量教育質(zhì)量高低的標準，素質(zhì)教育和德育形同虛設(shè)。由于高校獨立學(xué)院對法律教育認識不足，往往把法律教育和德育混淆，甚至認為德育教育就包含了法律教育，致使法律教育得不到其獨立的地位，法律教育的作用也沒有得到很好地發(fā)揮。兩課教育雖被定為必修課，但實際上被虛化現(xiàn)象嚴重，而且高校法律教育往往依附于思想品德教育。因此，高校獨立學(xué)院的法律教育一直沒有受到足夠的重視。

1.2高校獨立學(xué)院法律教育的內(nèi)容過于簡略

高校大學(xué)生法律教育以及高校獨立學(xué)院的法律教育，主要是通過“思想品德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”這門課程來承擔的，從嚴格意義上來講，它不屬于法律課程，而是屬于“兩課”（理論課程和思想品德課），法律教學(xué)內(nèi)容大大壓縮，法律教育的所有章節(jié)基本上被壓縮和歸入兩個專章，雖然此部分的內(nèi)容在“兩課”的其他章節(jié)也略有涉及，但總篇幅約為80頁，而且僅僅在大學(xué)生第一學(xué)年的第一學(xué)期開設(shè)，這在一定程度上限制了學(xué)生法律意識的培養(yǎng)。高校獨立學(xué)院很多教師雖然一直強調(diào)該課程的目的不在于學(xué)生掌握多少法律知識，而在于培養(yǎng)學(xué)生的法律意識，但是卻不知道法律意識的培養(yǎng)對于法學(xué)專業(yè)以外的學(xué)生而言，很大程度上依賴于法律知識的積累。只有大學(xué)生通過系統(tǒng)的法律知識學(xué)習(xí)，并對所學(xué)的法律知識進行消化吸收，內(nèi)化為自身法律意識，進而才能外化為運用法律的能力，才能夠依法行為。1.3高校獨立學(xué)院法律教育的教學(xué)過程單一落后在法律教學(xué)過程中，主要以課堂教學(xué)模式為主，仍偏重于理論知識的灌輸，學(xué)生處于被動的地位，學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性和積極性不能被調(diào)動起來。從教學(xué)方法上看，當下高校獨立學(xué)院法律教育形式很難擺脫傳統(tǒng)的以講授為主的模式，課堂上對學(xué)生進行填鴨式的理論灌輸，使學(xué)生感到枯燥，并且產(chǎn)生倦怠心理，對所學(xué)知識不感興趣，而且當在現(xiàn)實生活中遇到具體法律問題、法律事件時仍然不知如何應(yīng)對?？梢哉f，高校獨立學(xué)院的法律教育教學(xué)方法已經(jīng)落后，不僅嚴重影響了對學(xué)生的法律教育效果，而且對學(xué)生法律意識的提升也是極為不利的。

1.4高校獨立學(xué)院法律教育的教學(xué)模式簡單雷同

目前高校中的法律教育模式大多忽視了不同學(xué)科、不同專業(yè)的學(xué)生，對法律基本知識的需求。學(xué)科與專業(yè)不同的學(xué)生，都接受了同樣的法律教育內(nèi)容，在備課過程中教師沒有注意到學(xué)生專業(yè)的差別，以至于法律教學(xué)模式步伐一致。作為一門公共基礎(chǔ)課，在考核機制上，高校獨立學(xué)院在期末考試中大多采用統(tǒng)一的試卷，沒有專業(yè)與院系的區(qū)分。在此教育模式下，學(xué)生在整個法律教育過程中學(xué)到的知識只是基本的法律常識，在自己的專業(yè)領(lǐng)域卻沒有相應(yīng)的法律認知和法律運用能力，每個學(xué)生畢業(yè)后都要步入社會，進入到自己的工作領(lǐng)域，由于相關(guān)領(lǐng)域?qū)I(yè)法律知識的欠缺，導(dǎo)致遇到具體法律問題時仍然是手足無措，不知該如何應(yīng)對。

1.5高校獨立學(xué)院的法律文化氛圍與功能缺失

校園法律文化在學(xué)生素質(zhì)教育中的起著舉足輕重的作用，廣大教育工作者也越來越認識到校園文化的育人功能。高校獨立學(xué)院也非常注重校園文化在學(xué)生素質(zhì)教育中的作用，但是在充分發(fā)揮校園文化在人文素質(zhì)教育和科學(xué)素質(zhì)教育功能的同時，卻忽略了校園文化對大學(xué)生法律素質(zhì)培養(yǎng)的功能。高校獨立學(xué)院專門法律法規(guī)方面的社團幾乎沒有，專門法律法規(guī)方面的活動少之又少，即使有，力度也很小，幾乎引不起學(xué)生的關(guān)注。學(xué)生處、保衛(wèi)處等管理部門對學(xué)生法律方面的訓(xùn)導(dǎo)少之又少。所以，高校獨立學(xué)院校園法律文化氛圍嚴重缺失，沒有給學(xué)生營造一個良好的法律教育的環(huán)境。

2高校獨立學(xué)院加強法律教育的重要意義

2.1加強法律教育能夠促進法治社會建設(shè)的進程

在當前社會轉(zhuǎn)型期，社會法制化已經(jīng)成為時代的潮流，法律比以往任何時候都顯得普遍和重要，人們是否具有良好的法律素質(zhì)將影響到整個社會機制的運轉(zhuǎn)。法律教育作為實現(xiàn)依法治國的重要途徑，成為現(xiàn)代學(xué)校教育不可或缺的有機組成部分。加強和提升高校獨立學(xué)院的法律教育，能夠造就合格的法治人才，培養(yǎng)大批的守法公民，也能夠為社會輸送具備良好法律素質(zhì)的合格建設(shè)人才，對于法治國家的建立也具有不可替代的作用。

2.2加強法律教育能夠強化思想道德教育

作為社會秩序的調(diào)整者，道德和法律既有相同之處又存在差別，道德強調(diào)自律，法律強調(diào)他律，但兩者的目的是一致的，都是為了培養(yǎng)社會建設(shè)合格人才。法律教育一個重要特征就是使人們在被動接受法律法規(guī)的基礎(chǔ)上通過外在行為的約束，最終轉(zhuǎn)化為內(nèi)在思想需求，把遵循社會的基本要求當成是理所當然的行為。學(xué)生思想道德水平的提高是個循序漸進的過程，道德教育強調(diào)誠信、正義、和善、公平、秩序等，為法律教育提供價值取向，有利于確立文明的、理性的法治理念，通過道德價值準則來實現(xiàn)法律的公平價值，將外在的法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為道德義務(wù)，只有在提高學(xué)生法律素質(zhì)基礎(chǔ)上才能對學(xué)生的德育目標提出更高的要求，德育工作才能更有效地開展。由此可見，法律教育是思想道德教育的有力保障和重要補充。

2.3加強法律教育有助于預(yù)防學(xué)生的犯罪行為

高校獨立學(xué)院辦學(xué)時間較短，師資等相對比較薄弱，加之獨立學(xué)院的學(xué)生大多是各級高中畢業(yè)生中文化素質(zhì)相對較差的一批學(xué)生，由于文化素質(zhì)不高，接受法律教育相對比較慢，悟性比較差，而且由于部分學(xué)生思想素質(zhì)低，自由散漫，由于過分的放縱，導(dǎo)致品德行為失常，甚至出現(xiàn)違法行為。所以，高校獨立學(xué)院加強對學(xué)生的法律教育，使青年學(xué)生健康成長，可以預(yù)防犯罪的發(fā)生。

2.4加強法律教育能夠幫助青年學(xué)生樹立正確的人生觀和價值觀

在市場經(jīng)濟體制下，每一個主體為實現(xiàn)自身利益最大化而采取各種方式進行競爭，以至于拜金主義和極端個人主義等各種消極丑惡現(xiàn)象在社會上不斷蔓延，而且在部分青年學(xué)生的也不斷滋長。高校獨立學(xué)院要及時消除這種現(xiàn)象對青年學(xué)生的影響，加強對學(xué)生人生觀、價值觀的教育；而法律本身對人們的行為具有指引、評價、預(yù)測、強制和教育的功能，法律能夠以其規(guī)范告訴人們應(yīng)該做什么，不應(yīng)該做什么和可以做什么。因此，高校獨立學(xué)院加強法律教育對學(xué)生能夠起到導(dǎo)向性作用，幫助青年學(xué)生樹立正確的人生觀和價值觀。

3改善高校獨立學(xué)院法律教育現(xiàn)狀的途徑和措施

3.1高校獨立學(xué)院要轉(zhuǎn)變教育觀念，提高對學(xué)生法律教育的重視程度

黨的十指出，要“樹立社會主義法治理念，增強全社會學(xué)法、遵法、守法意識”。當代大學(xué)生作為國家的棟梁，擁有較高的法律意識，已經(jīng)成為其立足社會的必備條件。筆者對所工作的獨立學(xué)院開展了關(guān)于大學(xué)生法律意識現(xiàn)狀的問卷調(diào)查。結(jié)果發(fā)現(xiàn)：他們對于“如果你的利益受到不法侵害，你會怎樣做？”回答“通過私了自行解決”占到55.1%，“求助法律通過訴訟解決”占到38.4%“，不太清楚”占到6.5%。對“如果你遇到訴訟，對公正裁決”表示有信心的占到32.5%，表示信心不足的占到58.3%，有9.2%表示完全沒有信心。這些數(shù)據(jù)都表明大學(xué)生法律知識缺乏，法律意識淡薄，而且對法律持不信任的態(tài)度。面對這樣的現(xiàn)狀，高校獨立學(xué)院一定要轉(zhuǎn)變教育觀念，提高對學(xué)生法律教育的重視程度，改變以往重專業(yè)教育，輕素質(zhì)教育的觀念，將法律教育放到與德育、專業(yè)教育同等重要的位置，要加大法律教育的各項投入，著眼于學(xué)生法律意識的喚醒，培養(yǎng)他們主動學(xué)法，守法，用法，形成明確的法律意識。

3.2高校獨立學(xué)院要改變單向灌輸教育教學(xué)模式，逐步向多元化互動教學(xué)模式轉(zhuǎn)變

目前高校的法律教育模式主要以課堂教學(xué)為主，在教學(xué)中教師與學(xué)生沒有互動，只有傳授與接受的單向灌輸，這必然導(dǎo)致學(xué)生缺乏學(xué)習(xí)的主動性。因此，高校獨立學(xué)院法律教育要向多元式互動轉(zhuǎn)變，強調(diào)學(xué)生在課堂教學(xué)中的重要地位，教與學(xué)雖然由不同的主體承擔，但兩類活動在時間上具有共時性，并產(chǎn)生交互作用，要讓學(xué)生成為教學(xué)活動的積極參與者，不斷激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識的主觀能動性、自覺性和積極性。此外，獨立學(xué)院在教學(xué)內(nèi)容上，要拓寬教學(xué)資源，將法律理論和現(xiàn)實世界緊密結(jié)合，抓住“特別”時期的一些“特別”事件，以“現(xiàn)場方式”對學(xué)生進行法律教育。在教學(xué)過程中，課堂組織形式要不斷創(chuàng)新，抓住實例教學(xué)的機會，引發(fā)學(xué)生對法律學(xué)習(xí)的興趣，這樣才能增強法律教育對大學(xué)生的實效性。

3.3高校獨立學(xué)院要優(yōu)化法律教育的師資隊伍

高校教師作為新教育觀念的倡導(dǎo)者、踐行者，應(yīng)該樹立法律教育的新思維。首先，在教育過程中法律教師要喚醒大學(xué)生的法律主體意識，特別是要促進其法律主體性的發(fā)揮。授課教師要能夠充分調(diào)動學(xué)生的積極性和主動性，提高法律教育的成效。其次，法律教育教學(xué)過程，不能僅僅停留在法律常識的普及上，還要提高學(xué)生的法律思維和領(lǐng)會能力。法律教育教師在具體教學(xué)過程中，除了強化法律理論知識的傳授，更應(yīng)給學(xué)生創(chuàng)造更多實踐機會，選取具有可操作性的實體案例，通過讓學(xué)生自己對案例進行分析及教師的指導(dǎo)、講解，使學(xué)生掌握基本法律制度。再次，現(xiàn)代教育價值觀要求教育應(yīng)該以“育人”為基點，教育的核心問題是圍繞“培養(yǎng)什么人”的問題。因此，高校獨立學(xué)院在教育教學(xué)過程中必須注重法律教育的個體，才能更好地完成高校法律教育的社會服務(wù)功能。

3.4高校獨立學(xué)院要營造良好的校園法律文化氛圍

法律效力論文范文第4篇

在企業(yè)法制建設(shè)不斷完善的今天，仍然有許多人認為企業(yè)法律顧問就是“打官司”。其實這是對企業(yè)法律顧問工作片面的理解，正如有些企業(yè)那樣，聘請法律顧問只是為了“打官司”，并沒有很好地發(fā)揮法律顧問在非訴訟領(lǐng)域控制法律風(fēng)險的作用。我認為，除了必要的訴訟業(yè)務(wù)外，作為企業(yè)法律顧問應(yīng)以企業(yè)的非訴訟業(yè)務(wù)為工作中心，以控制企業(yè)潛在的法律風(fēng)險成本為工作重點。

天津長蘆漢沽鹽場有限責(zé)任公司是北方重要鹽業(yè)基地，以鹽、鹵水化工、精細化工、進出口貿(mào)易等多元化經(jīng)營生產(chǎn)，公司經(jīng)營范圍的擴大，合資、合作項目的開展，給公司帶來機遇的同時，也使公司面臨嚴峻的挑戰(zhàn)。公司雖然在市場中有了更多、更充分的經(jīng)營自，隨之而來的是要承擔更多的責(zé)任和風(fēng)險，法律風(fēng)險就是其中的一種。從某種意義上說，企業(yè)法律顧問就是企業(yè)運行的“安全員”，他追求的是如何規(guī)避、減少經(jīng)營活動中的法律風(fēng)險，這就要求法律顧問提前介入，事前防范，才能充分體現(xiàn)其管理職能，使企業(yè)在法律和政策準許的范圍內(nèi)獲得最大的效益和最快的發(fā)展。

一、企業(yè)法律顧問的執(zhí)業(yè)原則、工作方針

企業(yè)法律顧問是指依法取得企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格，由企業(yè)聘任，專門從事企業(yè)法律事務(wù)工作的企業(yè)內(nèi)部專業(yè)人員。

企業(yè)法律顧問的工作原則：一是依法執(zhí)業(yè)原則；二是為本企業(yè)服務(wù)原則；三是以管理為主原則。依法執(zhí)業(yè)是對企業(yè)法律顧問履行職責(zé)最基本的要求，為本企業(yè)服務(wù)是企業(yè)法律顧問的立身之本，是其一切工作的出發(fā)點。以管理為主原則則是從企業(yè)法律顧問工作性質(zhì)決定的。具體分為兩類：一類是直接管理，包括承擔有關(guān)企業(yè)管理職責(zé)和直接承辦有關(guān)法律事務(wù)；另一類是間接的服務(wù)性工作，即通過建議、咨詢、宣傳等為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和有關(guān)管理部門提供法律服務(wù)。第一類工作應(yīng)當是企業(yè)法律顧問的工作重點。但由于企業(yè)法律顧問稱謂中有“顧問”二字，容易使人誤認為企業(yè)法律顧問只是一個咨詢、服務(wù)的角色，忽視了其管理職能。在企業(yè)實現(xiàn)依法經(jīng)營的管理鏈條中，企業(yè)法律顧問所承擔的直接管理工作是其中不可缺少的重要環(huán)節(jié)，除了對企業(yè)法律事務(wù)所承擔的直接管理職責(zé)外，企業(yè)法律顧問提出的意見、參與研究、進行審核等工作實質(zhì)上已進入管理環(huán)節(jié)，是某些事項必須的、不應(yīng)跨越的程序。

要實現(xiàn)以管理為主，就必須在工作中堅持以事前防范、事中控制為主、事后補救為輔的工作方針。企業(yè)法律事務(wù)工作基本上分為“事前防范性”、“事中控制型”和“事后補救型”三類?！笆虑胺婪缎汀睆暮暧^上是指加強企業(yè)法制建設(shè)，發(fā)展企業(yè)法律顧問隊伍，建立防范法律風(fēng)險機制，規(guī)范法律工作制度；從微觀上是指企業(yè)在開展具體經(jīng)營活動前，依法論證和決策，降低法律風(fēng)險。企業(yè)法律顧問的任務(wù)就是協(xié)助企業(yè)負責(zé)人搞好法制建設(shè)，依法參與決策，分析法律風(fēng)險，提出防范意見?！笆轮锌刂菩汀笔轻槍ζ髽I(yè)具體經(jīng)營活動，進行法律監(jiān)督管理，發(fā)現(xiàn)問題，采取應(yīng)對措施，預(yù)防糾紛發(fā)生。“事后補救型”是在出現(xiàn)法律問題和糾紛后，運用法律手段進行處理，化解法律風(fēng)險，減少經(jīng)濟損失。在三種工作類型中，事前防范、事中控制是企業(yè)法律顧問的工作重點，企業(yè)法律顧問應(yīng)通過加強企業(yè)法制建設(shè)，參與經(jīng)營決策及經(jīng)營活動，承辦具體法律事務(wù)，使企業(yè)的經(jīng)營活動依法進行。因此，企業(yè)法律顧問應(yīng)強化管理職能，實施有效的事前防范和事中控制，以更好的維護企業(yè)利益。

二、企業(yè)法律顧問為企業(yè)提供法律服務(wù)范圍

企業(yè)法律顧問開展工作，服務(wù)企業(yè)的執(zhí)業(yè)范圍有：

1.就企業(yè)的重大決策向決策者提出法律論證意見；

2.建立和完善企業(yè)的相關(guān)規(guī)章制度，草擬、修改、審查合同和有關(guān)法律文書；

3.參與經(jīng)濟合同及有關(guān)項目的談判、簽約、資信調(diào)查；

4.為企業(yè)重大項目對外出具法律意見書；

5.接受法定代表人委托訴訟和非訴訟業(yè)務(wù)；

6.企業(yè)辦理有關(guān)公司投資、公司設(shè)立、改制、收購、轉(zhuǎn)讓、重組、分立、合并、變更、國有資產(chǎn)剝離、招投標、清算等法律事務(wù)；

7.參與企業(yè)日常管理法律事務(wù)，協(xié)助有關(guān)部門處理行政管理、生產(chǎn)經(jīng)營管理、人力資源、勞資關(guān)系管理、內(nèi)部承包管理等法律事務(wù)；

8.對員工進行法制宣傳教育、培訓(xùn)；

9.辦理企業(yè)其他必要的法律事務(wù)。

堅持企業(yè)法律顧問工作原則和職業(yè)操守，堅持誠實守信、勤勉盡責(zé)，保守企業(yè)秘密，為法律顧問行為負責(zé)，充分發(fā)揮企業(yè)法律顧問為企業(yè)發(fā)展壯大保駕護航的作用。

三、企業(yè)法律顧問實現(xiàn)管理職能轉(zhuǎn)換的途徑

根據(jù)《全民所有制工業(yè)企業(yè)廠長工作條例》的規(guī)定，聘用企業(yè)法律顧問有明確條件和程序，雖然按照企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)原則、工作方針、自身價值都決定了企業(yè)法律顧問應(yīng)有的管理職能。但在實際工作中，企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)的管理職能并未得到很好的履行，因此，防范法律風(fēng)險的發(fā)生，加強事前防范、事中控制是推進企業(yè)法律顧問管理職能的前提，將從過去的以辦理訴訟為主，拓展到事前防范、事中控制的企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理活動的轉(zhuǎn)換。從單純抓法律法規(guī)的學(xué)習(xí)到運用法律知識進行經(jīng)營管理的轉(zhuǎn)換，真正實現(xiàn)由事務(wù)型向管理型轉(zhuǎn)換關(guān)鍵在于：

1.加強企業(yè)內(nèi)在法律需求，領(lǐng)導(dǎo)重視是職能轉(zhuǎn)換的關(guān)鍵

企業(yè)負責(zé)人將依法治企理念融入企業(yè)管理方式的決定性因素是領(lǐng)導(dǎo)重視，直接決定了企業(yè)法制建設(shè)工作的力度，企業(yè)做為獨立的市場主體，其內(nèi)在的法律需求不僅客觀存在而且正在不斷增長，一個企業(yè)如果法律部門的工作處于由事務(wù)型向管理型轉(zhuǎn)換，與法律顧問找事做、等活干的狀態(tài)，這樣兩種不同的工作狀態(tài)，實際上是反映了領(lǐng)導(dǎo)把握企業(yè)內(nèi)在法律需求的力度不同，充分體現(xiàn)了領(lǐng)導(dǎo)的重視程度，引發(fā)法律風(fēng)險也就不可避免。因此，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)加大對法律部門和人員的充分授權(quán)，還要給予多方面的支持，保證以“事前防范，事中控制”的工作措施在企業(yè)得到穩(wěn)固開展。

2.開展由事務(wù)型向管理型轉(zhuǎn)換，抓緊制度落實是根本保障

法律風(fēng)險防范機制和內(nèi)部監(jiān)督制度建設(shè)作為企業(yè)法制建設(shè)工作的核心，公司內(nèi)部規(guī)章制度的施行，不僅有效規(guī)范企業(yè)經(jīng)營管理的各項工作，也為法律風(fēng)險防范提供了內(nèi)部制度環(huán)境，特別是各項法律風(fēng)險防范機制的貫徹執(zhí)行，不僅要明確企業(yè)法律顧問與其他相關(guān)部門，在參加經(jīng)營管理活動中的職責(zé)權(quán)限，與其它監(jiān)督部門的職權(quán)相匹配，而且要落實企業(yè)法律顧問開展工作的參與權(quán)、知情權(quán)、話語權(quán)，改變讓你知道，就讓你知道，不讓你知道，也沒有辦法的尷尬局面，為企業(yè)法律顧問開展工作提供制度保障，重在形成機制，才能有效防范法律風(fēng)險發(fā)生。

3.探索法律管理與經(jīng)營管理的有效融合是重要標志

公司實行總法律顧問試點單位以來，公司總經(jīng)濟師擔任總法律顧問，法律機構(gòu)和隊伍建設(shè)已提到重要位置，為達到法律管理與經(jīng)營管理的有效融合，避免法律部門游離管理之外，改變以往只有發(fā)生訴訟才安排由法律部門牽頭處理的局面，用法律思維審視管理問題，用管理的語言表述法律問題，才能使部門有效的融合企業(yè)經(jīng)營管理中。法律顧問提出法律意見既能說“不”，也要善于說“可”，為經(jīng)營活動提出一條既不違法又可行的途徑，會在法律框架內(nèi)提出解決問題的方法，這對部門及人員提出更高的要求。因此，提高法律顧問的任用標準，按照《全民所有制企業(yè)廠長工作條例規(guī)定》實行法律顧問聘任制，使法律顧問真正成為用得上、信得過、融得進、且實效的管理人才。

4.實現(xiàn)企業(yè)法律顧問專業(yè)過硬是企業(yè)管理工作的根本保證

實踐證明企業(yè)法律事務(wù)工作只有充分發(fā)揮管理職能，取得工作實效，才能在企業(yè)贏得地位。在2004―2008年間，由于公司歷史遺留問題，糾紛案件多發(fā)，雖然為企業(yè)挽回一定的經(jīng)濟損失，但由于沒有做到提前介入、關(guān)口前移，企業(yè)法律顧問整天忙于處理糾紛案件。只有積極參與企業(yè)經(jīng)營管理活動的事前防范和事中控制，不僅保障企業(yè)各項活動的合法合規(guī)，還有效減少法律糾紛的發(fā)生，因此，提高企業(yè)法律顧問的專業(yè)地位，應(yīng)實行企業(yè)法律顧問分級制度，不僅是對專業(yè)人員水平的認可，也是對企業(yè)法律顧問開展經(jīng)營管理工作負責(zé)，更是有效規(guī)范法律風(fēng)險發(fā)生的根本保證。

法律效力論文范文第5篇

關(guān)鍵詞：善意重復(fù)保險；惡意重復(fù)保險；通知義務(wù)；法律效力

中圖分類號：D922.284　文獻標識碼：A　文章編號：1003-3890(2012)02-0095-03

重復(fù)保險的概念和處理原則源自海上保險，其作為《保險法》的重要組成部分，是控制因保險利益而引發(fā)的不當?shù)美偷赖嘛L(fēng)險，保證現(xiàn)代保險制度良性運行的重要保險制度。隨著近幾十年來市場經(jīng)濟的確立，經(jīng)濟水平保持一個很高的發(fā)展速度，隨之重復(fù)保險也開始出現(xiàn)在保險市場上，保險制度越來越廣泛地適用于我們對相關(guān)法律的規(guī)定。根據(jù)中國新《保險法》第56條，雖然對重復(fù)保險的相關(guān)問題做了進一步的修改，但是在保險實務(wù)中仍存在不合理、難操作的情況，不利于保護被保險人的利益和實現(xiàn)保險人之間的責(zé)任公平。本文擬從保險法律角度探討重復(fù)保險合同法律效力，從而為完善重復(fù)保險的制度進行相對系統(tǒng)的理論建構(gòu)。

一、重復(fù)保險的定義與界定

重復(fù)保險的定義來源于海上保險，學(xué)理和立法上對重復(fù)保險的界定有廣義和狹義兩種學(xué)說：在廣義說中，投保人基于相同的保險利益、相同的保險標的、相同的保險事故向數(shù)個保險人訂立數(shù)份保險合同的行為可以被稱為保險重復(fù)，與是否超出該保險標的的保險價值無關(guān)。狹義學(xué)說則指保險標的保險價值小于數(shù)份保險合同約定的保險金額總和的保險。

二、兩類保險的法律效力

修訂后的《保險法》第55條第2款規(guī)定“保險金額不得超過保險價值。超過保險價值的，超過部分無效，……”這種規(guī)定是建立在中國未對重復(fù)保險進行劃分的基礎(chǔ)之上，即重復(fù)保險在中國新《保險法》中并沒有進行分類，對不同種類的重復(fù)保險合同賦予同樣的法律效力，并采用同樣的賠償方式。然而筆者認為應(yīng)當根據(jù)投保人的主觀態(tài)度將重復(fù)保險作善意與惡意的區(qū)分。

(一)重復(fù)保險善惡意區(qū)分的可能性分析

對于如何區(qū)分善意或是惡意重復(fù)保險，從立法規(guī)定來看，投保人的投保意圖和通知義務(wù)起到了決定作用。

1　投保意圖。在惡意重復(fù)保險的情況下，大多數(shù)立法例規(guī)定惡意訂立的重復(fù)保險的各保險合同均為無效，因為投保人企圖謀取不法利益，在一定程度上不利于保險制度救濟、分散、填補損失的功能和目的的維護和實現(xiàn)。

2　通知義務(wù)。在重復(fù)保險中，通知義務(wù)是投保人的法定責(zé)任義務(wù)。例如，中國臺灣地區(qū)保險法第37條規(guī)定“投保人故意不履行通知義務(wù)的，保險契約無效”?？梢钥闯觯瑳]有履行該義務(wù)在有些立法例中被推定為惡意，從而會因此影響到保險合同的效力。又如《意大利民法典》第1910條規(guī)定：“就同一個風(fēng)險分別與數(shù)個保險人締結(jié)契約的，被保險人應(yīng)當將所有的保險通知每一個保險人。被保險人對發(fā)出通知有故意懈怠的，諸保險人不承擔支付保險金的責(zé)任?！睆闹锌梢钥闯觯行﹪也⒉挥谩昂贤瑹o效”這個字眼，但用另一種表達方式規(guī)定了合同的效力會因為沒有履行通知義務(wù)而受到影響。

在中國，對于不履行通知義務(wù)并沒有具體的相關(guān)規(guī)定，但根據(jù)合同法基本原則可以得知，合同的合法性是其重要的生效要件之一。從客觀角度來看惡意重復(fù)保險合同，其合同規(guī)定的內(nèi)容并不一定違反法律的相關(guān)規(guī)定，然而一般來講簽訂惡意重復(fù)合同目的在于騙取超額賠款，因此從主觀目的來講是意圖獲取非法利益，所以在合同效力上應(yīng)該受到一定程度的影響。

(二)善意重復(fù)保險及其法律效力

縱觀其他國家及地區(qū)的關(guān)于重復(fù)保險的立法實踐，投保人于訂立保險合同時沒有意圖獲得不正當利益即屬于善意重復(fù)，此外投保人客觀不知情而未被告知也屬于善意重復(fù)保險。但客觀情況并非如此，主要有以下幾種情況：第一，投保人主觀認識錯誤。即不存在謀求不正當利益之目的，而受使財產(chǎn)更有保障心態(tài)驅(qū)使，認為多買幾份保險更安全而重復(fù)投保，這種情況下出現(xiàn)保險事故理賠時投保人一般會主動出示多份保單，被保險人或受益人不會謀取不當利益。第二，客觀因素與保險產(chǎn)品本身因素共同導(dǎo)致。如單位為職工集體投保某種財產(chǎn)險而職工個人已購買此種險種，有可能也會產(chǎn)生重復(fù)保險。這種情況下個人根本不知道重復(fù)保險的產(chǎn)生，甚至個人也根本不知道單位為其購買了同種財產(chǎn)險，此時一般也不會有不當?shù)美某霈F(xiàn)。第三，因市場因素導(dǎo)致重復(fù)保險的出現(xiàn)。即市場波動或者對市場預(yù)計不足等導(dǎo)致保險標的保險價值小于數(shù)份保險合同約定的保險金額。

在善意重復(fù)保險中，投保人以增強安全保障為目的時，如果他通知了其他投保人并取得其同意，那么法律對這種行為采取了承認并肯定的態(tài)度，這在一定程度上反映了合同自由的基本原則。善意重復(fù)保險的存在有其自身的價值和意義，它可以減少投保人或者被保險人所遭受的風(fēng)險特別是在有些保險公司經(jīng)營不善而導(dǎo)致破產(chǎn)等情況下。所以有學(xué)者認為法律對重復(fù)保險應(yīng)采取相對寬容的態(tài)度，而非禁止重復(fù)保險，除非被保險人有惡意(例如以騙取保險金為目的)，也就是說以存在被保險人的重復(fù)保險為理由使保險合同無效應(yīng)當極其謹慎而嚴格地適用。

(三)惡意重復(fù)保險及其法律效力

與善意重復(fù)保險相比，惡意重復(fù)保險不利于分散威脅、填補損失，也就是說它在一定程度上減弱了保險制度的基本功能，許多國家對惡意重復(fù)保險均規(guī)定無效，而中國對此卻并未明確規(guī)定。此種以投保人的主觀心態(tài)將“是否有非法獲利的目的”作為區(qū)分重復(fù)保險為“善意”或“惡意”的做法是很有意義的，因為只有區(qū)分了重復(fù)保險的善意和惡意，才能用不同的法律責(zé)任規(guī)制這兩類不同的保險，從而完善重復(fù)保險的法律制度。

關(guān)于惡意重復(fù)保險的法律效力，基本上可以分為三種情況：

1　全部無效說。全部無效說是大多數(shù)國家保險立法與理論界所采取的觀點。投保人先后與多個保險人訂立保險合同，只有將所有的保險合同都歸為無效，才能懲罰投保人的主觀惡意，才能對他人起到警戒作用。德國、意大利、中國澳門地區(qū)都是持全部無效的觀點。比如中國澳門行政區(qū)《商法典》規(guī)定：“重復(fù)保險若被保險人惡意不做出通知，所有保險人均不承擔支付賠償金的責(zé)任?！敝挥羞@樣才能對惡意投保人提起足夠的警醒，在一定程度上預(yù)防惡意重復(fù)保險的產(chǎn)生。

2　效力差別說。效力差別說認為惡意重復(fù)保險按照其重復(fù)又分為兩種效力：一種是全部無效，只在投保人企圖通過重復(fù)保險獲得不當?shù)美麜r適用；還有一種是部分無效，即只有后來簽訂的保險合同無效，這一種只在投保人惡意違反通知義務(wù)時適用。然而，在司法實踐中，這兩種主觀狀態(tài)很難區(qū)分，而此理論并沒有提供一個可行的區(qū)分方法導(dǎo)致部分無效

說在適用上存在一定困難。

3　部分無效說。部分無效說即使先訂合同的部分失去法律效力而非全部否認其效力。一般規(guī)定的無效部分是指重復(fù)保險合同中的保險金額總和超過保險價值的部分，還有些學(xué)者建議后簽訂的保險合同無效。雖然這種部分無效說比起全部無效說相對惡意重復(fù)懲罰力度較低，有縱容惡意投保者的傾向，對保險人的利益保護不夠，然而，它是唯一一種既能保護合同的有效性，又能兼顧保險人的利益的方法，因此這種方法兼顧了更多當事方包括保險業(yè)整體的穩(wěn)定的利益。

中國新《保險法》僅對重復(fù)保險中投保人的通知義務(wù)進行了規(guī)定，但是沒有規(guī)定違反通知義務(wù)的法律后果。所以此處筆者建議采取部分無效說，不但兼顧整個市場整體的利益，而且更加適合市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢。

三、完善重復(fù)保險制度的建議

綜上所述，本文對重復(fù)保險制度的概念、法律效力進行了分析，還對構(gòu)成要件、重復(fù)保險的通知義務(wù)等在學(xué)界爭議較大的問題進行了初步的分析和探討，得出如下結(jié)論：從中國新《保險法》中的相關(guān)規(guī)定看出，對重復(fù)保險的定義這個問題，新《保險法》傾向于采用狹義說，這是立法的進步，而且其對重復(fù)保險的構(gòu)成要件采取了五要素說，對其構(gòu)成的認定更加清晰明確；但對重復(fù)保險的認定和分類以及對責(zé)任的分配仍然有些抽象，希望以后能出臺相關(guān)的司法解釋，或者部門規(guī)章來進一步規(guī)范。具體建議如下：

(一)完善投保人通知義務(wù)的相關(guān)規(guī)定

對投保人通知義務(wù)的履行加以系統(tǒng)化規(guī)定是預(yù)防惡意重復(fù)保險發(fā)生的第一道防線。各國保險法都不同程度地規(guī)定了投保人的通知義務(wù)，中國《保險法》只是概括規(guī)定了投保人具有通知義務(wù)，對通知義務(wù)的具體內(nèi)容及不履行通知義務(wù)的法律后果等重要事項并未提及。進一步完善中國《保險法》中關(guān)于通知義務(wù)的規(guī)定能夠杜絕投保人通過惡意重復(fù)保險獲利的意圖，最終減少惡意重復(fù)保險的發(fā)生。

要明確重復(fù)保險通知義務(wù)的性質(zhì)并非決定法律效力的要件，可以給予保險人在被保險人違反通知義務(wù)時請求賠償?shù)臋?quán)利，但本質(zhì)上講它屬于一種附隨義務(wù)，而并非判定主觀善惡意的標桿，更不能依據(jù)其確認合同效力。

(二)采用區(qū)分主義的立法模式

關(guān)于重復(fù)保險合同的法律效力，中國《保險法》未明確區(qū)分善意和惡意重復(fù)保險。因此筆者建議對重復(fù)保險按主觀狀態(tài)不同將其分為善意和惡意重復(fù)保險。因為不論主觀目的而一概規(guī)定重復(fù)保險的法律效力及責(zé)任承擔是相當不公平的，并且有可能造成誤用和誤判：而根據(jù)不同的主觀狀態(tài)確定合同效力(比如對于善意的重復(fù)保險，保險人與投保人承擔連帶責(zé)任；對于惡意重復(fù)保險行為，建議采取部分無效說)，不但兼顧整個市場整體的利益，而且更加適合市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢。

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