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專利制度的合理性范文第1篇

【關(guān)鍵詞】科學(xué)嚴密；考核獎懲制度；專業(yè)技術(shù)人員；積極性

獎懲制度，就是在企業(yè)運作中對員工進行有目的的獎勵和懲罰的制度。在企業(yè)運作中，要提升員工的工作積極性和效率，就必須要建立科學(xué)嚴密的考核獎懲制度。

一、建立科學(xué)嚴密的考核獎懲機制的必要性

（1）建立科學(xué)嚴密的考核獎懲機制是增強專業(yè)技術(shù)人員工作主動性和創(chuàng)造性的必然要求。由于考核不嚴密，獎懲不合理，造成了專業(yè)技術(shù)人員“干與不干一個樣，干好干壞一個樣”的心理預(yù)期，必然造成工作質(zhì)量和效率的低下。（2）建立科學(xué)嚴密的考核獎懲機制是轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)的重要手段。古人云：不患寡而患不均。由于考核不到位，獎懲不均衡，抑制了專業(yè)技術(shù)人員的工作積極性。推行科學(xué)嚴密的考核獎懲機制后，各個工作崗位人員工作不深入，行為不作為，通過考核都能反映出來，還要受到經(jīng)濟處罰。這就促使大家必須深入下去，真抓實干，扎實工作，優(yōu)質(zhì)服務(wù)，進一步提高了工作質(zhì)量和效率。（3）建立科學(xué)嚴密的考核獎懲機制是提高工作質(zhì)量和效率的根本保證。通過推行科學(xué)嚴密的考核獎懲機制，專業(yè)技術(shù)人員的整體素質(zhì)提高了，工作的主動性和創(chuàng)造性就增強了。

二、如何建立科學(xué)嚴密的考核獎懲機制

（1）科學(xué)設(shè)崗，定崗定責(zé)。將日常工作中經(jīng)常發(fā)生的、有規(guī)律性的、相對固定的工作，有計劃地分解到每一個人、每個工作日。使每個人都明確，自己每天的工作任務(wù)是什么，工作標(biāo)準(zhǔn)是什么，著力解決有人沒事干和有事沒人干、工作盲目無序等問題，同時為考核監(jiān)督和責(zé)任追究提供依據(jù)。（2）要制訂科學(xué)嚴密的考核獎懲辦法。工欲善其事，必先利其器。在制訂考核獎懲辦法時一定要細化、量化每一崗位的具體考核項目、考核內(nèi)容、考核要求及相應(yīng)的責(zé)任，使每一項工作都有切實可行的考核標(biāo)準(zhǔn)，以促進考核工作的科學(xué)性和可操作性。要合理設(shè)置崗位系數(shù)。在實際工作中，各個崗位的工作性質(zhì)、工作量大小、難易程度、風(fēng)險度高低以及崗位所需綜合素質(zhì)是不同的，為了保證考核獎懲的公平性，體現(xiàn)“能者多勞”、“勞者多酬”的原則。（3）實行公開競崗，雙向選擇。目前，國有企業(yè)受專業(yè)性、技術(shù)性等各方面因素影響，絕大多數(shù)崗位不可能自由分配、自主選擇。普遍存在的一個問題是崗位不同，工作有輕重，但在獎金的分配上，沒有嚴格按照崗位輕重來分配，而是大致同類的崗位獎金基本一樣。這就造成了部分工作難度、工作強度、工作量大的專業(yè)技術(shù)崗位人員難免有“情緒”，影響了員工對企業(yè)的忠誠度。部分條件許可的崗位可實行公開競崗，雙向選擇。對競聘工作崗位明確職數(shù)、明確崗位要求、崗位目標(biāo)、任職素質(zhì)條件等內(nèi)容，實行個人報名、組織審查、綜合考試、公開競職演說、群眾評議、黨組研究決定、任職公示等公開、透明的競崗程序。通過競崗，努力把最合適的人員選拔到最合適的崗位上去。（4）要嚴格組織考核，確保考核的真實性。再好的考核辦法，不認真落實，考核的結(jié)果不真實就等于白紙一張。一是要制定并填寫考核文書，建立考核檔案，公開考核結(jié)果，下發(fā)考核通報，并依據(jù)考核分數(shù)和崗位系數(shù)核算獎金數(shù)額，發(fā)放到人。這三個環(huán)節(jié)相互結(jié)合，環(huán)環(huán)相扣，以保證考核的嚴密性。二是領(lǐng)導(dǎo)班子成員要建立獨立的考核組織，保證考核的連續(xù)性。這個專門的考核組織，可掛靠在監(jiān)察室，由一名班子成員任考核辦公室主任，監(jiān)察室主任任副主任。并且選擇政治素質(zhì)高、業(yè)務(wù)水平過硬，敢于堅持原則、不徇私情的同志為成員，把考核班子搞得堅強過硬。三是要強化對考核者的監(jiān)督考核，保證考核的真實性?？己说恼鎸嵭杂匈囉诳己巳说墓??？己苏咭訌娯?zé)任感和壓力感，開展好考核工作，保證考核的真實性。

三、總結(jié)

科學(xué)嚴密的考核獎懲機制是一種管理行為，是通過科學(xué)的設(shè)計，嚴密的考核實現(xiàn)考核工作的公平性、公正性和真實性的一種手段，從而為實施公正的獎懲提供科學(xué)的依據(jù)，以此來鼓勵先進，鞭策后進，實現(xiàn)工作質(zhì)量的最優(yōu)化和工作效率的最大化。只有建立科學(xué)嚴密的考核獎懲機制并合理地實施，才能使獎懲制度的作用最大化，才能提高專業(yè)技術(shù)人員的積極性，企業(yè)和員工才可能形成強大的合力，企業(yè)才能更好地發(fā)展。

參考文獻

[1] 曾仕強，劉君政著.《領(lǐng)導(dǎo)與激勵》.北京清華大學(xué)出版社，2003年（11） [2] 顧志群，王林.《管理學(xué)原理》.中國科學(xué)技術(shù)出版社

專利制度的合理性范文第2篇

關(guān)鍵詞：專利 企業(yè) 經(jīng)濟 推動

引言：對于專利的保護問題學(xué)界一直存在爭議，雖然學(xué)界大都認為對專利的保護有利于專利享有者的知識產(chǎn)權(quán)，能夠推動各方面的創(chuàng)新。但同時也有人發(fā)出疑問，對于專利的保護在一定程度上造成了技術(shù)壟斷，不利于經(jīng)濟的發(fā)展。如何通過專利打造企業(yè)的核心競爭力？在此，筆者將通過具體分析對此問題提出一點建議。

一、專利法概述

對于專利法的概念，學(xué)界學(xué)者的觀點不大相同。前蘇聯(lián)學(xué)者鮑加蒂赫和列夫琴科認為：專利法是調(diào)整與創(chuàng)造和利用發(fā)明有關(guān)的法律規(guī)范的總和①。而日本法學(xué)家吉藤幸朔認為：專利法是在一定期間內(nèi)給發(fā)明人予以發(fā)明壟斷的權(quán)利，從而實現(xiàn)保護和使用發(fā)明，以及扶持新技術(shù)的產(chǎn)生和發(fā)展的法律②。我國的吳漢東教授認為，專利法是指調(diào)整因確認發(fā)明創(chuàng)造的所有權(quán)和因發(fā)明創(chuàng)造的實施而產(chǎn)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。③

從上面幾個觀點可以看出，專利法作為知識產(chǎn)權(quán)法中不可缺少的一部分，對于科學(xué)文化創(chuàng)造具有重要作用。專利權(quán)作為民事權(quán)利的一種，是一種無形財產(chǎn)權(quán)，需要通過法律的強制規(guī)定來進行保護。

二、技術(shù)的壟斷限制了經(jīng)濟的發(fā)展

專利法作為一門專門保護科學(xué)技術(shù)和發(fā)明創(chuàng)造的法律，對于權(quán)利人的權(quán)利保護日益完善。專利法承擔(dān)著企業(yè)核心競爭力的重任，但是作為一個發(fā)展中國家，我國在面對跨國公司強大的技術(shù)優(yōu)勢時，難免擺脫不了"技術(shù)低能"的惡性循環(huán)。

我國在改革開放后成為了"世界工廠"，雖然專利申請項數(shù)在不斷上升，但是對比西方國家，仍然遠遠落后。在這種情況下，就會受制于技術(shù)壟斷，經(jīng)濟效益低下。所以有學(xué)者提出減少技術(shù)壟斷的倡議，而這一倡議遭到了其他學(xué)者的反對。

筆者對這一現(xiàn)象進行了了解，這種情況在我國的確存在，對于企業(yè)的經(jīng)濟發(fā)展起著制約作用。但是對此觀點筆者同樣持反對意見。

其原因主要有以下幾點：

1、侵犯了專利權(quán)人的切身利益，不利于對知識產(chǎn)權(quán)的保護。專利權(quán)人經(jīng)過自己辛勤的智力勞動而創(chuàng)造出的專利，凝聚著其無差別的勞動。

2、造成技術(shù)的濫用，易造成市場的混亂。專利技術(shù)的公開使用使得市場沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，造成混亂。

3、降低創(chuàng)造者的積極性，不利于經(jīng)濟的發(fā)展。

對專利權(quán)的保護已經(jīng)成為大多數(shù)國家的共識，除極少數(shù)國家外，各國都設(shè)立了專利法，以增加對個人知識產(chǎn)權(quán)的保護。

三、專利法對于現(xiàn)代經(jīng)濟有巨大的推動作用

（一）專利制度有利于促進科技進步

首先，專利制度的建立與完善有利于保護發(fā)明創(chuàng)造。這是鼓勵發(fā)明創(chuàng)造人持續(xù)創(chuàng)造的前提。其次，發(fā)明創(chuàng)造人通過公布其發(fā)明創(chuàng)造的全部內(nèi)容以此來獲得法律的保護。在此基礎(chǔ)上，其他人可以充分利用專利文件里公布的技術(shù)情報，進行新的發(fā)明創(chuàng)造，從而推動技術(shù)的再創(chuàng)新。最后，專利制度下，發(fā)明人可以借此專利而獲得經(jīng)濟利益，從而提高其積極性。

（二）專利制度具有正當(dāng)性

專利權(quán)的產(chǎn)生是社會發(fā)展的結(jié)果。專利權(quán)在經(jīng)過了法律的賦予后被人們所接受和認可。其存在就必然有其合理性和必然性。

專利的正當(dāng)性并不是絕對的，法律在授予和對專利進行保護的時候，同樣也剝奪了他人通過自主勞動創(chuàng)造并使用或者獲得相同或類似科學(xué)技術(shù)方案的正當(dāng)權(quán)利。甚至存在先發(fā)明者由于申請時間的原因被剝奪合法產(chǎn)業(yè)化的情況。

而為了使專利更具正當(dāng)性，美國的專利法采用了先發(fā)明原則，即先進行發(fā)明，后進行申請的原則。但是這也存在一些問題，由于發(fā)明是否在先很難辨明，認定的成本過高，可操作性較差。所以大多數(shù)國家還是繼續(xù)使用先認定原則。

（三）專利制度對經(jīng)濟的推動作用

1、專利中蘊含巨大的經(jīng)濟財富。據(jù)不完全統(tǒng)計，平均一項專利的發(fā)明將帶來250萬元的效益。所以對于一個企業(yè)而言，擁有專利技術(shù)成為重中之重?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)明本身帶來的財富為發(fā)明權(quán)人帶了巨大的經(jīng)濟利潤，專利制度的保護使得科學(xué)技術(shù)昌盛，繼而推定經(jīng)濟的發(fā)展。

2、專利技術(shù)可以節(jié)省資源，提高效率。通過創(chuàng)新來發(fā)明創(chuàng)造新技術(shù)、新機器，能夠有效地節(jié)約資源，創(chuàng)造出更大的社會財富。

3.有利于形成尊重知識、尊重智力成果的良好社會環(huán)境，是建立公平競爭機制的有力保障。專利制度對個人知識智力成果強有力的保護，為創(chuàng)作者潛心鉆研提供了良好的氛圍和環(huán)境，有利于形成良好的社會風(fēng)氣。

4、專利法以法律的形式合理調(diào)整發(fā)明創(chuàng)造所創(chuàng)造的社會利益關(guān)系。兼顧了專利發(fā)明人、專利所有人、專利使用人三者之間的權(quán)益關(guān)系，使得社會處于一個相對穩(wěn)定的狀態(tài)。

四、針對專利制度存在的問題提出的幾點建議

（一）存在問題

1、我國的專利制度尚不完善，企業(yè)尤其是中小企業(yè)缺少技術(shù)支持。跨國公司對于技術(shù)的壟斷阻礙經(jīng)濟的進一步發(fā)展。

2、近年來，我國的專利申請項目數(shù)量大幅增加，但質(zhì)量不高。人們的專利保護意識的增加促進了這一現(xiàn)象的發(fā)生。浪費資源，質(zhì)量參差不齊，我國仍沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

3、執(zhí)行判決難，利益受損一方很可能因?qū)Ψ綈阂馓颖芏鵁o法保護其合法權(quán)益。而我國還沒有出臺強有力的措施。

（二）提出建議

1、專利戰(zhàn)略

這一觀點是由美國學(xué)者Leonard Berkowitz 在"Getting the Most from Your Parents"一文中對于專利戰(zhàn)略做出的，其定義如下：專利戰(zhàn)略是保證權(quán)利人能保持已經(jīng)獲得的競爭力的工具。日本學(xué)者齋藤優(yōu)哉在《發(fā)明專利經(jīng)濟學(xué)》一書中將其定義為，專利戰(zhàn)略就是如何有目的的、有效地利用專利制度的而制定的方針。一般情況下，學(xué)界認為，專利戰(zhàn)略是指權(quán)利人運用專利和專利制度的特性和功能去尋求市場競爭有利地位的戰(zhàn)略。

通過對競爭對手的的狀況分析得出結(jié)果，繼而研制出符合自己本身的專利戰(zhàn)略，不斷提高自己的市場競爭力，進行總體性的謀劃。

2、國家進行適當(dāng)干預(yù)

A、國家應(yīng)當(dāng)對專利權(quán)進行適當(dāng)?shù)母深A(yù)，專利權(quán)人或所有者在申請專利保護的同時，對其研究成果應(yīng)當(dāng)予以公布，以促進新技術(shù)的產(chǎn)生和發(fā)展。

B、對大企業(yè)的技術(shù)壟斷應(yīng)當(dāng)進行干預(yù)，以促進市場的正常發(fā)展。政策向中小企業(yè)進行傾斜。

C、注重對專利申請質(zhì)量的審查，應(yīng)當(dāng)注意的是，我國近些年來雖然專利數(shù)量大幅上漲，但是質(zhì)量卻不盡人意。出現(xiàn)參差不齊的情況，造成了市場的混亂。專利管理和審查人員應(yīng)當(dāng)注重對專利質(zhì)量的審查，不要一味地追求數(shù)量。

D、司法行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)能夠注重對專利權(quán)保護的司法實踐，加強行政執(zhí)法和司法執(zhí)法，完善訴訟程序，建立高效率的訴訟渠道。

五、小結(jié)

專利制度作為知識產(chǎn)權(quán)制度的重要組成部分，在經(jīng)濟迅速發(fā)展的今天越來越重要。人們對專利的保護更加重視，這樣的情況滲透在我們生活中的點點滴滴，與每個人都息息相關(guān)。

專利制度對于企業(yè)的重要性在此不言而喻，它對于經(jīng)濟的推動作用巨大。必將在未來的市場競爭中產(chǎn)生更加廣泛和深遠的影響。筆者在此通過對專利制度對經(jīng)濟的制約和推動幾個方面做出了分析，并且對中國現(xiàn)在專利制度中存在的種種問題提出了建議，希望對中國的法制建設(shè)和經(jīng)濟發(fā)展起到一點促進作用。

注釋：①鮑加蒂赫：資本主義國家和發(fā)展中國家專利法，載《國外專利法介紹》，知識出版社1980年版。

②吉藤幸朔著《專利法概論》，宋永林等譯，專利文獻出版社1990年版。

③吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社。

參考文獻：

[1]《專利法》馮曉青 劉友華著，法律出版社

專利制度的合理性范文第3篇

 

關(guān)鍵詞:中國傳統(tǒng)醫(yī)藥的國際化　專利技術(shù)的保護與限制　競爭利益平衡　安全戰(zhàn)略

 

深究傳統(tǒng)醫(yī)藥專利保護制度在中國合理性的意義已經(jīng)不大，幾乎世界上所有國家都承認醫(yī)藥專利保護的必要性，包括中國。中國醫(yī)藥市場對專利制度已經(jīng)予以了初步接受，尤其是在烏拉圭回合達成TRIPS后，知識產(chǎn)權(quán)保護包括專利保護得到了前所未有的強化。但是，與發(fā)達國家相比較，中國現(xiàn)有醫(yī)藥相關(guān)法律制度的規(guī)定，尚趨于保守，限制性條件頗多。中國如何在公平合理的國際競爭環(huán)境下，創(chuàng)建傳統(tǒng)醫(yī)藥強國，不但是中國國內(nèi)傳統(tǒng)醫(yī)藥界和知識產(chǎn)權(quán)界的研究任務(wù)，更是世界同仁共同關(guān)注的時代議題。

    眾所周知，美國為了保護本土醫(yī)藥企業(yè)的自主利益，專門成立了一個藥品制造協(xié)會，其雇員I/3都是律師，一旦出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)糾紛，協(xié)會便代表企業(yè)出面打官司?，F(xiàn)在，中國國內(nèi)6 000多家傳統(tǒng)醫(yī)藥企業(yè)沒有一個自立性的民間組織來提供必要的商業(yè)技術(shù)信息和法律幫助。從這一點來說，中國已經(jīng)出臺的《專利法》、《藥品注冊管理辦法》、《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》.《國家醫(yī)藥管理局專利管理辦法》、《傳統(tǒng)醫(yī)藥專利管理辦法》及《國務(wù)院關(guān)于扶持和促進傳統(tǒng)醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的若干意見》的現(xiàn)行規(guī)定，的確有待于進一步完善或細化。

1中國新《專利法》中對醫(yī)藥的限制性保護

    最新修訂的《專利法》中，對醫(yī)藥專利予以保護的同時，提高了專利授予的門檻，擴大了專利強制許可的可能勝，對專利權(quán)濫用首次提出了限制。

1.1有關(guān)絕對標(biāo)準(zhǔn)問題

    在新修訂的《專利法》中，授予專利權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)從相對標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變?yōu)榻^對標(biāo)準(zhǔn)。修改前，只要具有相對新穎性就可以授予專利。所謂相對新穎性，就是在國內(nèi)沒有率先使用過，同時又沒有在任何地方找到文獻記載的創(chuàng)新成果就具有新穎性。但是這次修改《專利法》采取了絕對新穎性，就是在世界范圍內(nèi)沒有在先使用，即使在中國沒有人在先使用。

    這一規(guī)則改變的指向很明顯，一些跨國醫(yī)藥公司的獨特技術(shù)工藝能否在中國被授予專利，將受到更為嚴峻的挑戰(zhàn)。甚至，即使一項技術(shù)在中國之外的某國已經(jīng)獲得醫(yī)藥專利資格，在中國仍舊可能面臨專利失效的問題。因為，很可能在專利授予國和中國之外的第三國，有專家有資格對這項專利的新穎性說“不”。換言之，過去，新穎性標(biāo)準(zhǔn)的地域性特征主要在中國國境之內(nèi)，但這一次，地域上的適用性將擴展至全世界。

    在對國外專利技術(shù)加大審查力度的同時，中國本國企業(yè)必將因此而獲得更大的發(fā)展空間，這是不言而喻的。

    客觀上，該重大修訂未必是中國在作人世后的“回調(diào)”。目前，世界知識產(chǎn)權(quán)組織正在進行《實體專利法條約》(SPLT)的制定工作，協(xié)調(diào)各國專利法中關(guān)于授予專利權(quán)的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過幾年的協(xié)商，在現(xiàn)階段首先將協(xié)調(diào)集中在現(xiàn)有技術(shù)的定義、新穎性標(biāo)準(zhǔn)、創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)、新穎性寬限期、遺傳資源來源的披露、充分公開要求這六項議題上的意向已經(jīng)逐漸形成。

    從立法歷程上看，中國專利制度從一開始就采用了混合型的新穎性標(biāo)準(zhǔn)，也就是對出版物類型的現(xiàn)有技術(shù)采用絕對標(biāo)準(zhǔn)，即專利申請日之前世界上任何地方的公開出版物均構(gòu)成影響新穎性的現(xiàn)有技術(shù);而對公知公用類型的現(xiàn)有技術(shù)采用相對標(biāo)準(zhǔn)，即專利申請日之前僅僅只有在中國發(fā)生的公知公用行為才構(gòu)成影響新穎性的現(xiàn)有技術(shù)。現(xiàn)在，專利法國際協(xié)調(diào)的趨勢是對兩種類型的現(xiàn)有技術(shù)均采用絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)。正因為如此，有必要考慮是否改變中國專利法關(guān)于新穎性標(biāo)準(zhǔn)表達方式的問題。

1.2有關(guān)公共健康問題

    國際上，公共健康問題已越來越成為在專利生物醫(yī)藥保護制度方面引人注目的社會問題。中國2007年正式批準(zhǔn)加入關(guān)于修改與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定議定，并在專利法修改第六章專利強制許可中，專門把世貿(mào)組織規(guī)則的一些變化落實到具體條款中，為病人能夠獲取藥品提供保障。

1.3有關(guān)防止專利權(quán)濫用的問題

    中國正在把專利法的核心價值定位在鼓勵和保護創(chuàng)新，這也是當(dāng)下專利立法的一個根本宗旨和目的。確實，近年來，包括醫(yī)藥業(yè)在內(nèi)的跨國企業(yè)濫用專利權(quán)的爭議在中國競爭市場愈演愈烈，部分中國國內(nèi)企業(yè)的實際利益受到了重創(chuàng)。因此，在這次修改的過程中，要求對濫用專利權(quán)的行為加以規(guī)制的國內(nèi)呼聲頗高。

    這次修改有些條文也體現(xiàn)了這個呼聲。比如，增加了“在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)”的規(guī)定，這樣就防止有的高科技企業(yè)出于不正當(dāng)競爭的目的，將現(xiàn)有的技術(shù)申請專利，然后用以打擊競爭對手的行為，也就是，專利保護期屆滿，進人現(xiàn)有技術(shù)領(lǐng)域的方案又被變造為中國發(fā)明專利。

    比較起來，國外企業(yè)在美國本土的類似做法已經(jīng)遭到美國專利制度的公開抵制;但在中國，這種行為一度悄然進行，蒙蔽了專利審查員，而且已經(jīng)有大量類似專利被授權(quán)。

1.4未實施或者未充分實施的期限必須在3年內(nèi)

    專利法新增加了可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可的兩種情形:①專利權(quán)人自專利權(quán)被授予之日起滿3年，且自提出專利申請之日起滿4年，無正當(dāng)理由未實施或者未充分實施其專利的;②專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的。

1.5不知道不承擔(dān)原則的實施

    中國新專利法實施后，在中國市場上，如果為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的醫(yī)藥專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

2《藥品注冊管理辦法》中的限制性保護

專利制度的合理性范文第4篇

【關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)醫(yī)藥知識 專門保護 獨立制度 利弊分析

【中圖分類號】D923.49 【文獻標(biāo)識碼】A

傳統(tǒng)醫(yī)藥在促進人類健康方面發(fā)揮的作用被越來越廣泛地認可。與此同時，這些原屬于土著及傳統(tǒng)社區(qū)居民的財富被大量地盜用、侵占。來自經(jīng)濟較發(fā)達國家與地區(qū)的開發(fā)商在未受許可開發(fā)利用的基礎(chǔ)上，研發(fā)新藥物，獲得以專利權(quán)為主的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利以及高額商業(yè)利潤。原所有人在此過程中無法獲得利益分享，其對傳統(tǒng)醫(yī)藥發(fā)展所作的貢獻也得不到承認。我國作為世界上最大的發(fā)展中國家，在幾千年的發(fā)展歷程中孕育出豐富龐大的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識，是一筆巨大的民族財富。然而，發(fā)達國家依靠其科技優(yōu)勢，頻繁利用、改進、創(chuàng)新我國傳統(tǒng)醫(yī)藥，坐享成果，使我國傳統(tǒng)醫(yī)藥頻頻流失，面臨著嚴峻的保護形勢。

當(dāng)前，傳統(tǒng)醫(yī)藥因其傳統(tǒng)性、權(quán)利主體不確定性與非商業(yè)性等特征，無法完全被現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度所完全覆蓋?；诖?，專門保護的必要性得到了廣泛認可。就如何實施專門保護，國內(nèi)文獻中大多建議引入文獻化管理、來源披露和事先知情同意原則、惠益分享等措施。然而在肯定這些措施有效性的同時，其局限性亦不容忽視。除此以外，建立一個獨立于知識產(chǎn)權(quán)制度的專門保護制度是否可行，以及對這兩種方式的選擇也同樣值得思考。

現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度于此領(lǐng)域之局限

專利制度作為與藥品及相關(guān)制藥等科技聯(lián)系最為緊密的知識產(chǎn)權(quán)工具在保護傳統(tǒng)醫(yī)藥上的局限性是顯著的。

第一，最大的阻礙源于專利的新穎性及創(chuàng)造性條件。土著及傳統(tǒng)社區(qū)居民制造的傳統(tǒng)醫(yī)藥，特別是粗制草藥，往往直接取材于自然，藥品成分原始簡單。此外，制造傳統(tǒng)藥品的過程與方式也相對原始，例如采用加熱萃取的方式來提取有效成分。因此無論是藥品或是其制造方法都難以達到專利保護的上述兩項標(biāo)準(zhǔn)。

第二個阻礙來源于傳統(tǒng)醫(yī)藥的所有權(quán)的不確定性。具體說來，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識往往在特定傳統(tǒng)區(qū)域內(nèi)經(jīng)歷世代傳承、積累并隨著時展而不斷被賦予新的內(nèi)涵，為該地區(qū)居民所普遍知悉，這種傳承性同一定程度的開放性導(dǎo)致明確具體的“發(fā)明者”并非易事。此時，即便想適用共同發(fā)明人制度，也必須滿足任一共同發(fā)明人在發(fā)明過程中所作具體貢獻需要得以明確這一前提。然而對于特定傳統(tǒng)醫(yī)藥而言，這也不易實現(xiàn)。

第三，傳統(tǒng)醫(yī)藥若要申請專利，相關(guān)的專利說明書撰寫有難度。原因在于，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的存在形式往往是非正式的，其轉(zhuǎn)述與傳承常采用傳統(tǒng)的口述形式，要將此類知識轉(zhuǎn)化成統(tǒng)一規(guī)范的文字描述并非易事。同時，粗制草藥的各成分的具體作用往往是模糊的，它們難以像現(xiàn)代藥物成分那樣可得以明確功效作用①。

第四，申請專利要求發(fā)明的一定程度公開，這意味著傳統(tǒng)醫(yī)藥的具體成分、配方或許會因為專利申請而更易被盜用，傳統(tǒng)醫(yī)藥所有者可能會因為無法接受此公開義務(wù)而放棄專利申請。

最后，專利的申請、審查及維持等都需要不菲的費用，傳統(tǒng)醫(yī)藥所有人多生活在經(jīng)濟發(fā)展水平較低的發(fā)展中國家，他們面對此項經(jīng)濟負擔(dān)的退卻心理是不難理解的。上述問題都將不同程度消磨傳統(tǒng)醫(yī)藥所有者申請專利的積極性。 因此，即便專利制度能令與傳統(tǒng)醫(yī)藥知識相關(guān)的科技在一定保護期限內(nèi)為其專利所有權(quán)人排他性地所有，其對于保護傳統(tǒng)醫(yī)藥的實際有效程度卻未必能盡如人意。

除專利保護以外，著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密、地理標(biāo)志保護等知識產(chǎn)權(quán)制度對傳統(tǒng)醫(yī)藥保護的局限性也較為明顯。

就著作權(quán)保護而言，其最根本的缺陷在于，它保護的是某一觀點的創(chuàng)造性表達而非該觀點本身，這也就意味著，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識本身難以成為著作權(quán)保護的客體，只有同它相關(guān)的創(chuàng)造性表達例如包含有介紹某一傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的文章，或是有創(chuàng)造性的傳統(tǒng)藥品使用說明等具體載體才能獲得著作權(quán)保護。

就商標(biāo)制度而言，其最基本作用在于區(qū)分相關(guān)商品與服務(wù)提供者，以實現(xiàn)避免誤導(dǎo)消費者之目的。所以，它從根本上保護的是某一標(biāo)志，因此傳統(tǒng)醫(yī)藥本身不是商標(biāo)保護的對象。即使如此，退一步說，事實上一大部分傳統(tǒng)醫(yī)藥目前僅僅作為傳統(tǒng)社區(qū)居民的日常必需品而尚未進入商業(yè)領(lǐng)域，尚未給其所有者帶來任何經(jīng)濟利益，這部分未成為“商品”的傳統(tǒng)醫(yī)藥從根本上即無法為商標(biāo)制度所保護。這種非商業(yè)性，或者說非經(jīng)濟性，也成為傳統(tǒng)醫(yī)藥利用商業(yè)秘密獲得保護的阻礙。

最后，地理標(biāo)志保護制度針對的是已享有一定商業(yè)信譽的某地區(qū)的產(chǎn)品，例如蘇格蘭威士忌，又如我國地西湖龍井、嘉善黃酒等產(chǎn)品，因此非商業(yè)性特征在此處依然是個阻礙。此外，即便是一些已被商業(yè)化的傳統(tǒng)醫(yī)藥也難以保證其同上述舉例產(chǎn)品那般享有足夠的商業(yè)信譽而獲得此類保護②。

因此，基于現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度對傳統(tǒng)醫(yī)藥保護的局限性，專門保護的必要性得到了認可。一類專門保護的形式是利用專門措施完善現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度，另一類則是建立一個獨立的專門制度，就二者的適用問題，筆者在下文進行探究。

專門保護方式之一：利用專門措施完善現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度

對于傳統(tǒng)醫(yī)藥而言，專利保護較為關(guān)鍵，且限于文章篇幅，本文主要就引入三項專門措施來完善現(xiàn)有專利制度進行分析。

文獻化管理。文獻化管理是指將傳統(tǒng)醫(yī)藥編制成數(shù)據(jù)庫，以此作為傳統(tǒng)醫(yī)藥為土著和傳統(tǒng)社區(qū)居民所有的證據(jù)。將此措施應(yīng)用于專利制度中，使相關(guān)傳統(tǒng)醫(yī)藥知識成為現(xiàn)有技術(shù)的一部分，方便專利審查，從而能有效阻卻利用該知識研制的藥物達成新穎性與創(chuàng)造性條件。此做法的現(xiàn)有典范是印度被稱為“傳統(tǒng)知識數(shù)字圖書館”的傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫。

然而，此措施有其局限性。首先，因語言多樣性的存在，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識往往通過傳統(tǒng)或民族語言進行口頭表述，對其用科學(xué)統(tǒng)一的語言進行準(zhǔn)確描述以實現(xiàn)文獻編制存在實踐性難度。其次，有觀點質(zhì)疑，文件化會導(dǎo)致傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的盜用、侵占情形愈發(fā)嚴重。支撐該質(zhì)疑觀點的理由具體說來包括兩個：

第一，若文獻編制未獲得傳統(tǒng)社區(qū)居民的事先知情同意，此項工作本身即可被視為侵占的一種③。

第二，文獻化會令編制于開放數(shù)據(jù)庫中的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識直接地為公眾所知悉，這同時意味著，它反而給盜用行為提供了便利。

另外，建立數(shù)據(jù)庫本身或許實質(zhì)上即是對傳統(tǒng)醫(yī)藥所有人權(quán)利的一種剝奪。原因在于，真正對數(shù)據(jù)庫內(nèi)容享有權(quán)利的是建立相關(guān)數(shù)據(jù)庫或是為建立數(shù)據(jù)庫作出實質(zhì)性投資的主體，這無論在通過著作權(quán)保護匯編作品的國家（如我國），還是在設(shè)有專門數(shù)據(jù)庫權(quán)利的法律體系中（如歐盟）皆是如此④。最后，甚至還存在建立數(shù)據(jù)庫對專利審查究竟是否可發(fā)揮作用的質(zhì)疑。質(zhì)疑者認為，同一內(nèi)涵的表達與描述往往可以不是唯一的，也就是說，專利審查員可能會誤認為事實上與某一傳統(tǒng)醫(yī)藥知識相關(guān)的專利說明書的表述與該傳統(tǒng)醫(yī)藥無關(guān)，進而確認其新穎性⑤。通過上述內(nèi)容的闡述，我們不難得出結(jié)論，即便文獻化管理這一措施被大量建議引入我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥保護機制中，其有效性與合理性依舊是值得進一步探討的。

來源披露及事先知情同意原則。該原則是指專利申請人需要詳盡地公開與其專利申請相關(guān)的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識來源地信息，同時，他還需獲得該傳統(tǒng)醫(yī)藥所有國的相關(guān)機構(gòu)的許可文件。毫無疑問，引入該原則對于加強傳統(tǒng)醫(yī)藥所有者的控制權(quán)將是直接有效的。

然而，引入這項措施亦存在現(xiàn)實阻礙。多數(shù)文獻中建議，應(yīng)將其作為一項專利申請時對申請人的強制性要求，但本文贊同該建議的合理性有待分析的觀點，理由在于：

目前將其作為專利申請者的義務(wù)同《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs）的規(guī)定是不相一致的⑥。

首先，根據(jù)TRIPs第二十七條的規(guī)定，目前獲得專利的實質(zhì)性條件只有三項，即“具有新穎性、涉及發(fā)明性的步驟，并可進行工業(yè)應(yīng)用”，當(dāng)中并無與“來源披露及實現(xiàn)知情同意原則”相關(guān)的實質(zhì)性要求。

其次，TRIPs第二十九條指出發(fā)明所被要求的公開程度是能“使本專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)人員實施該項發(fā)明”，因此，該措施中的來源地公開要求對于實現(xiàn)該目的顯然不是必要的。盡管WTO成員國可以增加相關(guān)程序要求以作為獲得專利的條件，但根據(jù)TRIPs第六十二條的內(nèi)容，這些程序也應(yīng)當(dāng)和TRIPs保持一致。所以，若要將此措施作為獲得專利的強制性條件，TRIPs就意味著需要修改，然后顯然這種修改在短時期內(nèi)是無法實現(xiàn)的。

惠益共享。該措施指傳統(tǒng)醫(yī)藥的商業(yè)性開發(fā)利用者需要提供給傳統(tǒng)醫(yī)藥原所有者公平合理的惠益分享。通過在專利制度中增加該項要求，原所有者為傳統(tǒng)醫(yī)藥形成與發(fā)展所做的貢獻自然得到了認可與補償。

然而，引入該舉措前，一些問題尚待解決。首先還是因一部分傳統(tǒng)醫(yī)藥所有權(quán)不明確而導(dǎo)致惠益分享主體不明的問題。有建議認為，習(xí)慣法在繼承方面的實踐在此處可以發(fā)揮作用。然而本文認為，利用習(xí)慣法的局限性依舊無法完全避免。舉個例子來說，某些習(xí)慣法做法可能給婦女帶來不公，因為在一些土著與傳統(tǒng)社區(qū)中，婦女由于其傳統(tǒng)地位低下的緣故，至今仍無法擁有所有權(quán)，若依此為基礎(chǔ)，她們也就無法分享到惠益⑦。

除此問題外，若將提供一份惠益分享契約作為專利申請人提交申請時的一項義務(wù)，依然會同引入來源披露及事先知情同意原則一樣造成與TRIPs內(nèi)容的沖突，因此惠益分享與專利制度的具體融合方式需要我們更多思量。

通過以上分析，我們不難發(fā)現(xiàn)利用專門措施使專利制度在傳統(tǒng)醫(yī)藥保護方面有所完善是可行且有益的，然而每一措施的局限性及其引入過程中需注意的問題都是實實在在存在并不容忽視的。事實上，即便通過引入上述措施，知識產(chǎn)權(quán)制度對于傳統(tǒng)醫(yī)藥保護的一些固有障礙依然無法消除。因此，關(guān)于建立一個獨立的專門保護制度的問題值得探討。

專門保護方式之二：建立獨立的專門保護制度

此部分中，筆者將通過介紹泰國現(xiàn)有的傳統(tǒng)泰藥專門保護制度以及另一種補償性責(zé)任機制來分析采用該方式的利弊與可行性。

制度模式介紹。泰國模式：劃分傳統(tǒng)醫(yī)藥配方以區(qū)分管理。泰國傳統(tǒng)醫(yī)藥智力法案的頒布為傳統(tǒng)泰藥的保護在該國建立了專門制度。該制度中，傳統(tǒng)泰藥處方被劃分為三大類進行區(qū)分管理。

第一類為對人類健康至關(guān)重要的配方，即“國家處方”，為國家所有，對其進行商業(yè)化利用需政府批準(zhǔn)。第二類“私人處方”為登記過的所有者所專有，其在一定期限內(nèi)（權(quán)利人終身加死亡后五十年內(nèi)）對該處方排他性地所有。第三類“普通處方”指那些已被廣為知曉的配方，可以被任何人所使用。

值得關(guān)注的是，在此中制度體系下，任何一類處方對傳統(tǒng)治療者的個人使用都是不加限制的。這種在保護傳統(tǒng)醫(yī)藥的同時不會給傳統(tǒng)治療者帶來個人使用阻礙的做法對保障社會公共利益十分有益，值得我國借鑒。

此種分類保護模式一個很顯而易見的優(yōu)點在于其利于平衡國家、私人及社會三者之間的利益。借鑒此種旨在實現(xiàn)利益平衡的管理模式，我國可以將此利益平衡的特點其同上文分析過的文獻化管理措施相結(jié)合，分別建立傳統(tǒng)醫(yī)藥的公開數(shù)據(jù)庫和秘密數(shù)據(jù)庫，進而根據(jù)不同傳統(tǒng)醫(yī)藥的不同公開程度、外界知曉程度，將其分別編入不同數(shù)據(jù)庫中，以平衡私益和公益。然而，在不同配方之間實現(xiàn)準(zhǔn)確劃分本身就是項繁雜的工作，這是我們在實現(xiàn)這種設(shè)想中不得不面臨的問題。

此外，針對第二類“私人處方”的排他性所有權(quán)，爭議也相對較多。有質(zhì)疑者指出，對處于土著社會或是傳統(tǒng)社區(qū)的傳統(tǒng)醫(yī)藥所有者而言，即便擁有此種排他性權(quán)利，他們也會因受當(dāng)?shù)厣鐣?jīng)濟發(fā)展水平等因素所限而難以有效地掌控、行使其權(quán)利⑧，所以很難保證這種排他性所有權(quán)對他們來說最終不會流于形式名存實亡。除該質(zhì)疑外，筆者認為從發(fā)展的眼光來看，排他性所有權(quán)的存在對第三方接觸、利用某一傳統(tǒng)醫(yī)藥形成了阻礙，這事實上會給傳統(tǒng)醫(yī)藥的進一步存續(xù)與創(chuàng)新帶來一定的負面影響。這一限制接觸的措施對于社會整體資源的充分利用是不利的。

補償性責(zé)任機制。考慮到有不少傳統(tǒng)醫(yī)藥事實上已進入公有領(lǐng)域，被廣泛知曉與大量使用，原所有者已很難或是已不可能對其進行控制，再考慮到上文泰國模式中排他性所有權(quán)的幾種局限，賦予傳統(tǒng)醫(yī)藥所有者一種補償性責(zé)任權(quán)利，使他們獲得商業(yè)性利用主體給予的補償性報酬，似乎能帶給其更為切實的利益。有建議認為，這種補償性責(zé)任權(quán)利可以被稱作“傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利”，傳統(tǒng)醫(yī)藥所有者是該權(quán)利的一類權(quán)利人。為了獲得補償性支付，每一位權(quán)利人都需要到相關(guān)部門進行登記，當(dāng)然他人可對該登記提出異議⑨。

此機制因其減少了第三人接觸傳統(tǒng)醫(yī)藥的障礙，將有助于增加對傳統(tǒng)醫(yī)藥的商業(yè)性投資，從而也將促進其發(fā)展創(chuàng)新。事實上，這種補償性責(zé)任機制完全可以作為利用不斷完善的知識產(chǎn)權(quán)制度或是采取其他任何專門性保護方式來保護傳統(tǒng)醫(yī)藥的一種兜底性補充機制，當(dāng)其他機制局限性顯露時，此制度可給予傳統(tǒng)醫(yī)藥所有者更充分的保障。不過，要建立此制度，權(quán)利人的登記工作必定是一項耗時耗力的挑戰(zhàn)，這種成本的付出也是我們所無法忽視的。

在分別介紹及分析了上述兩種制度的利弊之后，筆者認為在得出是否應(yīng)建立一個獨立制度的最終結(jié)論前，還需要從一些更宏觀、普遍的角度對該措施進行利弊評析。

獨立的專門制度的普遍性利弊分析。優(yōu)點。首先，最顯著的優(yōu)點自然是能為傳統(tǒng)醫(yī)藥提供更富針對性且全面的保護?，F(xiàn)有的各項知識產(chǎn)權(quán)制度所能提供的保護如本文第一部分所述都在不同程度上存在著空隙，即便利用相關(guān)專門措施對其加以完善，傳統(tǒng)醫(yī)藥因其區(qū)別于現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的特征依然無法完全被覆蓋進現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系中。獨立的專門制度，如同泰國的傳統(tǒng)泰藥保護實踐那般，將直接針對我國傳統(tǒng)醫(yī)藥保護而建立，自然解決了傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護局限性的問題。

其次，從人權(quán)保護的角度來說，一個專門保護的制度對于保障傳統(tǒng)醫(yī)藥所有者的尊嚴是有利的。這同《聯(lián)合國土著人民權(quán)利宣言》的第三十一條第一款關(guān)于承認土著居民對其所擁有的傳統(tǒng)知識的權(quán)利是相一致的。傳統(tǒng)社區(qū)居民，作為傳統(tǒng)醫(yī)藥的原所有者，世代在其日常勞作、生活中不斷發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、發(fā)展了我們今日所見所享的傳統(tǒng)醫(yī)藥，為傳統(tǒng)醫(yī)藥的產(chǎn)生、存續(xù)與完善作出了不可替代的貢獻，以一個專門的制度去保護他們的這份“成果”，承認并保障他們作為傳統(tǒng)醫(yī)藥所有人該有的地位與權(quán)利，自然是對他們的尊嚴最大的肯定與尊重。

缺陷。第一，是專門保護制度域外效力有限的問題。目前為止，基于全世界不同國家、地區(qū)傳統(tǒng)知識的多樣性，考慮到各自不同的國情或是社會發(fā)展?fàn)顩r，已在實施的外國專門保護制度效力都僅限于其本國或者本法域范圍內(nèi)。這意味著，一個專門制度往往只是其所在地區(qū)的獨特保護方式，而無特定法域以外的效力。這種各國各地區(qū)專門保護制度多樣化的局面似乎將令全球傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護局面愈發(fā)的“支離破碎”，不利于形成為各國所普遍認可的更為統(tǒng)一的保護機制。因此，若我國建立了專門保護制度，目前來說，其域外的效力也將是極為有限的。而與此同時，擺在我們眼前的現(xiàn)實是，我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥面臨的盜用、侵占等沖擊大量地來自經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)，這種沖擊與權(quán)利的侵害是沒有國界限制的。與我國傳統(tǒng)醫(yī)藥相關(guān)的產(chǎn)品頻頻在他國領(lǐng)域內(nèi)被授予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，這種現(xiàn)實的矛盾是我們無法忽視的。所以，在一個傳統(tǒng)知識的國際性保護框架、體系明朗以前，建立國內(nèi)的專門制度似乎不是一個最佳選擇。

第二，另一個無法忽視的現(xiàn)實問題是建設(shè)成本過高。諸多成本中，最高的付出成本當(dāng)然是時間成本，包括了起草新規(guī)定的時間，建立新的機構(gòu)來負責(zé)執(zhí)行的時間以及普及這些新規(guī)定的時間等。在所有這些時間終究過去前，在上述這些將花費大量時間去達成的目標(biāo)最終實現(xiàn)以前，這個較為漫長的“空檔期”，我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥保護力度應(yīng)如何得以保障是我們不得不提前考慮及計劃的現(xiàn)實問題。此外，金錢成本當(dāng)然也不容小覷。

最后，還有一個問題是：即便建立了一個獨立的專門保護制度，改變、完善現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系的需要就不復(fù)存在了嗎？答案是否定的。具體說來，獨立的專門制度得以運行的同時，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度并不會失效，針對與傳統(tǒng)醫(yī)藥相關(guān)的客體就有兩個平行的規(guī)制體系了。設(shè)想一下，某傳統(tǒng)醫(yī)藥因?qū)ｉT制度而受到保護的同時，卻依然可被他人在未獲許可利用的基礎(chǔ)上獲得知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，且其原所有人無法得到任何承認與補償，這兩種情形并存的局面顯然是不合理的。因此，調(diào)整、完善現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度，最終使各法律體系之間實現(xiàn)協(xié)調(diào)統(tǒng)一是必須的。

結(jié)論

一個獨立的專門保護制度對于實現(xiàn)我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的更直接且全面保護是有必要的，然而它絕非是完美的解決方法，尤其在國際層面一致認可的框架尚處于商議階段時，國內(nèi)的專門制度可能會因最終缺乏國際認可而使其有效性打折。加上時間、金錢成本等我們無法忽視的現(xiàn)實因素，當(dāng)前在我國國內(nèi)建立這樣一個制度或許不是最好的選擇。

在國際性的相關(guān)文件或體系框架最終呈現(xiàn)以前，借鑒、利用一些專門性的措施來完善當(dāng)前的知識產(chǎn)權(quán)法律體系依然是相對穩(wěn)妥有效的增強傳統(tǒng)醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)保護的方式，畢竟有一點我們可以確定的是，當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)法律體系在國際上一致性已相對較強。更何況現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度在此方面的缺陷是客觀存在而無法回避的，這種完善本身就是有必要的。不過這些專門性措施的具體引入方式需要仔細定奪以盡可能減少其局限性。

（作者單位：愛丁堡大學(xué)法學(xué)院）

【注釋】

①Zhang X.R.： "Traditional medicine： its importance and protection"， Sophia T. & Promila K.， United Nations Conference on Trade and Development， United Nations Publication， 2004， pp.23～26.

②Singhal S.： "Geographical indications and traditional knowledge"， Journal of Intellectual Property Law & Practice， 2008， 3（11）， pp.732～738.

③WIPO. Background Brief No.9： Documentation of traditional knowledge and traditional cultural expressions.

④Waelde， C.， Laurie， G.， Brown， A.， Kheria， S. & Cornwell， J.： Contemporary intellectual property： Law and policy， Oxford University Press， 2013， p.210.

⑤Dutfield， G.： Intellectual property， biogenetic resources and traditional knowledge， Routledge， 2010， p.115.

⑥Curci， J.： The protection of biodiversity and traditional knowledge in international law of intellectual property， Cambridge University Press， 2010， p.113.

⑦Forsyth， M.： "How Can Traditional Knowledge Best Be Regulated： Comparing a Proprietary Rights Approach with a Regulatory Toolbox Approach"， the contemporary pacific， 2013， 25（1）， pp.1～31.

⑧Kapczynski， G. K. A.： Access to knowledge in the age of intellectual property， New York： Zone Books， 2010， p248.

專利制度的合理性范文第5篇

近日，舉世矚目的蘋果訴三星專利侵權(quán)案有了個初步結(jié)果，圣何塞聯(lián)邦地區(qū)法院判決侵權(quán)成立，并規(guī)定了10億美元的巨額賠償金；不過三星表示會提起上訴，也有專家指出案件審理存在瑕疵，陪審團主席本人擁有一項專利，讓自己的專業(yè)偏見主導(dǎo)了陪審團討論，不恰當(dāng)?shù)暮鲆暳颂O果專利存在先有技術(shù)(Prior Art)的證據(jù)。

所以現(xiàn)在說蘋果大獲全勝還為時過早，而且雙方的專利訴訟仍在全球十多個國家展開，圣何塞之前的韓國案子中，雙方被判互有侵權(quán)，打了個平手，而在8月31日宣判的日本案子中，蘋果的訴訟被駁回，更早時候，蘋果贏得了在德國的官司，而三星贏得了在英國和澳洲的官司；同時這也是安卓陣營抵抗蘋果專利戰(zhàn)的一部分，谷歌正在利用摩托專利庫向蘋果發(fā)起反擊，最終結(jié)果還很難說。

近年來，從硬件到軟件，從外形到算法，甚至接口標(biāo)準(zhǔn)，一場場專利大戰(zhàn)在信息產(chǎn)業(yè)的巨頭和陣營之間此起彼伏；可是我們實在看不出，專利制度在鼓勵創(chuàng)新和推動產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展上起了什么正面作用，相反，它更多的成了相互下套使絆的手段；這一點從北電專利資產(chǎn)包的拍賣中便可看出些端倪，一堆之前無人問津的東西，因為巨頭間專利大戰(zhàn)升溫，突然搶手起來，居然賣出了45億美元的天價。

專利權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，財產(chǎn)權(quán)的作用在于劃定行為邊界，以避免沖突和公地悲劇，為生活帶來可預(yù)期性；但與其他形式的財產(chǎn)權(quán)不同，專利權(quán)是一種完全由政府有意識的人為設(shè)計構(gòu)造的財產(chǎn)權(quán)，缺乏傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)形成時所經(jīng)歷的人際互動、協(xié)調(diào)和妥協(xié)的自發(fā)演化過程；正是這一過程的缺失，使得專利權(quán)缺少財產(chǎn)權(quán)本應(yīng)具備的幾個關(guān)鍵特性，而這些特性正是由上述過程所確保的。

好的制度總是具有內(nèi)在的保守傾向，傾向于維持現(xiàn)狀(當(dāng)然我們不能反過來說：保守和維持現(xiàn)狀總是好的)，如此才能避免無休止動蕩，用博弈論術(shù)語說，就是維持均衡；所以制度總是跟在現(xiàn)實后面跑，對一種看起來能讓各方大致滿意的均衡加以確認，從均衡中識別出行為邊界并將之固化為“權(quán)利”；可是，像專利權(quán)這種人為憑空構(gòu)造的財產(chǎn)權(quán)，缺乏一個可供參照的現(xiàn)實均衡，因而它先天的具有引發(fā)更多糾紛沖突的傾向。

專利激勵創(chuàng)新還是激勵“釣魚”？

假如現(xiàn)在有一塊無主地，許多人都有機會從中獲取利益，那么，互動之后的均衡格局便取決于這樣一些因素：各人從中獲益的歷史，他對這些利益的關(guān)切度，他為獲得和維持他想要或正在享用的那一份所愿意承受的代價，當(dāng)各方利益發(fā)生沖突時，他排擠他人而維持自己行動能力的機會和實力，等等；可行的法律必須與這一格局有某種對應(yīng)關(guān)系。

試想，如果法律將權(quán)利劃給那些此前并未從中實際獲取利益，或不甚關(guān)心這些利益，也沒有花多少力氣去確保這些利益，沒有為此投入資源和付出代價，而同時，那些已經(jīng)并正在從中獲取利益，有能力且正在運用這一能力去排擠競爭者以確保自己的利益，并且有決心為捍衛(wèi)該利益而付出高昂代價的人，卻被認定沒有權(quán)利，很明顯，這樣的認定將導(dǎo)致嚴重的沖突和混亂，甚至可能比立法者什么也不做而聽任其處于公地狀態(tài)更壞。

問題是，坐在議會大廳里憑空設(shè)計專利法的立法者，完全沒有能力和機會來預(yù)見他正在制訂的行為邊界劃分方案，是否會與現(xiàn)實博弈中將達致的均衡格局相吻合，該格局只能從現(xiàn)實的人際接觸、擁擠、推搡、試探和妥協(xié)過程中浮現(xiàn)出來，但專利法從一開始便喪失了這樣的機會。

正因此，專利權(quán)也違背了我們從其他財產(chǎn)權(quán)中所發(fā)現(xiàn)的一些合理性原則，這些原則是與人們對合理與正當(dāng)?shù)闹庇X感受是一致的；比如在對無主地運用先占先得原則時，總會對“占有”有某種強度要求，否則會導(dǎo)致一些荒謬的結(jié)果，比如你用石灰在一大塊荒地上畫個圈算不算有效的“占有”呢？首先登陸一個無人島呢？如果這個島很大呢？向月球或火星發(fā)射一面旗幟呢？向地圖上扔個飛鏢呢？

實際上，占有強度正體現(xiàn)了占有者從中獲益的可能性、他的關(guān)切度和決心承受的代價，可是我們看專利權(quán)：只須一紙申請，很少一點注冊費，便可圈占一大塊行為空間，注冊者甚至不知道也無需知道從中能獲得什么利益，而一旦其他人發(fā)現(xiàn)這塊空間的利用價值，他就可能大發(fā)橫財，而他付出的努力、獲得與維持權(quán)利的成本卻與這筆橫財?shù)膬r值毫無關(guān)聯(lián)，幾近于向地圖扔飛鏢，這顯然不是一種好的激勵模式。

從其他財產(chǎn)權(quán)中，我們還可以發(fā)現(xiàn)另一條原則：對維護財產(chǎn)權(quán)免遭侵犯的看管責(zé)任，主要應(yīng)由其主人承擔(dān)，其他人只須憑常識保持基本的善意和審慎即可；比如你在大街上看到一張百元大鈔，沒有明顯線索表明它的主人是誰，那就可以合理的認為是無主物而撿走，你沒有義務(wù)先去做一番調(diào)查看看有沒有主人，相反，假如你看到的是一輛汽車，那就不能這么認為了，因為路邊停車是普遍而合理的做法，將百元大鈔“存放”在大街上則不是。

可是，專利權(quán)的做法卻恰恰就像把百元、萬元乃至億元大鈔存放在大街上；當(dāng)你走進一戶人家拿走一件東西時，你侵犯了別人的財產(chǎn)權(quán)，但你實施該行為時會自動獲知這一點，當(dāng)你設(shè)計一個產(chǎn)品時，也可能觸犯別人的專利權(quán)，但實施該行為的過程本身無法讓你獲知這一點，也就是說，基于常識的善意和審慎不再能保證你不侵犯他人財產(chǎn)權(quán)了，因為專利權(quán)的構(gòu)造方式，已經(jīng)把看管責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給了你——可能侵權(quán)者——而不是它的主人。